REFORMA CÓDIGO CIVIL (Parte siete)

   Esta entrada abordará los artículos 104 a 111 inclusive del código reformado en lo atinente a la parte general de la tutela.

     El artículo 104 del código reformado da inicio al tratamiento de la tutela, al igual que el artículo 377 y siguientes del código actual. Los dos artículos mencionados coinciden en cuanto caracterizar la naturaleza de la tutela, sin embargo el contenido de las definiciones es muy distinto. El artículo reformado hace hincapié en la protección de la persona o bienes del sujeto que no ha alcanzado la madurez y capacidad civil plena y que, a su vez, sobre él, nadie ejerza la responsabilidad parental. El artículo actual enfatiza en que la tutela es un derecho otorgado por la ley y poco atiende al aspecto protectorio que engendra en su esencia pues dispone que tal derecho se ejerce con el fin de gobernar la persona y bienes del menor. Coinciden, no en la redacción pero si en el espíritu, al supeditar la vigencia de la tutela a la ausencia de sujeción al régimen de patria potestad, según el código actual o régimen de responsabilidad parental, en el código reformado. El segundo párrafo, algo extenso, dispone que si los padres hubieran otorgado la guarda, esta puede quedar, a decisión del juez que la haya otorgado, en cabeza de este o del que considere más apropiado para el interés superior del niño. El artículo 105 dispone que la tutela puede ejercerse por una o más personas, atendiendo al interés superior del niño y lo que sea más beneficioso en este aspecto. El código actual no es tan claro pues regula la cuestión en el artículo 386 que se encuentra en el capítulo "De la tutela dada por los padres". Aquí establece que la tutela debe servirse por una persona y los padres no podrán nombrar dos o más tutores. En el código reformado el asunto cae en abstracto pues se elimina la tutela legal, la única que podría arrojar dudas en cuanto saber si es posible que la ley llame a más de un tutor para proteger al niño, niña o adolescente, máxime si el nuevo código en el artículo siguiente prevé el nombramiento por los padres de más de un tutor, supuesto claramente vedado por el artículo 386 del código de Vélez. Teniendo en cuenta esta nueva posibilidad brindada por el código, se establece que en caso de controversias en los tutores en relación al ejercicio del cargo, las diferencia serán dirimidas por el juez que hubiera discernido la tutela. El artículo 105 "in fine" dispone que el cargo de tutor es intransferible, esta materia es regulada en la actualidad por el artículo 379 que dispone que la tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos y nadie puede excusarse de su ejercicio. Con mayor extensión técnica el artículo no hace más que decir que el cargo es intransferible, por ello el código reformado gana en "practicidad".
   El artículo 106 regula la tutela dada por los padres. La primer diferencia salta a la vista. El código reformado establece que, en pie de igualdad, cualquiera de los padres podrá nombrar tutor o tutores (lo que confirma la posibilidad de nombrar más de un tutor) para sus hijos. El código actual establece una palmaria discriminación de sexos pues autoriza al padre y a la madre, pero siempre que esta última no hubiese contraído segundas nupcias. El código reformado, como único y lógico requisito, dispone que, sea la madre o el padre quienes dispongan la tutela, no se encuentren privados o suspendidos en cuanto a la responsabilidad parental. El código actual, al no utilizar la referencia a la responsabilidad parental, establece que para nombrar tutor el padre o madre deben tener a su hijo bajo el régimen de patria potestad, ergo, no deben estar ni privados o suspendidos en su ejercicio. La tutela puede otorgarse por testamento o por escritura pública, sin embargo en este último modo, el artículo reformado no contiene la exigencia del código actual en cuanto la escritura deba tener efecto después del fallecimiento del último padre sobreviviente, que haya designado tutor. La designación, continúa el artículo 106, debe ser aprobada por el juez, similar aspecto regula el artículo 388 que en lugar de "aprobada" utiliza la expresión "confirmada". Para todo tipo de tutelas el artículo 399 dispone que nadie puede ejercerla sin haber discernido el cargo por ante el juez.  El primer párrafo del artículo 106 culmina con una disposición sustancialmente idéntica a la contenida en el artículo 385. Así se tienen por no escritas (en el código actual además se incluye la prohibición) de las clausulas que eximan al tutor de hacer inventario de los bienes del niño o le permiten entrar en posesión de los bienes previo inventario o le permiten eludir el deber de rendir cuentas. El segundo párrafo del artículo 106 del código reformado innova al establecer que si los padres han delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se presume la voluntad de que sea el tutor del menor. El tercer y último párrafo del artículo 106 dispone que las disposiciones de ambos padres en relación a la tutela se aplicarán en cuanto no sean incompatibles, intentando "amenizarlas" y cuando esto no sea posible, el juez resolverá atendiendo a la conveniencia para el menor.
   El artículo 107 regula la tutela dativa, al igual que el artículo 392 y 393 del código de Vélez. Coinciden ambos códigos en considerar que la tutela dativa opera cuando los padres no hayan asignado tutores o cuando estos hubieran hecho dimisión (código actual) o excusación/rechazo (código reformado) y el supuesto contemplado en el nuevo código de "imposibilidad de ejercicio" puede vincularse al caso de no ser los designados capaces o idóneos, contemplado en el artículo 392. Sin embargo el código reformado no contempla la remoción del cargo de tutor como supuesto para que opere la tutela dativa. Como cierre, tampoco opera la falta de parientes llamados a ejercer la tutela legal como medio para brindar tutela dativa pues en el código reformado este "subtipo" de tutela ha desaparecido de la regulación. Finalmente, la reforma dispone que el juez otorgará la tutela a la persona que brinde mayor protección a los derechos del niño, niña o adolescente, debiendo fundar tal circunstancia al asignar el cargo. El artículo 108 regula quienes no pueden ser tutores dativos al igual que el artículo 393 del código actual, dada la similitud de redacción y supuestos remito al lector a los artículos en cuestión para intentar compararlos. Lo mismo cabe decir para el artículo 109 que encuentra su correlato en el artículo 397 del código Vélez, en cuanto regula el nombramiento de tutores especiales en diversos supuestos enunciados de modo taxativo.
    El artículo 110 regula quienes no pueden ser tutores bajo la expresión "personas excluídas" al igual que el artículo 398 del código vigente. El primer supuesto del código reformado se refiere a quienes no tienen domicilio en la república, al igual que el Inciso 4 del artículo 398. El segundo supuesto, siempre tomando como base el artículo 110, se refiere a los quebrados no rehabilitados. Como aclaración, cabe decir que la rehabilitación se produce al año de la sentencia de quiebra o fecha fijada como cesación de pagos y cesa de pleno derecho, conforme al artículo 236 de la ley 24522. El código actual, para el mismo supuesto, excluye al fallido en cuanto no haya satisfecho a sus acreedores. La modificación es sustancial pues la rehabilitación generalmente opera mucho antes que el quebrado pueda pagar las deudas que lo gravan, si es que puede pagarlas. Entonces se transforma en un año de prohibición para ser tutor lo que en el régimen del código de Vélez podrían ser muchos más. De todos modos, en opinión puramente personal, considero que mantener el inciso es anacrónico y contrario a los fines del legislador al regular la tutela. Si bien el artículo 238 de la ley de Concursos y Quiebras remite a leyes especiales para establecer que cosas no podrá realizar el fallido no rehabilitado, lo que determina que la legislación civil es perfectamente lícita, no es menos cierto que en un país con constantes crisis económicas que llevan a muchas personas a quebrar, mantener la prohibición de ser tutor, a los fallidos,  es ilógica. Máxime si tengo en cuenta que el fin del legislador al regular el instituto de la tutela es proteger a la persona del menor y de algún modo la reforma le quita el tinte "patrimonialista" del código vigente al eliminar la alusión "gobernar persona y bienes del menor". Entonces la prohibición de ser tutor al fallido no rehabilitado es estigmatizante cuando generalmente su cargo no se verá empañado por estar pasando una situación patrimonial acuciante, pero celebro que la prohibición se haya reducido mientras dure la inhabilitación (1 año) y no hasta que satisfaga a los acreedores. El tercer supuesto del artículo 110 contempla el caso de las personas privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental o removidas de tutela o curatela o sistema de apoyo por causas que le son atribuibles. Este aspecto es regulado en el Inciso 6 del artículo 398 al referirse a los privados en el ejercicio de la patria potestad, como se ve, se regula de modo más escaso pues no se contempla la suspensión de la patria potestad o la remoción en un previo cargo de tutela o curatela. El cuarto supuesto del artículo 110 se refiere a las personas que tienen que irse, por un largo tiempo o de forma indefinida, del país para ejercer un cargo o comisión. El Inciso 7 del artículo 398 es idéntico. El quinto supuesto regula de manera idéntica al Inciso 9 del 398 el supuesto de la persona sin oficio, profesión o modo de vivir conocido o tenga mala conducta notoria. El sexto supuesto se refiere a personas condenadas a prisión privativa de libertad por delitos dolosos, el inciso 10 del artículo 398 alude a los condenados a pena infamante. Como se ve, se quita el "subjetivismo" en cuando a la característica de la pena y de este modo se establece un criterio objetivo no susceptible de ser graduado de acuerdo al delito, así quienes hayan cometido un delito doloso, siendo condenados y hayan cumplido pena privativa de libertad, no podrán ser tutores, así no hayan sufrido un menoscabo en su honor por el delito. El séptimo supuesto se refiere a deudores o acreedores del sujeto sometido a tutela, por sumas considerables. Coincide con el inciso 11 del artículo 398. El octavo caso contempla una cuestión que no halla correlato en el código actual, así se establece que no podrán ser tutores aquellos que tengan conflictos con quien solicita el nombramiento de un tutor, extendiéndose la prohibición a su cónyuge, conviviente, padres o hijos. Es decir no puede ser tutor el que tiene pleitos con la persona que solicita el nombramiento de un tutor para el menor, verbigracia, alguno o ambos padres del menor. El noveno supuesto regula materia contenida en el Inciso 14 del artículo 398. El código reformado dispone que no podrán ser tutores quienes, estando enterados, no hacen saber los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela. El Inciso 14 "achica" la cuestión estableciendo que los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenia no podrán desempeñar el cargo, es decir se reduce el espectro de prohibición a los parientes como únicos obligados a denunciar la ausencia de régimen tutelar. El décimo caso dispone que los inhabilitados, incapaces o con capacidad restringida no podrán ser tutores. Este caso se encuentra regulado, a mi entender, en los Inciso 1 y 2 del artículo 398, que prohíben ejercer la tutela a los menores de edad y a los privados de razón. Como se ha visto, en esta materia el código reformado ha ganando precisión técnica y lógica, por eso no es necesario estar privado de razón, una capacidad restringida e incluso un supuesto de prodigalidad vedan el ejercicio de la tutela. Se gana en precisión pues cuando se alude a privado de razón, el artículo no precisa si es necesario un juicio de insania y una declaración de demencia o inhabilitación o alcanza con la ostensible carencia de discernimiento básico. El último supuesto del artículo 110 dispone que no podrán ser tutores quienes hubieran sido excluídos por los padres del sujeto que requiere la tutela, a menos que, a criterio del juez, el nombramiento de esta persona sea más conveniente para el menor. Este Inciso no encuentra equivalente en el artículo 398 de modo expreso.
   El artículo 111 regula una cuestión contemplada en el artículo 378 del código actual al disponer que los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o adolescente (remite a una cuestión aun no abordada en este trabajo), los guardadores, los tutores designados por los padres o aquellos en quienes estos hayan delegado responsabilidad parental deberán denunciar dentro de los 10 días de saberlo, el hecho que el menor no tenga figuras adultas protectoras,  so posible privación de la posibilidad de ejercer el cargo de tutor e incluso hacerlos responsables por los daños y perjuicios ocasionados, también los funcionarios del registro de estado civil de las personas y otros funcionarios deberán informar tal situación de desamparo del niño cuando tengan el conocimiento aludido e incluso el juez de oficio actuará cuando tenga conocimiento de hechos que den lugar a la apertura de la tutela. El artículo 378 es más reducido en la responsabilidad y los sujetos sobre los que cae, estableciendo que los parientes de los menores huérfanos deben poner en conocimiento la orfandad o vacante de tutela. Es claro que el espectro de responsable se amplía en el nuevo código pues se incluye a los guardadores, tutores designados por los padres o personas en quienes estos hayan delegado responsabilidad parental, incluso a los funcionarios del registro civil y los jueces. De todos modos para los funcionarios del registro civil y los jueces no se incluye lo relativo a la responsabilidad por daños y perjuicios que ocasionaren eventualmente al niño, niña o adolescente, lo que es cuestionable sobre todo para quienes desempeñan labores en el registro civil que, por su posición calificada, son quienes pueden, con conocimiento de causa, arbitrar las medidas necesarias para que el menor no se encuentre en total desamparo. Sin embargo la reforma los ha excluído, aparentemente, junto al los jueces, de toda responsabilidad civil. El código actual es más benévolo en la sanción pues los parientes, únicos sujetos pasibles de responsabilidad en el régimen vigente, quedarán privados del derecho a la tutela que la ley les concede, según la redacción del artículo 378, pero no deberán resarcir el perjuicio que,  con la omisión de dar a conocer la desprotección del menor, han causado. Además la reforma no supedita la obligación al carácter de huérfano del menor pues, claramente, la circunstancia demarcatoria de responsabilidad es no poner en conocimiento el hecho que el niño, niña o adolescente, no tenga adulto que lo proteja, sin importar el motivo (muerte, incapacidad, ausencia) que suscita el desamparo.

Es todo por ahora.