REFORMA CÓDIGO CIVIL (Parte seis)

  La presente entrada desarrollará y comparará los artículos 100 a 103, de forma más exhaustiva, dada la importancia que tienen en el sistema de incapacidad y capacidad restringida. Además, para darle un mayor orden en la exposición, no corresponde abordar los artículos 104 y stes pues tratan la tutela y es necesario darle un tratamiento ordenado.


   El artículo 100 del código reformado da inicio al tratamiento de la representación y asistencia. A diferencia del código actual que trata este aspecto en el artículo 57, en el título relativo a las personas de existencia visible, aquí, de acuerdo a las anteriores entradas, puedo decir que lo relativo a la representación se ha deslindado del estudio de la persona humana. En cuanto a la redacción, el artículo 100 dispone algo redundante que en caso de no haber sido incluido en el proyecto, la doctrina hubiese deducido de la naturaleza del instituto de la representación. Cuando se aclara que la persona incapaz o, hubiese faltado decir de acuerdo a la redacción de los artículos anteriores, con capacidad restringida no pueda realizar determinados actos por sí, será el representante quien los realice, no se está haciendo más que una breve caracterización de la esencia de la representación. No hay correlato exacto en el código vigente, como aproximación el artículo 56 que dispone que los incapaces pueden adquirir derechos y contraer obligaciones mediante sus representantes necesarios o el omnipotente artículo 62 que extiende la representación a todos los actos de la vida civil que el incapaz no pudiere realizar por sí, de acuerdo a lo dispuesto en el código actual. Este artículo no tendría razón de ser en el código reformado pues, como se ha visto, la reforma no se contenta con eliminar la categorización de incapaces absolutos y relativos de hecho, además gradúa la incapacidad estableciendo que el juez podrá establecerla para ciertos actos y mantenerla para la mayoría de los restantes. Hay una inversión total del sistema estableciendo, por ejemplo, la capacidad restringida, cuyo objeto mencioné anteriormente. El artículo 101 establece quienes son los representantes necesarios, al igual que el artículo 57. De todos modos se elimina la alusión "representantes de los incapaces" y se la sustituye por "representantes" simplemente. Los representantes de las personas por nacer son son sus padres, entonces en este aspecto coinciden los primeros incisos del artículo 101 y 57, de todos modos este último agregaba que la falta o incapacidad de aquellos determinaba el nombramiento de un curador. No está claro si esto obedece a acogerse al sistema de apoyos en lugar de nombrar un curador o se pretende hacer extensiva la solución dispuesta para los menores incapaces, que son representados por un tutor. No parece una reforma superficial o que responda a un olvido del legislador, alguna de esas intenciones debería haber concebido al diseñar el nuevo régimen. Sigue el artículo 101 estableciendo que en caso de menores de edad no emancipados, los representantes serán sus padres, al igual que el artículo 57 se prevé que en su defecto, los representantes serán los tutores, de todos modos el artículo 101 incluye de forma taxativa algunos supuestos por los que los padres no ejercerán la representación del incapaz menor de edad, así la falta de ambos padres, o su incapacidad o privación de responsabilidad parental o suspensión de su ejercicio (patria potestad) son suficientes para proceder a nombrar un tutor. Finalmente, el Inciso C del artículo 101 no tiene ninguna coincidencia con su similar del código actual. Se elimina entonces a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito de la nómina de incapaces de hecho absolutos y la alusión a dementes ha quedado modificada en personas con incapacidad total (excepción) o restringida (regla). El artículo 101 divide en dos supuestos la representación. Así las personas acogidas a un régimen de capacidad restringida o dicho de otro modo, sistema donde la incapacidad se fija en relación a ciertos actos en particular, su representación quedará supeditada al sistema de apoyos, consagrado en el artículo 43 del código reformado, cuya lectura recomiendo. Confirma claramente la visión sobre la capacidad restringida el propio artículo 101 cuando establece que los apoyos actuarán sólo cuando tengan representación para determinados actos, entonces no se restringe la capacidad, lo que se atenúa es la incapacidad pues, claramente, es la excepción al régimen de capacidad plena. De todos modos el legislador no ha querido dejar dudas sobre la eliminación de incapacidades absolutas o relativas y ha optado por usar el termino "restringida" para no dejar dudas, si bien es cuestionable desde el prisma lógico. En el otro supuesto, el de incapacidad contemplado en el artículo 32 "in fine", es decir en el caso excepcional en que la persona no pueda manifestar su voluntad claramente y no sea conveniente acogerse al sistema de apoyos, aquí el representante será el curador que se le nombre, coincidiendo el resultado con el Inciso C del artículo 57 que prevé para los dementes el nombramiento de un curador. Como se ve, aquí sólo cambia la inexacta definición de "demente" y se la sustituye por "personas incapaces".
   El artículo 102 establece algo inédito. Así, las personas con capacidad restringida, y lo más novedoso, los inhabilitados, son asistidos por los apoyos designados en la respectiva sentencia judicial. Al terminar el artículo aclara que no es la sentencia la única que fija los apoyos y las condiciones de ejercicio pues se remite a la legislación especial, lo que indica que deberá dictarse regulación legal al respecto. El artículo 103 regula la actuación del Ministerio Público. Halla su correlato en el artículo 59 del código actual, el que alude al Ministerio de Menores. Su función ha quedado subsumida por el Ministerio Público de la Defensa, el que se encarga de patrocinar los derechos de los menores, ausentes e incapaces, por ese motivo la modificación es atendible. El código reformado establece que la actuación del ministerio público en relación a los incapaces, menores de edad, sujetos con capacidad restringida abarcados por el sistema de apoyo, es principal o complementaria. Lo sustancial es que el código actual prevé la participación esencial del Ministerio de Menores. Además el ámbito de actuación cambia pues el artículo reformado prevé el carácter de la participación en el ámbito judicial, en cambio el código actual dispone la "esencialidad" en todo asunto, judicial o extrajudicial. El artículo 103 "in fine" aclara el asunto disponiendo que en los asuntos extrajudiciales actúa el Ministerio Público ante ausencia, incapacidad o carencia de los representantes legales, pero supedita su participación pura y exclusivamente cuando estén comprometidos derechos sociales, económicos o culturales, sin aclarar de quien, lo que es un olvido ilógico del legislador empero la obviedad de la respuesta. No era dificultoso aclarar que la participación del Ministerio Público en asuntos extrajudiciales se reduce a asistir al sujeto carente de representación cuando sus derechos estén comprometidos. Si bien era obvio, ganaría en precisión y técnica legislativa. Como se bifurca el carácter de la participación (esencial o complementaria) también las consecuencias y ámbitos de actuación del Ministerio Público. La actuación complementaria es cuando se involucren intereses de los sujetos revestidos de representación, la falta de representación causa la nulidad relativa del acto. Será principal, también cuando haya derechos comprometidos y haya inacción de los representantes, cuando el objeto es reclamar los deberes de los representantes, lo que es obvio para evitar el conflicto de intereses. El artículo 61 del código actual prevé para este supuesto el nombramiento de curadores especiales, ahora, entonces, la cuestión se subsana con la participación esencial del Ministerio Público. El tercer supuesto de participación esencial es cuando no haya representantes legales y sea necesario proveer la representación. El artículo 59 fulmina de nulidad todo juicio que se hubiera desarrollado sin participación del Ministerio Público, teniendo en cuenta los fines del artículo y lo categórico en su redacción surge con claridad que la nulidad es absoluta  En cambio, a diferencia del supuesto de participación complementaria (nulidad relativa), el código reformado no aclara el carácter de la nulidad que reviste el acto realizado en el supuesto de ser esencial y necesaria la participación del ministerio Público, pero dada la importancia de la integración del proceso con tal organismo, parece que la solución no deberá ser distinta (nulidad absoluta). El código actual comprende todos los supuestos en el artículo 59, con toda claridad, para procesos judiciales o asuntos extrajudiciales, cualquier tipo de jurisdicción y el carácter en que actúen los incapaces, fulminando de nulidad cualquier participación del incapaz sin asistencia del ministerio Público (De menores en la redacción original). El código reformado gana en precisión en cuanto a calibrar la participación y los actos que comprende cada subtipo pero pierde claridad al no enunciar la sanción ante la inacción o ausencia del Ministerio Público, en el supuesto de participación esencial y, en particular, en cuestiones extrajudiciales.

Es todo por ahora.