La presente entrada desarrollará, comparará y analizará los artículos 225 a 234 del código reformado con sus similars del régimen actual.
El título III del código civil reformado da comienzo al tratamiento de los bienes. El artículo 225 comienza la regulación en relación a los inmuebles por su naturaleza. Esta categoría halla acogida en el artículo 2314 del código actual. Hay coincidencia en considerar inmuebles al suelo como inmueble, de todos modos el código reformado elimina la alusión "cosas inmovilizadas por sí mismas" que contiene el código actual, el que luego enumera al suelo como uno de sus ejemplos fundamentales. El código reformado establece que también serán inmuebles por naturaleza, aquellas cosas incorporadas o unidas a él (suelo) de forma orgánica. El código actual es algo más preciso y quisquilloso pues penetra en campos propios de la biología determinando que las partes sólidas o fluidas que forman la superficie y profunidad del suelo. La técnica actual gana en ser más genérica sin inmiscuirse en aspectos propios de otras ciencias ajenas al derecho. Finalmente, hay coincidencia en cuanto lo que se encuentra bajo el suelo, sin el hecho del hombre, será inmueble por naturaleza. El artículo 226 regula sobre los inmuebles por accesión. El requisito es el mismo, tanto en el artículo mencionado como en el 2315 del código actual, ser cosas muebles y estar inmovilizadas al suelo de modo físico, de todos modos varía el carácter de la inmovilización, que en el código actual es a perpetuidad mientras que la reforma alude a un criterio de perdurabilidad. Esto dota de imprecisión al código reformado pues habrá que estar al criterio judicial y a las circunstancias del caso para saber si una cosa mueble ha sido adherida al suelo de modo perdurable, qué debe entenderse por perdurable, es decir cual será el rango temporal para separar lo perdurable de lo efímero, entre otras imprecisiones. Hubiese sido preferible mantener el criterio de perpetuidad para dotar de naturaleza inmueble a un bien mueble que está unido por accesión al suelo. El ejeplo que pone el código de Vélez en la nota, en relación a los almácigos, es muy útil. En la mentada nota se dispone que tales plantas no serán inmuebles pues, si bien pueden estar adheridas al suelo, no lo será más que temporalmente. En el sistema actual, la nota es acorde a la solución, pero, en el código reformado, al añadir el criterio de perdurabilidad se incurre en una dificultad inadmisible, pues para atender a la perdurabilidad de la accesión física, habrá que atender a criterios vagos. Continua el artículo 226 estableciendo que los inmuebles por accesión, forman una parte con el inmueble al que acceden y no pueden ser objeto de un derecho propio, salvo voluntad del propietario. El artículo 226 "in fine", directamente prohíbe la categoría de inmuebles por accesión moral, acogida en el régimen actual en el artículo 2316. Así, la reforma dispone que no serán inmuebles por accesión las cosas afectadas para la explotación del inmueble o actividad del propietario. En sentido totalmente opuesto, el artículo 2316 dispone que serán inmuebles (sin aclarar que por accesión, pero se presupone), las cosas muebles puestas de modo accesorio al inmueble, por voluntad del propietario, máxime, no estén adheridas físicamente al inmueble. En la nota del artículo 2316, siguiendo a Marcadé, se sostiene que, por ejemplo, las semillas echadas a la tierra, utensilios de labranza, etcétera, serán inmuebles por el destino que el propietario les ha dado, que, como ha quedado demostrado con la redación del artículo 226, deja de ser importante (junto con la explotación del inmueble) a los fines de transformar bienes muebles en inmuebles.
El artículo 227 comienza con la regulación de las cosas muebles, al igual que el artículo 2318. Coinciden en cuanto se considerna muebles las cosas que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa, sin embargo la reforma no recepta la disposición del código actual "con excepción de las cosas accesorias a los inmuebles".
El artículo 228 regula las cosas divisibles. La misma materia halla regulación en el artículo 2326 del código actual, atendiendo la modificación utilitaria de la ley 17711. Las regulaciones son sustancialmente similares, sin embargo hay una pequeña diferencia que me ha llamado la atención. Las cosas son divisibles si pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruídas, de todos modos a idéntica redacción, en su espíritu, el código actual acoge como requisito el hecho que no sean destruídas enteramente. El código reformado al suprimir esa palabra, sólo esa palabra, da lugar a poder discutir si la destrucción parcial, o su menoscabo, tiene entidad para hacer perder a la cosa su carácter de "divisibilidad". Las partes en que la cosa se ha dividido, en coincidencia plena en ambos regímenes, deben ser análogas y homogéneas respecto a la cosa y a las demás partes. La ley 17711 ha agregado un requisito utilitario, pues las cosas no podrán dividirse si tal división conviernte en antieconómico su uso y aprovechamiento. El código reformado en el 228 "in fine" regula una materia no alcanzada por el código actual, al disponer que en materia de inmuebles, el fraccionamiento parcelario corresponde, en su entendimiento, a las autoridades locales. Algo que, básicamente, ocurre en la actualidad.
El articulo 229 regula a las cosas principales, al igual que el artículo 2327 del código actual. De todos modos, varía la redacción y creo saber por qué. El artículo 229 dice que son principales, las cosas que pueden existir por sí mismas, mientras que el código de Vélez, inspirándose en Demelombe, sostiene que las cosas principales son aquellas que existen por sí mismas y para sí mismas. He aquí el quid de la cuestión. La reforma ha eliminado la alusión "para sí mismas" pues, si algo caracteriza a una cosa es que no tiene voluntad, y si la cosa principal existe para sí misma, la redacción pareciera decir que si la posee. No hay que olvidar que el lenguaje jurídico forma parte del general, por eso, la reforma ha hecho bien en subsanar la leve incorrección técnica en que incurrió Vélez y su fuente.
El artículo 230 regula sobre las cosas accesorias, al igual que el artículo 2328 del código vigente. Ambos coinciden en definir a la cosa accesora como aquella cuya existencia y naturaleza están determinadas por otra cosa de la cual dependen o están adheridas. El código reformado innova al establecer que el régimen será el de la cosa principal, a la cual están adheridas o de la cual dependen, haciendo uso del famoso "Accesio cedit principali" o lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo se prevé, como clausula de escape, la tan utilizada disposición legal en contrario. El artículo "in fine" regula el caso de cosas muebles que se adhieren formando un todo sin que pueda distinguirse la principal. En este caso, el código en vigor regula la cuestión en el artículo 2334. Ambos artículos coinciden en considerar principal a la cosa mueble de mayor valor. Sin embargo, si no pudiese determinarse el mayor valor, el código reformado dispone que no habrá cosa principal ni accesoria, en este aspecto la reforma se "rinde rápido" pues según el referido 2334, si las cosas fuesen de igual valor, habrá que atenerse a la cosa con mayor volúmen, para determinar a la principal y en defecto de esto, recién aquí, no habrá cosa principal ni accesoria.
El artículo 231 regula las cosas consumibles y no consumibles. La misma materia es regulada en el artículo 2325 del código vigente. Hay coincidencia en considerar como consumibles aquellas cosas cuya existencia termina con el primer uso que se haga de ellas, sin embargo el código reformado no contiene un precepto de "consumibilidad" previsto en el código actual pues no prevé que las cosas serán consumibles por no poder distinguirse, para quien las posee su individualidad. En cuanto a las cosas no consumibles, la redacción y supuestos son idénticos: no son consumibles las cosas que no se agotan con el primer uso, así estén sujetas a deteriorarse o consumirse con el paso del tiempo. El artículo 232 regula a las cosas según su fungibilidad. El código de Vélez recepta este aspecto en el artículo 2324. Hay identidad de conceptos pues se consideran fungibles aquellas cosas en las que un individuo de la misma especie (cosa) equivale a otro y que pueden sustituirse unas por otras en igual cantidad y por la misma calidad.
El artículo 233 inicia la regulación del régimen de frutos y productos. Aquí el código recepta lo dispuesto en la nota al artículo 2329, al establecer que los frutos son los que produce la cosa, de forma regular y periódica, sin alterar su sustancia, ni disminuirla. El código reformado elimina la alusión regular y periódica por renovable, aglutinando ambos conceptos de modo conciliador. Más adelante, al definir los frutos naturales, la reforma hace suya la redacción del artículo 2424, al establecer que son los que surgen de la producción de la natureleza. Continúa el artículo 233 al regular los frutos industriales, al igual que la segunda parte del 2424 del código actual, dispondiendo que, serán estos, los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. En nueva coincidencia, en redacción y disposiciones en que se encuentran, se dispone que los frutos civiles son las rentas que la cosa produce. El código reformado innova en cuanto dispone que las remuneraciones se asemejan a los frutos civiles. El artículo 233 continúa, definiendo a los productos. Para ello, en el régimen actual, hay que remitirse nuevamente a la nota del artículo 2329 que dispone que el producto de la cosa, son objetos sacados o separados de aquella que no volverá a producir, disminuyendo o alterando su sustancia. El artículo reformado, para terminar, dispone que los frutos, naturales e industriales y los productos, forman un todo con la cosa, mientras no sean separados de ella, es decir, una obviedad que ni debió incluirse pues se hubiese supuesto.
El artículo 234 regula sobre los bienes fuera del comercio. El código actual es algo extenso y, para algunos, hasta confuso pues legisla este aspecto en 3 artículos, 2336, 2337 y 2338, fijando el concepto general en el primero, estableciendo que están en el comercio aquellos bienes cuya enajenación no estuviese prohibida o supeditada a autorización judicial, luego, en el siguiente artículo, clasifica la "inenajenabilidad" en absoluta y relativa para, finalmente, en el último, esablecer que la "inenajenabilidad" es relativa cuando para disponer del bien se necesita autorización previa. El código reformado en el artículo 234 suprime las categorías, empero, sostiene en apariencia la "inenajenabilidad" absoluta en cuanto a las cosas que alcanza. Así, no podrán enajenarse aquellas cosas sobre las que recayera alguna prohibición legal en tal sentido o una prohibición establecida por un acto jurídico, en cuanto el código autorice tal disposición prohibitiva. En este último aspecto el código ganó en precisión pues la redacción actual, para prever las cosas absolutamente "inenajenables" por disposición particular, alude a "actos entre vivos" o disposiciones de última voluntad (testamento), también requiriendo que el código permita tales prohibiciones. Al preverse los actos jurídicos como medio de prohibición de enajenación de cosas, de acuerdo al inciso 2 del artículo 234, se abarcan ambas opciones, las únicas posibles dentro del ámbito del derecho privado particular.
Es todo por ahora.
jueves, 16 de octubre de 2014
REFORMA AL CÓDIGO CIVIL (Parte diez)
Esta entrada pretenderá desarrollar los artículos 145 a 151 del código civil reformado. Con la aclaración efectuada al final del texto, pretendo retomar en el artículo 225 del código civil reformado, comenzando el Título III, relativo al tratamiento de los bienes.
El artículo 145 establece que las personas jurídicas son pública o privadas. En igual sentido, es el artículo 33 el que regula tal aspecto. De todos modos, el código reformado ha reservado un artículo para disponer la clasificación de las personas jurídicas mientras que el referido 33 del código en vigor, no sólo enuncia los tipos, además incluye a las personas que se incluyen en cada sección. El código reformado ha preferido dar a cada tipo de persona jurídica un artículo, que enuncie los subtipos de personas que se incluyen. Así, el artículo 146 dispone que son personas jurídicas públicas: El estado nacional, las provincias, los municipios, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las entidades autarquicas y aquellas que la propia ley atribuya el mentado carácter, esto en cuanto al inciso 1. El código actual, en el artículo 33 primera parte, coincide con el código reformado en cuanto a considerar al estado nacional, las provincias y municipios. No coincide con la mención de la Ciudad de Buenos Aires pues, esta no sólo se federalizó años después a la entrada en vigor del código de Vélez, además, fue la reforma de 1994 la que le otrogo autonomía, tanto de legislación como de jurisdicción, esto lo dispone el artículo 129 de la Constitución Nacional, a tenor de la reforma de 1994. El segundo inciso del artículo 146 otorga el carácter de personas jurídicas públicas a los estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público les reconozca el carácter de tales, etcétera. Este inciso no encuentra correlato en el artículo 33 del código en vigencia pero si el artículo 34 le otorga personería jurídica a los estados extranjeros, sus provincias, municipios y corporaciones públicas de los mismos. De todos modos, el artículo 34 no llega a legislar los mismos supuestos que el inciso 2 del artículo 146 pues, si bien incluye a los estados extranjeros, no reconoce a otras personas jurídicas de carácter internacional, así, por ejemplo, no contempla organizaciones supra-nacionales por el simple hecho de no existir en la época de redacción del código, tampoco contempla el Derecho Internacional como eje rector para otorgar la personería, cosa que hace el artículo 146, pues la concepción de esta rama del saber era ínfima, por no decir inexistente, hacía 1871. El inciso 3 del artículo 146 prevé que tambien será persona jurídica pública la iglesia católica, lo mismo dispone el tercer inciso del artículo 43.
El artículo 147 dispone que todas las vicisitudes de la persona jurídica pública se rigen por las leyes y ordenamientos de su constitución. No halla correlato explícito en el código actual.
El artículo 148 enumera las personas jurídicas de carácter privado. Lo mismo hace el artículo 33 del código actual, en su segunda parte que, como mencioné, reduce a un artículo la enumeración de ambos tipos de personas jurídicas. El artículo 148 dispone que son personas jurídicas privadas: las sociedades, asociaciones civiles, simples asociaciones, fundaciones, iglesias (de más está decir que se alude a otras iglesias que reunan credos que no sean católicos), mutuales, cooperativas, consorcios de propiedad horizontal y, finalmente, aquellas que estén previstas en el código civil o en otras leyes. El artículo 33 segunda parte hace una enunciación mucho menos acabada. Así se incluye a las asociaciones y fundaciones pero peca por exceso al pretender incluir requisitos inherentes a su naturaleza y funcionamiento cuando el artículo en cuestión, en principio, sólo tiene por objeto enumerar a las personas jurídicas privadas. Entonces cuando enumera a tales personas jurídicas pero supedita su personería a "que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, etc", se está incluyendo en un artículo meramente enunciativo cuestiones relativas al desarrollo de la persona jurídica en análisis, lo que es incorrecto a los fines de la legislación en esta disposición. El artículo 33 segunda parte incluye a las sociedades civiles y comerciales y, nuevamente, dispone como requisito que tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, la misma aclaración previamente realizada vale para este supuesto. El código gana en precisión al disponer que las sociedades son personas jurídicas privadas, en el primer inciso del artículo 148. También la reforma incluye a las , mutuales, cooperativas, consorcios de propiedad horizontal y las "demás iglesias", en redacción propia. El código vigente no dispuso en el mentado artículo 33 el carácter de personas jurídicas privadas a ninguna de las entidades mencionadas en la frase previa. En relación a las cooperativas, la ley es del año 1973, para la propiedad horizontal, el artículo 9 de la ley 13512 prevé la constitución de un consorcio que, se diferencia de los copropietarios y posee un patrimonio propio, esta ley es del año 1948, la ley de mutuales, 20321, es del año 1973. En relación a las simples asociaciones, el artículo 46 disponía su existencia en carácter civil o religioso, por ello se podían considerar como personas jurídicas privadas si bien no eran enunciada en el artículo 33 segunda parte, de todos modos ahora la reforma al incluir a las simples asociaciones y, no incluida en estas, a las demás iglesias o credos que se constituyan, en el artículo 148, gana en precisión y lógica legislativa.
El artículo 149 dispone que la participación del estado en personas jurídicas privadas no transforma el carácter de estas. Sin perjuicio de esto, se prevé una claususa de escape en el supuesto que el interés público lo disponga, estableciendo derechos y obligaciones diferenciadas, fijados por ley, obviamente.
El artículo 150 establece la ley aplicable para las personas jurídicas constituídas en el país, así la primer ley aplicable es la ley especial imperativa o, en su defecto, las del código, reformado. Luego, se regirán por las normas del acto constitutivo y los reglamentos y en tercer lugar, las normas supletorias de las referidas leyes especiales o de éste código.
Aclaración artículos 151 a 224 del código reformado: Debido a la inclusión de aspectos novedosos que abarcan, entre otros supuestos, los atributos de las personas jurídicas privadas, asemejándose a lo dispuesto para las sociedades comerciales en la respectiva ley (19550), incluyendo también cuestiones relativas a la liquidación, creo que corresponde no desarrollar estos aspectos por considerarlos abarcados por la mentada legislación. Además, se hace especial alusión a las asociaciones, a las fundaciones y en este tipo de persona jurídica, se desarrolla acabadamente toda su vida, desde los aportes hasta cuestiones relativas al gobierno y administración, las mayorías necesarias para obtener una decisión valida, el régimen de informació y contralor, entre otros aspectos. La ley 19836 rige lo relativo a la vida de las fundaciones y aquí corresponde hacer una aclaración, a mi entender, la legislación del código reformado en lo relativo a las fundaciones, así, como posteriormente, a las sociedades comerciales, peca por hipertrófia legislativa. Considero que no todo lo que pueda legislarse debe incluirse en el mismo código pues se genera una suerte de inquietud comparativa entre las disposiciones, en aspectos incompatibles, debiendo acudir a aspectos no regulados por el código reformado e incluso dejar partes de leyes vigentes y otras despojadas de validez. Para estos aspectos, considero necesario que se mantenga el régimen actual en relación a la existencia fuera del código de numerosas leyes que regulan aspectos de la vida civil y comercial que no, necesariamente, deben estar incluídos en el código reformado. Por estos motivos y los expuestos, considero que los artículo 151 y 224 no deben ser tratados en este humilde proyecto, para no incentivar algo que considero incorrecto y, básicamente, para no perder tiempo.
El artículo 145 establece que las personas jurídicas son pública o privadas. En igual sentido, es el artículo 33 el que regula tal aspecto. De todos modos, el código reformado ha reservado un artículo para disponer la clasificación de las personas jurídicas mientras que el referido 33 del código en vigor, no sólo enuncia los tipos, además incluye a las personas que se incluyen en cada sección. El código reformado ha preferido dar a cada tipo de persona jurídica un artículo, que enuncie los subtipos de personas que se incluyen. Así, el artículo 146 dispone que son personas jurídicas públicas: El estado nacional, las provincias, los municipios, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las entidades autarquicas y aquellas que la propia ley atribuya el mentado carácter, esto en cuanto al inciso 1. El código actual, en el artículo 33 primera parte, coincide con el código reformado en cuanto a considerar al estado nacional, las provincias y municipios. No coincide con la mención de la Ciudad de Buenos Aires pues, esta no sólo se federalizó años después a la entrada en vigor del código de Vélez, además, fue la reforma de 1994 la que le otrogo autonomía, tanto de legislación como de jurisdicción, esto lo dispone el artículo 129 de la Constitución Nacional, a tenor de la reforma de 1994. El segundo inciso del artículo 146 otorga el carácter de personas jurídicas públicas a los estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público les reconozca el carácter de tales, etcétera. Este inciso no encuentra correlato en el artículo 33 del código en vigencia pero si el artículo 34 le otorga personería jurídica a los estados extranjeros, sus provincias, municipios y corporaciones públicas de los mismos. De todos modos, el artículo 34 no llega a legislar los mismos supuestos que el inciso 2 del artículo 146 pues, si bien incluye a los estados extranjeros, no reconoce a otras personas jurídicas de carácter internacional, así, por ejemplo, no contempla organizaciones supra-nacionales por el simple hecho de no existir en la época de redacción del código, tampoco contempla el Derecho Internacional como eje rector para otorgar la personería, cosa que hace el artículo 146, pues la concepción de esta rama del saber era ínfima, por no decir inexistente, hacía 1871. El inciso 3 del artículo 146 prevé que tambien será persona jurídica pública la iglesia católica, lo mismo dispone el tercer inciso del artículo 43.
El artículo 147 dispone que todas las vicisitudes de la persona jurídica pública se rigen por las leyes y ordenamientos de su constitución. No halla correlato explícito en el código actual.
El artículo 148 enumera las personas jurídicas de carácter privado. Lo mismo hace el artículo 33 del código actual, en su segunda parte que, como mencioné, reduce a un artículo la enumeración de ambos tipos de personas jurídicas. El artículo 148 dispone que son personas jurídicas privadas: las sociedades, asociaciones civiles, simples asociaciones, fundaciones, iglesias (de más está decir que se alude a otras iglesias que reunan credos que no sean católicos), mutuales, cooperativas, consorcios de propiedad horizontal y, finalmente, aquellas que estén previstas en el código civil o en otras leyes. El artículo 33 segunda parte hace una enunciación mucho menos acabada. Así se incluye a las asociaciones y fundaciones pero peca por exceso al pretender incluir requisitos inherentes a su naturaleza y funcionamiento cuando el artículo en cuestión, en principio, sólo tiene por objeto enumerar a las personas jurídicas privadas. Entonces cuando enumera a tales personas jurídicas pero supedita su personería a "que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, etc", se está incluyendo en un artículo meramente enunciativo cuestiones relativas al desarrollo de la persona jurídica en análisis, lo que es incorrecto a los fines de la legislación en esta disposición. El artículo 33 segunda parte incluye a las sociedades civiles y comerciales y, nuevamente, dispone como requisito que tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, la misma aclaración previamente realizada vale para este supuesto. El código gana en precisión al disponer que las sociedades son personas jurídicas privadas, en el primer inciso del artículo 148. También la reforma incluye a las , mutuales, cooperativas, consorcios de propiedad horizontal y las "demás iglesias", en redacción propia. El código vigente no dispuso en el mentado artículo 33 el carácter de personas jurídicas privadas a ninguna de las entidades mencionadas en la frase previa. En relación a las cooperativas, la ley es del año 1973, para la propiedad horizontal, el artículo 9 de la ley 13512 prevé la constitución de un consorcio que, se diferencia de los copropietarios y posee un patrimonio propio, esta ley es del año 1948, la ley de mutuales, 20321, es del año 1973. En relación a las simples asociaciones, el artículo 46 disponía su existencia en carácter civil o religioso, por ello se podían considerar como personas jurídicas privadas si bien no eran enunciada en el artículo 33 segunda parte, de todos modos ahora la reforma al incluir a las simples asociaciones y, no incluida en estas, a las demás iglesias o credos que se constituyan, en el artículo 148, gana en precisión y lógica legislativa.
El artículo 149 dispone que la participación del estado en personas jurídicas privadas no transforma el carácter de estas. Sin perjuicio de esto, se prevé una claususa de escape en el supuesto que el interés público lo disponga, estableciendo derechos y obligaciones diferenciadas, fijados por ley, obviamente.
El artículo 150 establece la ley aplicable para las personas jurídicas constituídas en el país, así la primer ley aplicable es la ley especial imperativa o, en su defecto, las del código, reformado. Luego, se regirán por las normas del acto constitutivo y los reglamentos y en tercer lugar, las normas supletorias de las referidas leyes especiales o de éste código.
Aclaración artículos 151 a 224 del código reformado: Debido a la inclusión de aspectos novedosos que abarcan, entre otros supuestos, los atributos de las personas jurídicas privadas, asemejándose a lo dispuesto para las sociedades comerciales en la respectiva ley (19550), incluyendo también cuestiones relativas a la liquidación, creo que corresponde no desarrollar estos aspectos por considerarlos abarcados por la mentada legislación. Además, se hace especial alusión a las asociaciones, a las fundaciones y en este tipo de persona jurídica, se desarrolla acabadamente toda su vida, desde los aportes hasta cuestiones relativas al gobierno y administración, las mayorías necesarias para obtener una decisión valida, el régimen de informació y contralor, entre otros aspectos. La ley 19836 rige lo relativo a la vida de las fundaciones y aquí corresponde hacer una aclaración, a mi entender, la legislación del código reformado en lo relativo a las fundaciones, así, como posteriormente, a las sociedades comerciales, peca por hipertrófia legislativa. Considero que no todo lo que pueda legislarse debe incluirse en el mismo código pues se genera una suerte de inquietud comparativa entre las disposiciones, en aspectos incompatibles, debiendo acudir a aspectos no regulados por el código reformado e incluso dejar partes de leyes vigentes y otras despojadas de validez. Para estos aspectos, considero necesario que se mantenga el régimen actual en relación a la existencia fuera del código de numerosas leyes que regulan aspectos de la vida civil y comercial que no, necesariamente, deben estar incluídos en el código reformado. Por estos motivos y los expuestos, considero que los artículo 151 y 224 no deben ser tratados en este humilde proyecto, para no incentivar algo que considero incorrecto y, básicamente, para no perder tiempo.
miércoles, 15 de octubre de 2014
EL PASANTE
Aquellos son seres
ocultos que deambulan por los pasillos de las dependencias
judiciales, a paso ligero, pues han recibido alguna orden. Saben que
el tiempo es esquivo y una demora, por más mínima que parezca,
puede gestar algún que otro ceño fruncido. Llevar algunos
expedientes a otro despacho, avisarle a algún superior cualquier
vicisitud de la mesa de entradas, incluso cumplir alguna tarea menos
glamorosa pero, no por ello innecesaria, como llevar un cortado al
jefe, armar expedientes de la mismisima nada, recibir escritos y
repetir hasta el hartazgo "Está a despacho" cuando un
abogado insistente tiene el tupé de desubicarse, solicitando que la
justicia funcione con celeridad y le de a su expediente, o causa,
un tratamiento adecuado.
Deben aprovechar al máximo el tiempo para obtener algo de experiencia. Aquellas tareas invaluables alguien debe hacerlas, no es lógico que un juez, fiscal o defensor oficial ensucie sus manos o perturbe su psiquis con una fotocopiadora que se empeña en dejar de funcionar cada 4 fojas. Tampoco es habitual encontrar secretarios u oficiales mayores desempeñando estas tareas pues su labor de creación jurídica podría verse empañada, las tareas menores tienen un recipiendario natural..."El Pasante".
Son las 10 de la mañana y la entrevista ha comenzado. El secretario, quien habitualmente se ocupa de los Recursos Humanos, atiende al sujeto que pretende obtener el empleo. Al mirar el escritorio ve otros legajos, la inquietud aborda al aspirante, pues la competencia existe y es voraz. Comienzan las consultas de rigor, ¿por qué te interesaría trabajar acá?, ¿cómo te trata la carrera? Y el entrevistado, con una sonrisa de cartulina, responde cada pregunta como si estuviese en un programa de concursos, intentando terminar el reinado de terror (¿y conocimiento legítimo? De Gerardo Sofovich. Si la persona tiene algo de osadía, preguntará si han venido otras personas, sabiendo que la respuesta, generalmente, será positiva. Un secretario más abierto puede mencionar la cantidad de aspirantes e, incluso, abrir el diálogo a cuestiones conexas pero no estrictamente laborales. Al joven (o la joven, lo aclaro sólo una vez) se le presentan las características del trabajo. Este es el segundo paso de la entrevista. Los secretarios suelen decir que el régimen de pasantías tiene como objetivo obtener una ventaja apreciable para ambas partes: "Vos ganas experiencia, aprendes y mientras nos das una mano a nosotros" es la frase más escuchada, según recopilación de testimonios. La tercer etapa consiste en preguntas del aspirante que actúa en forma positiva, es decir, como si la pasantía fuese suya, así, consultar sobre los días de estudio, el régimen de vestimenta y otras cuestiones menores. Finalmente la entrevista culmina, el joven se levanta de su silla y le da un apretón de manos firme y seguro al secretario, gastando el último centímetro cúbico de formol que hay en su cuerpo acartonado, por el respeto y la tensión.
Es Miércoles por la tarde y suena el teléfono (móvil o fijo), es aquella voz, es el secretario. Algo de adrenalina invade el cuerpo del pasante pues, a menos que el sujeto sea un desalmado, de seguro ha llamado para confirmar que el aspirante, desde el próximo Lunes, será pasante. La charla confirma el vaticinio. El pasante cuelga el teléfono, una sensación de satisfacción y autorrealización lo invade, ha obtenido el empleo, ha pasado sobre 5 o 6 personas y logrado su objetivo. De aspirante a pasante, de lodo a gloria.
Los días pasaron rápido, ya es Lunes por la mañana. Para dar una buena impresión el pasante camina, se toma el colectivo o de cualquier modo se las rebusca para estar 7:50 A.M en el juzgado, tribunal, fiscalía o defensoría. La puntualidad es importante, más el primer día. Mientras tanto, van llegando personas que no conoce, pero con algo de intuición, supone que serán sus compañeros. Finalmente llega aquella cara conocida, el secretario, bordeando las 8 A.M., este lo hace deambular por la dependencia, comienza a presentarle los compañeros de trabajo, pero lo más habitual es que deposite al pasante en mesa de entradas y le delegue a la persona con mayor manejo en este sector, la presentación con los demás pasantes y la difícil tarea de enseñarle los quehaceres habituales.
A medida que avanzan las semanas, el pasante está mucho más avezado en sus labores diarias. Generalmente divide su tiempo, durante parte de la mañana, asiste en mesa de entradas a alguien con mayor experiencia en el campo de batalla, busca los expedientes en letra, recibe escritos poniendo cargos, hasta que su mano es una suerte de palanca de carne y chequea el estado de las causas en el sistema informático a fin de informar al abogado (o procurador) que lo haya consultado. Luego, cuando las aguas se han calmado, recibe las demandas y emprende la tarea de "caraturarlas", armando el expediente de cero, para que pasen a despacho, también se le puede solicitar que anote en el "Libro de préstamos" los expedientes que han regresado haciendo constar la fecha y el abogado que lo retiro y devolvió, agregar cédulas y, si hay en la dependencia fotocopiadora, se le endosará, ni lo duden, la tarea de hacer duplicados de extensas actuaciones judiciales con una maquina que, como he dicho, se empeña en arruinar aquella magullada mañana.
Pero si pasan las semanas, también los meses. De hecho han pasado 4 meses y el pasante está confundido, desesperanzado. Si le ha tocado en suerte un buen grupo de trabajo, socialmente hablando, quizás pueda sentirse más cómodo, pero la idea revolotea su cabeza. "Pasaron 4 meses y sigo haciendo lo mismo, ¿cómo avanzaré o qué aprenderé si me paso la mañana sacando fotocopias o rastreando expedientes en un sistema informático que mi bisabuelo, si resucitare, podría manejar con la misma facilidad que yo?". Ahí es donde hace el click, el aspirante esperanzado por el régimen de asistencia mutua (que el secretario prometió en la entrevista) se da cuenta que las pasantías sólo le sirven a un sector...al estado. Puede estar 6 meses, 1 año o el tiempo que desee, pero si aprender la labor de un abogado y algún atisbo de técnica jurídica eran sus objetivos, mejor que los cambie por otros más asequibles, como aprender a ser rutinario, repetitivo, ordenado y automatizado. Encima suele ocurrir que a los superiores no les gusta el ocio, al menos el ajeno, entonces si el pasante es atrapado, leyendo una demanda o un expediente en su debido orden, de seguro, en el mejor de los casos, le darán alguna otra tarea útil a la dependencia y si el referido superior está en un mal día, le dará una pequeña reprimenda, recordándole que no está ahí para leer expedientes (¿no entra en el concepto de aprender?).
Como habrán notado, la entrada pretende "despersonalizar" el asunto, dotándolo de sarcasmo, incluso irreverencia a las instituciones. De todos modos debo confesar que yo he sido pasante y las experiencias y ejemplos se desprenden de vivencias personales y ajenas. Para comprometer mi opinión debo decir que el régimen de pasantías es algo bastante cercano a un abuso institucional. Las prácticas en dependencias judiciales existen porque se ha hecho una industria de la inexperiencia. Con industria me refiero a negocio, lisa y llanamente, pues las pasantías se han instaurado para tener estudiantes, o jóvenes profesionales, que desarrollan tareas, la mayor de las veces , "Ad Honorem". El deseo de aprender, de empaparse en el mundo judicial, de no ser un egresado sin haber trabajado, llevan al estudiante a ingresar al régimen de pasantías judiciales pues, presupone, serán valoradas en su curriculum o incluso le permitirán obtener un nombramiento. La falta de retribución dineraria al desarrollar una práctica es una consecuencia no deseada, pero necesaria, a fin de obtener experiencia. Aquí es donde se produce otro abuso pues aquel trabajo idílico, donde aprendería la labor judicial, se reduce a realizar las tareas superfluas que nadie con cargo o título desea emprender. El secretario que prometió utilidad mutua contempla, indiferente, al pasante que deambula por el recinto cargando diez o quince kilogramos de expedientes, visita despachos para anoticiar a sus superiores de alguna circunstancia, saca fotocopias o atiende la mesa de entradas, sabiendo, probablemente, que su palabra no ha sido cumplida..¿pero acaso le importa?, si el pasante está insatisfecho en un par de semanas podrán encontrar un reemplazo, probablemente antes, pues con levantar el teléfono y llamar a otros entrevistados que no quedaron alcanza. De seguro el Lunes siguiente alguien estará, a las 7:50 A.M., al pie del cañón, esperando recibir instrucciones.
Otra cosa que jamas entendí, ni entenderé, es por qué se llama trabajar "Ad Honorem". Tengo entendido que en latín puede significar "por la honra, el honor"...pero no por el dinero. ¿Dónde está el honor cuando se trabaja gratis en una sociedad que "monetariza" todo lo que tenga una medición temporal?. Si alguien trabaja seis horas diarias, treinta semanales, cumple, en algunas ocasiones, la misma jornada que desempeñan sujetos que cobran sueldos cuantiosos, entonces ¿podemos considerar honroso un trabajo sin percibir remuneración alguna?. El honor está en muchas cosas, dar la vida por tu país, para los menos belicosos, ser una buena persona, tener palabra, ser un amigo fiel, ayudar y cuidar a los animales pero...¿trabajar gratis a cambio de supuesta experiencia?, que alguien me lo argumente, estoy interesado en tener otras posturas pues yo no le encuentro sustrato lógico, ni como pasante que fui, ni como abogado que soy. A lo sumo que se reemplace el "Ad Honorem" por "Ad Experiri" (experiencia en latín) pero de todos modos sería algo impreciso, pues el concepto de experiencia que yo contemplo al parecer no lo he podido encontrar en mis prácticas. De todos modos sería más preciso que decir "Ad Honorem" pues de algo estoy seguro, trabajar de forma gratuita, realizando las tareas que nadie quiere hacer, invirtiendo tiempo de estudio y, a veces, dinero propio en viáticos (que jamas es compensado), está realmente lejos de mi visión de lo que es el honor.
Si alguien tiene inquietudes de aprehender conocimientos técnicos, desde ya, no le recomiendo que realice una pasantía. Lo que se aprende en una práctica puede llevar a las mentes curiosas a lamentarse haber elegido la carrera...rutinas, labores repetitivas, escritos perdidos que valen lo mismo que algún órgano corporal de quien no los encuentra y por último, como no menos importante, una cadena de mando vertical donde las responsabilidades se derraman de arriba a abajo (como era de suponer) hasta llegar al escalafón inferior que, ¿quién será?, si dijeron pasante estaban equivocados, de seguro la responsabilidad caerá en algún oficial de menor jerarquía pues quizás lo único bueno de practicar es que no se tendrán muchos derechos pero tampoco podrán endilgarte responsabilidad alguna, usualmente. Pero el punto es que el derecho, por suerte, es mucho más amplio, interesante y dinámico de lo que la estructura judicial, desde adentro, parece indicar.
A modo de cierre de esta polémica entrada debo decir que, a mi entender, las pasantías constituyen un régimen que aprovecha la necesidad e inocencia de los estudiantes de derecho a fin de obtener mano de obra barata (o gratuita) que desarrolle aquellas tareas odiosas que toda dependencia pública necesita cumplir. A cambio se suele prometer la adquisición de experiencia que, en estos casos, se transforma en una suerte de moneda de cambio "Sui generis" pero que al futuro profesional podría serle muy útil. He aquí la "mercantilización" de la experiencia. De todos modos, como mencioné más arriba, hay tipos de experiencia y visiones sobre la misma. Lo que yo considero experiencia no lo he podido adquirir atendiendo una mesa de entradas o armando expedientes y lo único moderadamente útil que era leer expedientes, no satisfacía a mis superiores pues contrariaba el ritmo incesante de trabajo. Era tiempo desperdiciado, una tuerca atorada en el engranaje judicial, para ellos, posiblemente, una pérdida de tiempo de mi parte. A todo esto, hay una ley nacional, la 26427, de pasantías educativas. Su artículo 15 dispone que el pasante recibirá, en carácter de asignación estímulo, una suma de dinero variable de acuerdo a la carga horaria, etcétera. El artículo 13 dispone que las horas de "trabajo" no podrán superar las veinte horas semanales, algo que no se cumple demasiado. Esta es una ley nacional, realmente no he podido rastrear la legislación provincial ni la acordada de la corte que extiende las pasantías de 6 meses a 1 año, como máximo. De todos modos, sin conocer como funcionan las prácticas en la Ciudad de Buenos Aires o en otras provincias, en la Provincia de Buenos Aires, es poco habitual que se aporte la asignación estímulo o que se respeten las jornadas laborales de veinte horas semanales. Es imperioso regular al respecto para darle coherencia a una profesión que pretende velar por los derechos de las personas, impedir su vulneración y, eventualmente, lograr la reparación del daño causado pero que asiste, impávida, a un desfile de miles de individuos que aportan tiempo, esperanzas, esfuerzo y no reciben casi nada a cambio.
"EL EX PASANTE"
Deben aprovechar al máximo el tiempo para obtener algo de experiencia. Aquellas tareas invaluables alguien debe hacerlas, no es lógico que un juez, fiscal o defensor oficial ensucie sus manos o perturbe su psiquis con una fotocopiadora que se empeña en dejar de funcionar cada 4 fojas. Tampoco es habitual encontrar secretarios u oficiales mayores desempeñando estas tareas pues su labor de creación jurídica podría verse empañada, las tareas menores tienen un recipiendario natural..."El Pasante".
Son las 10 de la mañana y la entrevista ha comenzado. El secretario, quien habitualmente se ocupa de los Recursos Humanos, atiende al sujeto que pretende obtener el empleo. Al mirar el escritorio ve otros legajos, la inquietud aborda al aspirante, pues la competencia existe y es voraz. Comienzan las consultas de rigor, ¿por qué te interesaría trabajar acá?, ¿cómo te trata la carrera? Y el entrevistado, con una sonrisa de cartulina, responde cada pregunta como si estuviese en un programa de concursos, intentando terminar el reinado de terror (¿y conocimiento legítimo? De Gerardo Sofovich. Si la persona tiene algo de osadía, preguntará si han venido otras personas, sabiendo que la respuesta, generalmente, será positiva. Un secretario más abierto puede mencionar la cantidad de aspirantes e, incluso, abrir el diálogo a cuestiones conexas pero no estrictamente laborales. Al joven (o la joven, lo aclaro sólo una vez) se le presentan las características del trabajo. Este es el segundo paso de la entrevista. Los secretarios suelen decir que el régimen de pasantías tiene como objetivo obtener una ventaja apreciable para ambas partes: "Vos ganas experiencia, aprendes y mientras nos das una mano a nosotros" es la frase más escuchada, según recopilación de testimonios. La tercer etapa consiste en preguntas del aspirante que actúa en forma positiva, es decir, como si la pasantía fuese suya, así, consultar sobre los días de estudio, el régimen de vestimenta y otras cuestiones menores. Finalmente la entrevista culmina, el joven se levanta de su silla y le da un apretón de manos firme y seguro al secretario, gastando el último centímetro cúbico de formol que hay en su cuerpo acartonado, por el respeto y la tensión.
Es Miércoles por la tarde y suena el teléfono (móvil o fijo), es aquella voz, es el secretario. Algo de adrenalina invade el cuerpo del pasante pues, a menos que el sujeto sea un desalmado, de seguro ha llamado para confirmar que el aspirante, desde el próximo Lunes, será pasante. La charla confirma el vaticinio. El pasante cuelga el teléfono, una sensación de satisfacción y autorrealización lo invade, ha obtenido el empleo, ha pasado sobre 5 o 6 personas y logrado su objetivo. De aspirante a pasante, de lodo a gloria.
Los días pasaron rápido, ya es Lunes por la mañana. Para dar una buena impresión el pasante camina, se toma el colectivo o de cualquier modo se las rebusca para estar 7:50 A.M en el juzgado, tribunal, fiscalía o defensoría. La puntualidad es importante, más el primer día. Mientras tanto, van llegando personas que no conoce, pero con algo de intuición, supone que serán sus compañeros. Finalmente llega aquella cara conocida, el secretario, bordeando las 8 A.M., este lo hace deambular por la dependencia, comienza a presentarle los compañeros de trabajo, pero lo más habitual es que deposite al pasante en mesa de entradas y le delegue a la persona con mayor manejo en este sector, la presentación con los demás pasantes y la difícil tarea de enseñarle los quehaceres habituales.
A medida que avanzan las semanas, el pasante está mucho más avezado en sus labores diarias. Generalmente divide su tiempo, durante parte de la mañana, asiste en mesa de entradas a alguien con mayor experiencia en el campo de batalla, busca los expedientes en letra, recibe escritos poniendo cargos, hasta que su mano es una suerte de palanca de carne y chequea el estado de las causas en el sistema informático a fin de informar al abogado (o procurador) que lo haya consultado. Luego, cuando las aguas se han calmado, recibe las demandas y emprende la tarea de "caraturarlas", armando el expediente de cero, para que pasen a despacho, también se le puede solicitar que anote en el "Libro de préstamos" los expedientes que han regresado haciendo constar la fecha y el abogado que lo retiro y devolvió, agregar cédulas y, si hay en la dependencia fotocopiadora, se le endosará, ni lo duden, la tarea de hacer duplicados de extensas actuaciones judiciales con una maquina que, como he dicho, se empeña en arruinar aquella magullada mañana.
Pero si pasan las semanas, también los meses. De hecho han pasado 4 meses y el pasante está confundido, desesperanzado. Si le ha tocado en suerte un buen grupo de trabajo, socialmente hablando, quizás pueda sentirse más cómodo, pero la idea revolotea su cabeza. "Pasaron 4 meses y sigo haciendo lo mismo, ¿cómo avanzaré o qué aprenderé si me paso la mañana sacando fotocopias o rastreando expedientes en un sistema informático que mi bisabuelo, si resucitare, podría manejar con la misma facilidad que yo?". Ahí es donde hace el click, el aspirante esperanzado por el régimen de asistencia mutua (que el secretario prometió en la entrevista) se da cuenta que las pasantías sólo le sirven a un sector...al estado. Puede estar 6 meses, 1 año o el tiempo que desee, pero si aprender la labor de un abogado y algún atisbo de técnica jurídica eran sus objetivos, mejor que los cambie por otros más asequibles, como aprender a ser rutinario, repetitivo, ordenado y automatizado. Encima suele ocurrir que a los superiores no les gusta el ocio, al menos el ajeno, entonces si el pasante es atrapado, leyendo una demanda o un expediente en su debido orden, de seguro, en el mejor de los casos, le darán alguna otra tarea útil a la dependencia y si el referido superior está en un mal día, le dará una pequeña reprimenda, recordándole que no está ahí para leer expedientes (¿no entra en el concepto de aprender?).
Como habrán notado, la entrada pretende "despersonalizar" el asunto, dotándolo de sarcasmo, incluso irreverencia a las instituciones. De todos modos debo confesar que yo he sido pasante y las experiencias y ejemplos se desprenden de vivencias personales y ajenas. Para comprometer mi opinión debo decir que el régimen de pasantías es algo bastante cercano a un abuso institucional. Las prácticas en dependencias judiciales existen porque se ha hecho una industria de la inexperiencia. Con industria me refiero a negocio, lisa y llanamente, pues las pasantías se han instaurado para tener estudiantes, o jóvenes profesionales, que desarrollan tareas, la mayor de las veces , "Ad Honorem". El deseo de aprender, de empaparse en el mundo judicial, de no ser un egresado sin haber trabajado, llevan al estudiante a ingresar al régimen de pasantías judiciales pues, presupone, serán valoradas en su curriculum o incluso le permitirán obtener un nombramiento. La falta de retribución dineraria al desarrollar una práctica es una consecuencia no deseada, pero necesaria, a fin de obtener experiencia. Aquí es donde se produce otro abuso pues aquel trabajo idílico, donde aprendería la labor judicial, se reduce a realizar las tareas superfluas que nadie con cargo o título desea emprender. El secretario que prometió utilidad mutua contempla, indiferente, al pasante que deambula por el recinto cargando diez o quince kilogramos de expedientes, visita despachos para anoticiar a sus superiores de alguna circunstancia, saca fotocopias o atiende la mesa de entradas, sabiendo, probablemente, que su palabra no ha sido cumplida..¿pero acaso le importa?, si el pasante está insatisfecho en un par de semanas podrán encontrar un reemplazo, probablemente antes, pues con levantar el teléfono y llamar a otros entrevistados que no quedaron alcanza. De seguro el Lunes siguiente alguien estará, a las 7:50 A.M., al pie del cañón, esperando recibir instrucciones.
Otra cosa que jamas entendí, ni entenderé, es por qué se llama trabajar "Ad Honorem". Tengo entendido que en latín puede significar "por la honra, el honor"...pero no por el dinero. ¿Dónde está el honor cuando se trabaja gratis en una sociedad que "monetariza" todo lo que tenga una medición temporal?. Si alguien trabaja seis horas diarias, treinta semanales, cumple, en algunas ocasiones, la misma jornada que desempeñan sujetos que cobran sueldos cuantiosos, entonces ¿podemos considerar honroso un trabajo sin percibir remuneración alguna?. El honor está en muchas cosas, dar la vida por tu país, para los menos belicosos, ser una buena persona, tener palabra, ser un amigo fiel, ayudar y cuidar a los animales pero...¿trabajar gratis a cambio de supuesta experiencia?, que alguien me lo argumente, estoy interesado en tener otras posturas pues yo no le encuentro sustrato lógico, ni como pasante que fui, ni como abogado que soy. A lo sumo que se reemplace el "Ad Honorem" por "Ad Experiri" (experiencia en latín) pero de todos modos sería algo impreciso, pues el concepto de experiencia que yo contemplo al parecer no lo he podido encontrar en mis prácticas. De todos modos sería más preciso que decir "Ad Honorem" pues de algo estoy seguro, trabajar de forma gratuita, realizando las tareas que nadie quiere hacer, invirtiendo tiempo de estudio y, a veces, dinero propio en viáticos (que jamas es compensado), está realmente lejos de mi visión de lo que es el honor.
Si alguien tiene inquietudes de aprehender conocimientos técnicos, desde ya, no le recomiendo que realice una pasantía. Lo que se aprende en una práctica puede llevar a las mentes curiosas a lamentarse haber elegido la carrera...rutinas, labores repetitivas, escritos perdidos que valen lo mismo que algún órgano corporal de quien no los encuentra y por último, como no menos importante, una cadena de mando vertical donde las responsabilidades se derraman de arriba a abajo (como era de suponer) hasta llegar al escalafón inferior que, ¿quién será?, si dijeron pasante estaban equivocados, de seguro la responsabilidad caerá en algún oficial de menor jerarquía pues quizás lo único bueno de practicar es que no se tendrán muchos derechos pero tampoco podrán endilgarte responsabilidad alguna, usualmente. Pero el punto es que el derecho, por suerte, es mucho más amplio, interesante y dinámico de lo que la estructura judicial, desde adentro, parece indicar.
A modo de cierre de esta polémica entrada debo decir que, a mi entender, las pasantías constituyen un régimen que aprovecha la necesidad e inocencia de los estudiantes de derecho a fin de obtener mano de obra barata (o gratuita) que desarrolle aquellas tareas odiosas que toda dependencia pública necesita cumplir. A cambio se suele prometer la adquisición de experiencia que, en estos casos, se transforma en una suerte de moneda de cambio "Sui generis" pero que al futuro profesional podría serle muy útil. He aquí la "mercantilización" de la experiencia. De todos modos, como mencioné más arriba, hay tipos de experiencia y visiones sobre la misma. Lo que yo considero experiencia no lo he podido adquirir atendiendo una mesa de entradas o armando expedientes y lo único moderadamente útil que era leer expedientes, no satisfacía a mis superiores pues contrariaba el ritmo incesante de trabajo. Era tiempo desperdiciado, una tuerca atorada en el engranaje judicial, para ellos, posiblemente, una pérdida de tiempo de mi parte. A todo esto, hay una ley nacional, la 26427, de pasantías educativas. Su artículo 15 dispone que el pasante recibirá, en carácter de asignación estímulo, una suma de dinero variable de acuerdo a la carga horaria, etcétera. El artículo 13 dispone que las horas de "trabajo" no podrán superar las veinte horas semanales, algo que no se cumple demasiado. Esta es una ley nacional, realmente no he podido rastrear la legislación provincial ni la acordada de la corte que extiende las pasantías de 6 meses a 1 año, como máximo. De todos modos, sin conocer como funcionan las prácticas en la Ciudad de Buenos Aires o en otras provincias, en la Provincia de Buenos Aires, es poco habitual que se aporte la asignación estímulo o que se respeten las jornadas laborales de veinte horas semanales. Es imperioso regular al respecto para darle coherencia a una profesión que pretende velar por los derechos de las personas, impedir su vulneración y, eventualmente, lograr la reparación del daño causado pero que asiste, impávida, a un desfile de miles de individuos que aportan tiempo, esperanzas, esfuerzo y no reciben casi nada a cambio.
"EL EX PASANTE"
martes, 14 de octubre de 2014
EL DERECHO DE LAS "HORDAS"
Adelanto a los lectores que si buscan una interpretación legal profunda en la presente entrada, sin dudas no la encontrarán aquí, quizás, en ninguna entrada de este blog. En esta ocasión directamente vengo a proponer la incorporación a la agenda socio-política de un tema pocas veces explorado, al menos de forma sistemática, pero que ofrece aristas interesantes. Es la correlación entre la formulación de planes de estudio que posean en su estructura la enseñanza del derecho y la mejor formación de estudiantes en los albores de la ciudadanía.
En los últimos días hemos visto la aparición de personas opinando sobre derecho, para ser más específico derecho penal, sobre todo en la programación televisiva. Opinar es una vertiente de la todopoderosa libertad de expresión, cualquier individuo puede manifestar sus creencias sobre un tema determinado, sin perjuicio del medio que utilice para hacerlo y, en un estado de derecho, no debería ser censurado por ello. Para ser más preciso, entre las personas me refiero a la fugaz aparición de Ivo Cutzarida. Su discurso no es penal, no es un jurista ni pretende serlo pero en las entrañas de su pensamiento se puede observar un denominador común con la mayoría de la gente que no estudia o ha estudiado leyes. Estoy hablando de la ignorancia y no crean que es un insulto, todos somos ignorantes en algún aspecto, es imposible saberlo todo, pero en quienes no decidieron o pudieron estudiar derecho es habitual ver opiniones erradas sobre muchos aspectos jurídicos. El común de la gente no contempla como principio ineludible de la pena, su proporcionalidad con el délito cometido. Las personas que han sido víctimas de robos o délitos violentos creen que dispararle, e incluso matar, a la persona es un acto justo, como si fuese un mandato de Dios que, mediante un calibre 22, desea que se castigue a quien violó uno de sus mandamientos. Cuando alguien hace justicia por mano propia se vislumbra en todo su ser, esa diferencia irreconciliable entre el poder estatal y la sociedad. Posiblemente muchos de los sujetos que han matado delincuentes en ocasión de ser sujetos pasivos de délitos utilizan como argumentación el hecho que el delincuente "entra y sale" o que "la justicia nunca hace nada". No es el objeto de la entrada discutir la verdad o falsedad de tales afirmaciones pero, incluso si fueran ciertas, la legítima defensa es un instituto del Derecho Penal que requiere extremos muy particulares y que en la mayoría de los casos no se cumplen.
La ignorancia de una sociedad, en el promedio de sus integrantes, lleva a que un sujeto que hurtó unas zapatillas o, en el peor de los casos, robó una cartera, sufra un castigo desproporcionado, incluso para el peor de los homicidas. Recordarán la moda medíatica de los linchamientos, donde lo último de lo último era repetir seis o siete episodios, de por si alarmantes, de linchamientos por día a fines de instalar una tendencia social, con alcance nacional, en lugar de reconocer el carácter aislado de los ataques. David Moreyra, un joven de 18 años, presuntamente robó una cartera en un barrio periférico de Rosario, estando acompañado por un complice. Los vecinos lograron atraparlo y darle una paliza, el joven falleció por los graves traumatismos de cráneo sufridos, incluso con pérdida de masa encefálica. Como este ejemplo también hay supuestos de personas que asistían a un evento social, volvían en su auto y, al intentar ingresarlo en su garaje eran acometidos por delincuentes que, sin mediar palabra alguna, ejecutaban a la víctima sin siquiera permitirle decir sus últimas palabras. Lo que pretendo demostrar con ejemplos tan ambiguos es que desconocer el poder punitivo del estado, o pretender hacerlo, puede llevar a que aquellas situaciones donde la legítima defensa operaría por darse cumplimiento a sus exigencias se extiendan a supuestos ridículos donde primaría la arbitrariedad y un grupo de salvajes pretenderían aplastar el craneo de un joven que se apoderó de una cartera, se perdería la brújula, no habría graduación de délitos y la gravedad de estos perdería razón de ser. Para la sociedad, al legitimar aquel discurso de "selva jurídica" daría lo mismo hoy linchar al homicida del segundo ejemplo, a algún otro David Moreyra mañana y luego a aquel vecino que no respeta el horario para sacar la basura. Y ojo con tener perros que ladren por las noches, una disputa vecinal daría lugar a la intervención de los caciques vecinales que podrían decidir lapidar públicamente al dueño de los animales luego de, obviamente, ejecutar a los canes. Para hilar el título de la entrada con su contenido, cabe aclarar que la legitimación del "todo vale" opera por la ignorancia en aspectos básicos de la convivencia y el estado de derecho que nos rodea.
Por estas razones creo que tornar obligatoria la enseñanza básica de derecho en los colegios secundarios es fundamental. Las sociedades ignorantes son un riesgo para todos, no hay que creer que al estar lejos de los nucleos sociales conflictivos se está a salvo pues una disputa de tránsito, un altercado con un vecino o con un comerciante por cualquier asunto pueden ser disparadores de verdaderas tragedias. No pretendo con esto parecer amarillista, muchos conflictos comienzan en lugares difíciles de considerar como inseguros y en una sociedad colérica, estar a salvo es una situación más que un estado permanente.
Los jovenes que se encuentran en el último año del colegio secundario deberían ser instruídos en nociones básicas de Derecho Constitucional, Derecho penal, Laboral, Derecho de los Consumidores, del Medio Ambiente y, si es posible, ser empapados con cuestiones relativas a la solución alternativa de conflictos. La forma de instrumentar la orientación podría variar, desde una materia que reemplace a la imprecisa "Formación ética y ciudadana" o "Educación Cívica" hasta, para mi lo ideal, un curso extracurricular intensivo de 4 o 5 meses de duración, con asistencia obligatoria y con examen final, donde se aborden todas estas cuestiones con la importancia y entidad que merecen, fuera del horario escolar, sin distracciones de otras materias.
Las alusiones variadas de casos particulares que he realizado pueden parecer inconexas con la propuesta de instaurar enseñanza básica de Derecho en las secundarias. De todos modos, para mi tal disociación es aparente. Si la gente conociera los alcances de su poder de responder ante la acción ilícita de otra persona, seguramente David Moreyra hubiese sido reducido por los vecinos y entregado a la policía, en lugar de ser asesinado de modo artero. Si la sociedad supiera cuales son las garantías que se instauraron en su favor, no pedirían castigos imposibles para un miembro suyo, quizás algo dañino, pero miembro al fin. Si se conociera algo de Derecho Laboral, se reducirían los trabajos en negro o las explotaciones, si los ciudadanos supieran qué son y cómo funcionan las soluciones alternativas de conflictos, no creerían que los problemas "se matan o se litigan". En pocas palabras, el concientizar a los futuros ciudadanos sobre sus derechos y, sobre todo, sus obligaciones, formaría mejores individuos para la convivencia, sujetos con algo más de cultura que no se dejen llevar por cualquier personaje público devenido en crítico social que pretenda terminar toda disputa a los tiros o instaurar el Martín Fierro, escrito hace cerca de 140 años, como método de enseñanza social y ciudadana. Un ciudadano ignorante se transforma en una pluma en la brisa (perdon por la metáfora cinematográfica) siendo susceptible de ser conducido por cualquier ráfaga que quiera torcer su destino, influenciarlo, manejarlo y, finalmente, determinarlo a obrar en el sentido que mejor le convenga. Estas ráfagas pueden ser políticas, en la mayoría de los casos o mediáticas en muchos otros. Un ignorante suelto es poco peligroso, pero cuando, ante un evento determinado, se junta con otros sujetos ignorantes, se forma una horda que no respeta los derechos de terceras personas, incluso ni los propios y mucho menos a las instituciones que rigen su vida. El estado de derecho pende de un hilo que la ignorancia pretende cortar.
Es una propuesta que puede transformarse en prueba piloto, está claro que enseñarle a una persona cuales son sus derechos básicos y sus obligaciones puede ser útil, pero nada podrá hacerse si proviene de un nucleo familiar donde imperó la violencia, la ley del más fuerte o el desamparo. Esas son cuestiones de neta política ajenas a toda cuestión de análisis que, pretenda ser jurídico. El conocimiento, por más superficial que sea, desvanece la colectividad del odio pues cada persona podrá retraerse y descansar en su poder de reflexión. De todos modos, en el fondo de mi ser, considero que la ignorancia no es una cuestión de inoperancia política, todo lo contrario, tener un pueblo ignorante, susceptible de ser influenciado de variadas formas, en diversos temas, es útil al poder de turno. Cuando una persona sabe cuales son sus derechos sabrá de que manera ejercerlos, a quien recurrir, en pocas palabras, tendrá los recursos materiales al alcance de su mano para respetarse a sí mismo y a su comunidad.
¿Qué es un David Moreyra para un sistema que funciona de esta manera?, quizás nada, como mucho, una pluma menos en la brisa.
En los últimos días hemos visto la aparición de personas opinando sobre derecho, para ser más específico derecho penal, sobre todo en la programación televisiva. Opinar es una vertiente de la todopoderosa libertad de expresión, cualquier individuo puede manifestar sus creencias sobre un tema determinado, sin perjuicio del medio que utilice para hacerlo y, en un estado de derecho, no debería ser censurado por ello. Para ser más preciso, entre las personas me refiero a la fugaz aparición de Ivo Cutzarida. Su discurso no es penal, no es un jurista ni pretende serlo pero en las entrañas de su pensamiento se puede observar un denominador común con la mayoría de la gente que no estudia o ha estudiado leyes. Estoy hablando de la ignorancia y no crean que es un insulto, todos somos ignorantes en algún aspecto, es imposible saberlo todo, pero en quienes no decidieron o pudieron estudiar derecho es habitual ver opiniones erradas sobre muchos aspectos jurídicos. El común de la gente no contempla como principio ineludible de la pena, su proporcionalidad con el délito cometido. Las personas que han sido víctimas de robos o délitos violentos creen que dispararle, e incluso matar, a la persona es un acto justo, como si fuese un mandato de Dios que, mediante un calibre 22, desea que se castigue a quien violó uno de sus mandamientos. Cuando alguien hace justicia por mano propia se vislumbra en todo su ser, esa diferencia irreconciliable entre el poder estatal y la sociedad. Posiblemente muchos de los sujetos que han matado delincuentes en ocasión de ser sujetos pasivos de délitos utilizan como argumentación el hecho que el delincuente "entra y sale" o que "la justicia nunca hace nada". No es el objeto de la entrada discutir la verdad o falsedad de tales afirmaciones pero, incluso si fueran ciertas, la legítima defensa es un instituto del Derecho Penal que requiere extremos muy particulares y que en la mayoría de los casos no se cumplen.
La ignorancia de una sociedad, en el promedio de sus integrantes, lleva a que un sujeto que hurtó unas zapatillas o, en el peor de los casos, robó una cartera, sufra un castigo desproporcionado, incluso para el peor de los homicidas. Recordarán la moda medíatica de los linchamientos, donde lo último de lo último era repetir seis o siete episodios, de por si alarmantes, de linchamientos por día a fines de instalar una tendencia social, con alcance nacional, en lugar de reconocer el carácter aislado de los ataques. David Moreyra, un joven de 18 años, presuntamente robó una cartera en un barrio periférico de Rosario, estando acompañado por un complice. Los vecinos lograron atraparlo y darle una paliza, el joven falleció por los graves traumatismos de cráneo sufridos, incluso con pérdida de masa encefálica. Como este ejemplo también hay supuestos de personas que asistían a un evento social, volvían en su auto y, al intentar ingresarlo en su garaje eran acometidos por delincuentes que, sin mediar palabra alguna, ejecutaban a la víctima sin siquiera permitirle decir sus últimas palabras. Lo que pretendo demostrar con ejemplos tan ambiguos es que desconocer el poder punitivo del estado, o pretender hacerlo, puede llevar a que aquellas situaciones donde la legítima defensa operaría por darse cumplimiento a sus exigencias se extiendan a supuestos ridículos donde primaría la arbitrariedad y un grupo de salvajes pretenderían aplastar el craneo de un joven que se apoderó de una cartera, se perdería la brújula, no habría graduación de délitos y la gravedad de estos perdería razón de ser. Para la sociedad, al legitimar aquel discurso de "selva jurídica" daría lo mismo hoy linchar al homicida del segundo ejemplo, a algún otro David Moreyra mañana y luego a aquel vecino que no respeta el horario para sacar la basura. Y ojo con tener perros que ladren por las noches, una disputa vecinal daría lugar a la intervención de los caciques vecinales que podrían decidir lapidar públicamente al dueño de los animales luego de, obviamente, ejecutar a los canes. Para hilar el título de la entrada con su contenido, cabe aclarar que la legitimación del "todo vale" opera por la ignorancia en aspectos básicos de la convivencia y el estado de derecho que nos rodea.
Por estas razones creo que tornar obligatoria la enseñanza básica de derecho en los colegios secundarios es fundamental. Las sociedades ignorantes son un riesgo para todos, no hay que creer que al estar lejos de los nucleos sociales conflictivos se está a salvo pues una disputa de tránsito, un altercado con un vecino o con un comerciante por cualquier asunto pueden ser disparadores de verdaderas tragedias. No pretendo con esto parecer amarillista, muchos conflictos comienzan en lugares difíciles de considerar como inseguros y en una sociedad colérica, estar a salvo es una situación más que un estado permanente.
Los jovenes que se encuentran en el último año del colegio secundario deberían ser instruídos en nociones básicas de Derecho Constitucional, Derecho penal, Laboral, Derecho de los Consumidores, del Medio Ambiente y, si es posible, ser empapados con cuestiones relativas a la solución alternativa de conflictos. La forma de instrumentar la orientación podría variar, desde una materia que reemplace a la imprecisa "Formación ética y ciudadana" o "Educación Cívica" hasta, para mi lo ideal, un curso extracurricular intensivo de 4 o 5 meses de duración, con asistencia obligatoria y con examen final, donde se aborden todas estas cuestiones con la importancia y entidad que merecen, fuera del horario escolar, sin distracciones de otras materias.
Las alusiones variadas de casos particulares que he realizado pueden parecer inconexas con la propuesta de instaurar enseñanza básica de Derecho en las secundarias. De todos modos, para mi tal disociación es aparente. Si la gente conociera los alcances de su poder de responder ante la acción ilícita de otra persona, seguramente David Moreyra hubiese sido reducido por los vecinos y entregado a la policía, en lugar de ser asesinado de modo artero. Si la sociedad supiera cuales son las garantías que se instauraron en su favor, no pedirían castigos imposibles para un miembro suyo, quizás algo dañino, pero miembro al fin. Si se conociera algo de Derecho Laboral, se reducirían los trabajos en negro o las explotaciones, si los ciudadanos supieran qué son y cómo funcionan las soluciones alternativas de conflictos, no creerían que los problemas "se matan o se litigan". En pocas palabras, el concientizar a los futuros ciudadanos sobre sus derechos y, sobre todo, sus obligaciones, formaría mejores individuos para la convivencia, sujetos con algo más de cultura que no se dejen llevar por cualquier personaje público devenido en crítico social que pretenda terminar toda disputa a los tiros o instaurar el Martín Fierro, escrito hace cerca de 140 años, como método de enseñanza social y ciudadana. Un ciudadano ignorante se transforma en una pluma en la brisa (perdon por la metáfora cinematográfica) siendo susceptible de ser conducido por cualquier ráfaga que quiera torcer su destino, influenciarlo, manejarlo y, finalmente, determinarlo a obrar en el sentido que mejor le convenga. Estas ráfagas pueden ser políticas, en la mayoría de los casos o mediáticas en muchos otros. Un ignorante suelto es poco peligroso, pero cuando, ante un evento determinado, se junta con otros sujetos ignorantes, se forma una horda que no respeta los derechos de terceras personas, incluso ni los propios y mucho menos a las instituciones que rigen su vida. El estado de derecho pende de un hilo que la ignorancia pretende cortar.
Es una propuesta que puede transformarse en prueba piloto, está claro que enseñarle a una persona cuales son sus derechos básicos y sus obligaciones puede ser útil, pero nada podrá hacerse si proviene de un nucleo familiar donde imperó la violencia, la ley del más fuerte o el desamparo. Esas son cuestiones de neta política ajenas a toda cuestión de análisis que, pretenda ser jurídico. El conocimiento, por más superficial que sea, desvanece la colectividad del odio pues cada persona podrá retraerse y descansar en su poder de reflexión. De todos modos, en el fondo de mi ser, considero que la ignorancia no es una cuestión de inoperancia política, todo lo contrario, tener un pueblo ignorante, susceptible de ser influenciado de variadas formas, en diversos temas, es útil al poder de turno. Cuando una persona sabe cuales son sus derechos sabrá de que manera ejercerlos, a quien recurrir, en pocas palabras, tendrá los recursos materiales al alcance de su mano para respetarse a sí mismo y a su comunidad.
¿Qué es un David Moreyra para un sistema que funciona de esta manera?, quizás nada, como mucho, una pluma menos en la brisa.
lunes, 13 de octubre de 2014
ABOGADO RECIÉN RECIBIDO (¿Y AHORA?)
Se culmina la carrera, los familiares y amigos esperan en las cercanías de la casa de altos estudios que, incauto, salga la presa del ataque con alimentos. Es el corolario de años de esfuerzo, sacrificio, para algunos, a lo Churchill, sangre, sudor y lagrimas, sea como sea, ahora te dicen Doctor así no lo seas, pero hay algo que sos (o crees ser)... abogado. En ese momento se ingresa en una categoría intermedia. Ya la persona dejó de ser estudiante y para los allegados es un profesional, quienes te conocen te hacen consultas y vos podes responderlas, sin embargo para el estado, todavía no sos un letrado, pues el título, en el mejor de los casos, tardará 5 o 6 meses en ser entregado. Podría llamarse a esta etapa "Abogado de hecho", como se ha visto en la carrera, la distinción entre cuestiones de hecho y derecho ha colmado los programas de estudio de las diversas materias, bueno, para explicar el carácter del profesional que ha finalizado la carrera y no tiene título, usaré la misma distinción. Cuando el estado expida el título, el abogado de hecho evolucionará en "Abogado de derecho", como una larva que sale del capullo y puede mostrar sus alas en el mundo exterior...por fin.
La presente entrada tiene por objeto analizar las posibles salidas laborales o "rebusques" en los que un/a joven que culminó sus estudios en derecho puede incursionar para, básicamente, matar ese tiempo muerto, ese limbo de 6 meses a 1 año, donde el título está en trámite. Lo importante es hacer algo, a muchos egresados los invade una angustia existencial e intentan diversas opciones pues cualquier cosa es mejor que no hacer nada. Hay que entender esto, abogacía es una carrera muy demandante, dura entre 5 y 6 años en promedio y quienes la han estudiado a conciencia, habrán pasado muchas horas en casa, un café o la propia facultad, leyendo una y otra vez libros que parecían regenerar sus hojas infinitamente. El aspecto positivo es que, a diferencia de otras carreras netamente prácticas, derecho, salvo algunas materias (en mi facultad Concursal, Práctica II, Procesal Penal, ej, cursadas diarias), no ofrece un régimen de cursadas con muchas horas en la facultad, permitiendo aprovechar el tiempo para avanzar en la lectura del material de cátedra. A lo que quiero llegar describiendo la carrera, es que al recibirse se abren muchas puertas pero también un vacío, que dependiendo de la persona, será pequeño, mediano o enorme. Ya no hay que cursar, asistir a la facultad (salvo en un rapto de nostalgia) ni levantarse un sábado o domingo a la mañana, sabiendo que hay que avanzar con algún tratado, manual o ley comentada pues el parcial está a la vuelta de la esquina.
En relación a la salida laboral, como primera medida, corresponde separar a aquellos que desempeñan una labor en una dependencia pública de quienes no lo hacen. Para los pasantes o despachantes en un juzgado o tribunal, la situación después de terminar la carrera no se modificará, al menos laboralmente. Si el graduado es pasante, se sentirá un poco más "igual" a los demás, pero seguirá recibiendo ordenes para realizar tareas que de jurídico tienen lo mismo que un partido de la Primera "B" Metropolitana. Si está nombrado, seguirá en la comodidad del cargo y no verá alterado su estatus pues el orden judicial burocrático sólo respeta el tiempo de trabajo, en el mejor de los casos el conocimiento, pero no el egreso de la facultad. Si el sujeto trabaja en el el sector privado, será felicitado por sus, ahora colegas, pero tampoco habrá un cambio sustancial en las condiciones de trabajo, quizás en algún caso especial recibirá tareas algo más complejas pues ahora, a diferencia de una semana atrás en el tiempo, ha culminado sus estudios... es un "abogado de hecho".
De todos modos la entrada va destinada a quienes finalizaron la carrera sin trabajar en ningún lado, aquellos que no tienen parientes en un estudio (o amigos/allegados) y que, probablemente, constituyan el 70 u 80 % de la planta de egresados. Para estos egresados, trazando una metáfora, la carrera fue una ruta asfaltada con estaciones al costado del camino, estas estaciones representaban materias pero, de repente, el camino ya no era asfáltico, había tierra o sirga y las estaciones habían sido reemplazadas por canto rodado, no había nada al costado del camino. El vacío se levantaba, imponente, frente a los ojos del egresado, que sabía que podía construir grandes cosas en ese desierto pero lo difícil es cómo empezar, o por donde. Una posibilidad es ingresar en un estudio jurídico, pero aquí cabe hacer una precisión, como en todos los aspectos, a los abogados nos gusta clasificar las cosas, dividirlas, encauzarlas en un camino opuesto a otro. Un estudio no es algo general, hay estudios grandes, medianos y pequeños. Para trabajar, las condiciones varían notablemente. Un estudio grande, habitualmente, empleará al abogado en tareas de procuración, así, el egresado presentará escritos en juzgados y tribunales y deambulará gran parte de su mañana por la ciudad donde trabaje. Puede realizar tareas dentro del estudio pero al ser grande, posiblemente su labor se asemeje a la de un pasante de una dependencia pública, entonces, a mi entender, trabajar en un estudio grande es muy útil para el Curriculum Vitae pero inútil para aprender la labor jurídica cruda, técnica. En cambio, trabajar en un estudio mediano o pequeño puede ser más provechoso, el abogado/os a cargo tendrá menos Recursos Humanos por ello, con algo de suerte, requiera al joven abogado participar en algún caso de pequeña monta e incluso, con mucha más suerte, delegará o solicitará ayuda en un caso de cierta importancia. El dueño o los socios trabajarán más "a pulmón" y el egresado aprenderá labores jurídicas, o estará más cerca de estas, pues será útil para sumar opiniones y conocimiento en determinados sentidos. Para resumir la idea, trabajará más cerca del abogado a cargo pues al ser un estudio pequeño, su actitud no será igual a si fuese un "buffet" enorme, con abogados con actitud lejana y casi glamorosa. De todos modos, las tareas de procuración no habrán desaparecido pues alguien tiene que hacerlas. Entonces, si alguien quiere entrar a un estudio y tiene chances materiales de elegir entre un estudio de renombre y otro más pequeño, para mi conviene ingresar al segundo, llenará menos el CV pero adquirirá más experiencia, al menos el tipo de experiencia que suma para un abogado.
Desde luego no siempre entrar a un estudio jurídico es una posibilidad, por falta de contactos o una situación de poca creación de empleo en general, a veces lo lógico se torna dificultoso. Para este tipo de egresados la situación se complica. Muchos de estos ven como opción viable asistir a todas y cada unas de las Jornadas que ofrezca tanto la facultad como el Colegio de Abogados. A mi entender lo único positivo de estas jornadas descansa en el "Networking". ¿Qué es el networking?. Bueno, como toda palabra en ingles que uno pretende utilizar para parecer moderno y actualizado, no es sencillo encontrar una palabra en castellano que la resuma. De todos modos, en su traducción literal sería algo como "hacer o tender redes". Ahora volviendo a las jornadas, cuando uno quiere evacuar su ansiedad existencial acudiendo a una "Jornada nacional sobre la importancia en el derecho de la tecnología en el siglo XXI" quiero creer que no busca realmente aprender, lo que busca es encontrar personas con más experiencia, colegas y mostrarse, presentarse e incluso dialogar con ellas. Esto es el "Networking", un lugar donde hay muchas personas reunidas, que comparten intereses comunes y que probablemente tengan algo para ofrecer al abogado recién recibido, en particular opciones laborales. La desventaja de este método es que requiere sociabilidad, no todas las personas están dispuestas a iniciar una conversación y en caso de hacerlo, no muchos saben ser sutiles para no demostrar la avidez por alcanzar la tan ansiada inserción laboral. Si una persona asiste a este tipo de eventos con asiduidad, simplemente para hacer algo, sin tener en cuenta el aspecto social, a mi entender pierde el tiempo. No creo que nadie con poder de contratación tome en cuenta el haber asistido a todo tipo de jornadas sobre temas variadísimos, en pocas palabras, es inútil a los fines laborales asistir a estas jornadas. Incluso en el aspecto teórico, sin pretender desmerecer la calidad de algunas jornadas con especialistas ponderados, el conocimiento se sigue y seguirá adquiriendo en libros y nada mejor para aprender, que la lectura. Entonces, si es para matar el tiempo libre, asistir a estas jornadas puede ser un método interesante para sentirse realizado, incluso algunas ofrecen certificados de asistencia que, enmarcados, algún día pueden colgarse en las paredes de un futuro y lejano estudio propio, sobre todo porque a lo lejos parecen ser títulos de verdad que pueden impresionar a la persona común. Si lo que se desea es socializar, las jornadas, cursos y demás instrucciones pueden ser realmente muy valiosas, pero sólo personalidades especiales pueden sacarle provecho, para el resto se aplica lo mencionado y, finalmente, para aprender, un libro en cualquier formato es más útil que horas y horas de jornadas interminables.
Hay otras salidas, no laborales, pero si para aprovechar ese plazo muerto entre que el egresado termina de hecho sus estudios hasta que recibe el título que acredita tal circunstancia. La lectura, de doctrina y, sobre todo, jurisprudencia, es valiosa para mantenerse actualizado, siempre se debe mantener el conocimiento a raya e, incluso, si la persona ha elegido una rama para dedicarse por completo, adentrarse en doctrina especializada que no está al alcance del alumno universitario, sería fundamental. De todos modos hay quienes dicen que el trabajo elige al abogado y no a la inversa, por ende se debe estar muy confiado o tener plena convicción sobre un objetivo y dirigirse a él. De todos modos la lectura habitual se aplica a toda posible salida laboral, no es privativo de tener tiempo libre, o no debería serlo, un abogado siempre debe tener a su alcance libros y gusto por rastrear y leer jurisprudencia. Lo ideal es haber adquirido tal habito durante la carrera, pero como sabemos, no siempre ocurre así, pero siempre podrá comenzarse por algo, por más pequeño que parezca.
Otra salida, para mi la ideal, es el emprendimiento laboral propio. Un pequeño estudio con algún otro alma errante permitiría confluir más de una voluntad con el fin de lograr un objetivo predeterminado. El sistema ha hecho creer que esto es imposible, de todos modos yo no soy tan escéptico. Creo que es imprescindible fortalecer los aspectos sociales, si está al alcance, realizar algún curso en ventas o "Marketing profesional" para incorporar los recursos necesarios para brindar confiabilidad y seguridad. La juventud de muchos egresados es una dificultad pero no un impedimento para ejercer la profesión en un estudio propio o compartido. Lógicamente no se pensará en comenzar la carrera con el gran caso, sería poco realista pensarlo, pero el camino se hace andando y nada mejor que andar que comprometer patrimonio propio, tiempo, esfuerzos y esperanzas que no corresponden a otra persona...uno cuida siempre, aunque sea de modo inconsciente, más lo que le pertenece que lo ajeno. Repartir tarjetas, hacerse conocido mediante los comerciantes del barrio, asistir a actividades donde puedan conocerse personas, trabajar en cualquier cosa no relacionada para desarrollar un pequeño proyecto de ingeniería social, son algunos pasos ineludibles para un emprendimiento propio pues, nadie con algo de realismo, pretenderá abrir un estudio en una oficina diminuta esperando que la gente "caiga" como si fuese a comprar abarrotes para el fin de semana. Incluso lo del estudio con lugar físico es discutible, hay tendencias en Buenos Aires (no he escuchado en otras ciudades), de abogados que, para economizar, acentúan su labor en la tecnología y dialogan con sus clientes personalmente, si es necesario, en lugares ajenos y concurridos, como cafés o confiterías (tremenda antiguedad, ni me lo digan), lo que a todas luces es una reducción de costos muy importante. Igual es una tendencia no extendida que está en el punto de inflexión, hacerse popular o circunscribirse a la Ciudad de Buenos Aires, como gran parte de las alternativas progresistas.
Desde luego las opciones no se agotan aquí. La abogacía, a diferencia de otras carreras, ofrece muchas salidas laborales. Si un médico termina sus estudios tendrá que hacer la residencia en un hospital público, o en una clínica, si un abogado se recibe, tiene tantas opciones que no termina por decidirse, ser abogado es tener enfrente a los "cien pájaros volando" que reza el refrán y está en uno intentar atrapar a alguno o quedarse indómito, contemplando la bandada. Proyectos de investigación en la universidad, participar en el área de graduados, son salidas poco populares pero que pueden permitir relacionarse. Hasta aquí se ha visto que la sociabilidad es la condición "sine qua non" para conseguir empleo, cualquier cosa que sirva al respecto será bienvenida. La relación del abogado y la tecnología, objeto seguramente de una entrada particular, es fundamental. El escribir un blog (no porque yo lo haga), participar activamente en foros especializados, grupos de facebook e incluso comunidades virtuales, brindará a futuro un modelo de difusión profesional que reemplazará con creces cualquiera conocido hasta ahora. La inserción profesional puede ser un problema, depende de cada uno transformarlo en solución. Hasta aquí algunas posibles salidas laborales, me he olvidado de algunas, probablemente, por eso son bienvenidos los comentarios críticos y no tanto. Buenos días.
La presente entrada tiene por objeto analizar las posibles salidas laborales o "rebusques" en los que un/a joven que culminó sus estudios en derecho puede incursionar para, básicamente, matar ese tiempo muerto, ese limbo de 6 meses a 1 año, donde el título está en trámite. Lo importante es hacer algo, a muchos egresados los invade una angustia existencial e intentan diversas opciones pues cualquier cosa es mejor que no hacer nada. Hay que entender esto, abogacía es una carrera muy demandante, dura entre 5 y 6 años en promedio y quienes la han estudiado a conciencia, habrán pasado muchas horas en casa, un café o la propia facultad, leyendo una y otra vez libros que parecían regenerar sus hojas infinitamente. El aspecto positivo es que, a diferencia de otras carreras netamente prácticas, derecho, salvo algunas materias (en mi facultad Concursal, Práctica II, Procesal Penal, ej, cursadas diarias), no ofrece un régimen de cursadas con muchas horas en la facultad, permitiendo aprovechar el tiempo para avanzar en la lectura del material de cátedra. A lo que quiero llegar describiendo la carrera, es que al recibirse se abren muchas puertas pero también un vacío, que dependiendo de la persona, será pequeño, mediano o enorme. Ya no hay que cursar, asistir a la facultad (salvo en un rapto de nostalgia) ni levantarse un sábado o domingo a la mañana, sabiendo que hay que avanzar con algún tratado, manual o ley comentada pues el parcial está a la vuelta de la esquina.
En relación a la salida laboral, como primera medida, corresponde separar a aquellos que desempeñan una labor en una dependencia pública de quienes no lo hacen. Para los pasantes o despachantes en un juzgado o tribunal, la situación después de terminar la carrera no se modificará, al menos laboralmente. Si el graduado es pasante, se sentirá un poco más "igual" a los demás, pero seguirá recibiendo ordenes para realizar tareas que de jurídico tienen lo mismo que un partido de la Primera "B" Metropolitana. Si está nombrado, seguirá en la comodidad del cargo y no verá alterado su estatus pues el orden judicial burocrático sólo respeta el tiempo de trabajo, en el mejor de los casos el conocimiento, pero no el egreso de la facultad. Si el sujeto trabaja en el el sector privado, será felicitado por sus, ahora colegas, pero tampoco habrá un cambio sustancial en las condiciones de trabajo, quizás en algún caso especial recibirá tareas algo más complejas pues ahora, a diferencia de una semana atrás en el tiempo, ha culminado sus estudios... es un "abogado de hecho".
De todos modos la entrada va destinada a quienes finalizaron la carrera sin trabajar en ningún lado, aquellos que no tienen parientes en un estudio (o amigos/allegados) y que, probablemente, constituyan el 70 u 80 % de la planta de egresados. Para estos egresados, trazando una metáfora, la carrera fue una ruta asfaltada con estaciones al costado del camino, estas estaciones representaban materias pero, de repente, el camino ya no era asfáltico, había tierra o sirga y las estaciones habían sido reemplazadas por canto rodado, no había nada al costado del camino. El vacío se levantaba, imponente, frente a los ojos del egresado, que sabía que podía construir grandes cosas en ese desierto pero lo difícil es cómo empezar, o por donde. Una posibilidad es ingresar en un estudio jurídico, pero aquí cabe hacer una precisión, como en todos los aspectos, a los abogados nos gusta clasificar las cosas, dividirlas, encauzarlas en un camino opuesto a otro. Un estudio no es algo general, hay estudios grandes, medianos y pequeños. Para trabajar, las condiciones varían notablemente. Un estudio grande, habitualmente, empleará al abogado en tareas de procuración, así, el egresado presentará escritos en juzgados y tribunales y deambulará gran parte de su mañana por la ciudad donde trabaje. Puede realizar tareas dentro del estudio pero al ser grande, posiblemente su labor se asemeje a la de un pasante de una dependencia pública, entonces, a mi entender, trabajar en un estudio grande es muy útil para el Curriculum Vitae pero inútil para aprender la labor jurídica cruda, técnica. En cambio, trabajar en un estudio mediano o pequeño puede ser más provechoso, el abogado/os a cargo tendrá menos Recursos Humanos por ello, con algo de suerte, requiera al joven abogado participar en algún caso de pequeña monta e incluso, con mucha más suerte, delegará o solicitará ayuda en un caso de cierta importancia. El dueño o los socios trabajarán más "a pulmón" y el egresado aprenderá labores jurídicas, o estará más cerca de estas, pues será útil para sumar opiniones y conocimiento en determinados sentidos. Para resumir la idea, trabajará más cerca del abogado a cargo pues al ser un estudio pequeño, su actitud no será igual a si fuese un "buffet" enorme, con abogados con actitud lejana y casi glamorosa. De todos modos, las tareas de procuración no habrán desaparecido pues alguien tiene que hacerlas. Entonces, si alguien quiere entrar a un estudio y tiene chances materiales de elegir entre un estudio de renombre y otro más pequeño, para mi conviene ingresar al segundo, llenará menos el CV pero adquirirá más experiencia, al menos el tipo de experiencia que suma para un abogado.
Desde luego no siempre entrar a un estudio jurídico es una posibilidad, por falta de contactos o una situación de poca creación de empleo en general, a veces lo lógico se torna dificultoso. Para este tipo de egresados la situación se complica. Muchos de estos ven como opción viable asistir a todas y cada unas de las Jornadas que ofrezca tanto la facultad como el Colegio de Abogados. A mi entender lo único positivo de estas jornadas descansa en el "Networking". ¿Qué es el networking?. Bueno, como toda palabra en ingles que uno pretende utilizar para parecer moderno y actualizado, no es sencillo encontrar una palabra en castellano que la resuma. De todos modos, en su traducción literal sería algo como "hacer o tender redes". Ahora volviendo a las jornadas, cuando uno quiere evacuar su ansiedad existencial acudiendo a una "Jornada nacional sobre la importancia en el derecho de la tecnología en el siglo XXI" quiero creer que no busca realmente aprender, lo que busca es encontrar personas con más experiencia, colegas y mostrarse, presentarse e incluso dialogar con ellas. Esto es el "Networking", un lugar donde hay muchas personas reunidas, que comparten intereses comunes y que probablemente tengan algo para ofrecer al abogado recién recibido, en particular opciones laborales. La desventaja de este método es que requiere sociabilidad, no todas las personas están dispuestas a iniciar una conversación y en caso de hacerlo, no muchos saben ser sutiles para no demostrar la avidez por alcanzar la tan ansiada inserción laboral. Si una persona asiste a este tipo de eventos con asiduidad, simplemente para hacer algo, sin tener en cuenta el aspecto social, a mi entender pierde el tiempo. No creo que nadie con poder de contratación tome en cuenta el haber asistido a todo tipo de jornadas sobre temas variadísimos, en pocas palabras, es inútil a los fines laborales asistir a estas jornadas. Incluso en el aspecto teórico, sin pretender desmerecer la calidad de algunas jornadas con especialistas ponderados, el conocimiento se sigue y seguirá adquiriendo en libros y nada mejor para aprender, que la lectura. Entonces, si es para matar el tiempo libre, asistir a estas jornadas puede ser un método interesante para sentirse realizado, incluso algunas ofrecen certificados de asistencia que, enmarcados, algún día pueden colgarse en las paredes de un futuro y lejano estudio propio, sobre todo porque a lo lejos parecen ser títulos de verdad que pueden impresionar a la persona común. Si lo que se desea es socializar, las jornadas, cursos y demás instrucciones pueden ser realmente muy valiosas, pero sólo personalidades especiales pueden sacarle provecho, para el resto se aplica lo mencionado y, finalmente, para aprender, un libro en cualquier formato es más útil que horas y horas de jornadas interminables.
Hay otras salidas, no laborales, pero si para aprovechar ese plazo muerto entre que el egresado termina de hecho sus estudios hasta que recibe el título que acredita tal circunstancia. La lectura, de doctrina y, sobre todo, jurisprudencia, es valiosa para mantenerse actualizado, siempre se debe mantener el conocimiento a raya e, incluso, si la persona ha elegido una rama para dedicarse por completo, adentrarse en doctrina especializada que no está al alcance del alumno universitario, sería fundamental. De todos modos hay quienes dicen que el trabajo elige al abogado y no a la inversa, por ende se debe estar muy confiado o tener plena convicción sobre un objetivo y dirigirse a él. De todos modos la lectura habitual se aplica a toda posible salida laboral, no es privativo de tener tiempo libre, o no debería serlo, un abogado siempre debe tener a su alcance libros y gusto por rastrear y leer jurisprudencia. Lo ideal es haber adquirido tal habito durante la carrera, pero como sabemos, no siempre ocurre así, pero siempre podrá comenzarse por algo, por más pequeño que parezca.
Otra salida, para mi la ideal, es el emprendimiento laboral propio. Un pequeño estudio con algún otro alma errante permitiría confluir más de una voluntad con el fin de lograr un objetivo predeterminado. El sistema ha hecho creer que esto es imposible, de todos modos yo no soy tan escéptico. Creo que es imprescindible fortalecer los aspectos sociales, si está al alcance, realizar algún curso en ventas o "Marketing profesional" para incorporar los recursos necesarios para brindar confiabilidad y seguridad. La juventud de muchos egresados es una dificultad pero no un impedimento para ejercer la profesión en un estudio propio o compartido. Lógicamente no se pensará en comenzar la carrera con el gran caso, sería poco realista pensarlo, pero el camino se hace andando y nada mejor que andar que comprometer patrimonio propio, tiempo, esfuerzos y esperanzas que no corresponden a otra persona...uno cuida siempre, aunque sea de modo inconsciente, más lo que le pertenece que lo ajeno. Repartir tarjetas, hacerse conocido mediante los comerciantes del barrio, asistir a actividades donde puedan conocerse personas, trabajar en cualquier cosa no relacionada para desarrollar un pequeño proyecto de ingeniería social, son algunos pasos ineludibles para un emprendimiento propio pues, nadie con algo de realismo, pretenderá abrir un estudio en una oficina diminuta esperando que la gente "caiga" como si fuese a comprar abarrotes para el fin de semana. Incluso lo del estudio con lugar físico es discutible, hay tendencias en Buenos Aires (no he escuchado en otras ciudades), de abogados que, para economizar, acentúan su labor en la tecnología y dialogan con sus clientes personalmente, si es necesario, en lugares ajenos y concurridos, como cafés o confiterías (tremenda antiguedad, ni me lo digan), lo que a todas luces es una reducción de costos muy importante. Igual es una tendencia no extendida que está en el punto de inflexión, hacerse popular o circunscribirse a la Ciudad de Buenos Aires, como gran parte de las alternativas progresistas.
Desde luego las opciones no se agotan aquí. La abogacía, a diferencia de otras carreras, ofrece muchas salidas laborales. Si un médico termina sus estudios tendrá que hacer la residencia en un hospital público, o en una clínica, si un abogado se recibe, tiene tantas opciones que no termina por decidirse, ser abogado es tener enfrente a los "cien pájaros volando" que reza el refrán y está en uno intentar atrapar a alguno o quedarse indómito, contemplando la bandada. Proyectos de investigación en la universidad, participar en el área de graduados, son salidas poco populares pero que pueden permitir relacionarse. Hasta aquí se ha visto que la sociabilidad es la condición "sine qua non" para conseguir empleo, cualquier cosa que sirva al respecto será bienvenida. La relación del abogado y la tecnología, objeto seguramente de una entrada particular, es fundamental. El escribir un blog (no porque yo lo haga), participar activamente en foros especializados, grupos de facebook e incluso comunidades virtuales, brindará a futuro un modelo de difusión profesional que reemplazará con creces cualquiera conocido hasta ahora. La inserción profesional puede ser un problema, depende de cada uno transformarlo en solución. Hasta aquí algunas posibles salidas laborales, me he olvidado de algunas, probablemente, por eso son bienvenidos los comentarios críticos y no tanto. Buenos días.
domingo, 12 de octubre de 2014
REFORMA CÓDIGO CIVIL (Parte nueve)
La presente entrada incursionará en el título II del código reformado, relativo a la persona jurídica.
El artículo 141 comienza la sección I definiendo a la persona jurídica. La definición no es por defecto. En el código actual, el artículo 32 contiene una definición por defecto al establecer que todas las personas, susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no sean personas de existencia visible, serán de existencia ideal o jurídicas. El artículo 141 propone una definición autónoma cuando dice que las personas jurídicas son aquellas que pueden contraer obligaciones y adquirir derechos, en virtud de la potestad que le ha conferido el ordenamiento. El artículo 35 dispone una redacción similar al artículo 141, en relación a este aspecto y otro que sigue a continuación. En relación a este aspecto (potestad otorgada por el ordenamiento para adquirir derechos o contraer obligaciones) se refiere el artículo 35 del código actual en el primer aspecto, es decir, adquirir derechos cuando establece que "las personas jurídicas pueden...adquirir los derechos que este código establece". Termina el 141 estableciendo que la persona jurídica podrá adquirir derechos y contraer obligaciones para los fines de su objeto o creación. Este artículo puede relacionarse con el 35 que permite a la persona jurídica realizar los actos que no le estén prohibidos e, indirectamente, con el artículo 36 que regula la actuación de los representantes y la imputación de sus actos a la persona de existencia ideal, cuando establece que esto ocurrirá si tales actos no exceden el límite de su ministerio. Como notoria superación del código reformado cabe mencionar la supresión de la alusión alternativa en relación a los actos que hacen al eje de la persona de existencia ideal, es decir, el código de Vélez dispone que la persona de existencia ideal podrá adquirir derechos O contraer obligaciones, lo que en lengua castellana estricta, parece indicar que podrá hacer una u otra cosa pero no ambas. El código reformado, cuando en lugar de O fija Y, le da una redacción adecuada al lenguaje llano. Está claro que el presunto error del código vigente jamas ha sido discutido por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto no admitir ambas acciones a la par, de todos modos es elogiable la leve reforma.
El artículo 142 regula el comienzo de la existencia de la persona jurídica. Aquí se avizoran cambios drásticos, pues el artículo reformado dispone que tal comienzo se produce con su constitución. Es decir, por ejemplo en una sociedad comercial, cuando se celebra el acuerdo de voluntades. El artículo 45 dispone que el comienzo de la existencia opera cuando la persona jurídica sea autorizada por ley o por el gobierno, con aprobación de sus estatutos y confirmación de prelados, cuando corresponda. Está claro que el artículo se refiere a las asociaciones y fundaciones, personas de existencia ideal que requieren autorización estatal para operar, pero no a las sociedades comerciales que comienzan a existir cuando se ha celebrado el famoso contrato plurilateral de organización, ergo, cuando se produce el acuerdo de voluntados (sin perjuicio que la sociedad anónima, requiere escritura pública para instrumentar su nacimiento). Sin perjuicio de lo mencionado, en caso de no cumplirse los requisitos de inscripción que establece la ley 19550 , la sociedad no será considerada regularmente constituida, por ende, si hubiera contrato, sus clausula serán inoponibles a terceros, entre otros efectos poco deseados. En el caso de las sociedades civiles, el artículo 1662 dispone que el contrato de sociedad puede ser hecho tanto verbalmente como por escrito, por instrumento público o privado, lo que demuestra que no necesita autorización para funcionar, con estos ejemplos pretendo destruir la regla fijada en el artículo 45 del código vigente, que transforma la excepción en algo general. La ventaja de la reforma es que se fija el comienza de las personas jurídicas con su constitución, cuando se produce el acuerdo de voluntades, empero, no deja en desamparo aquellos casos en los que "el ente" necesite algo más que eso para existir: así dispone que la persona de existencia ideal no requiere autorización para funcionar, salvo disposición legal en contrario. A poco ver la redacción queda claro que esta expresión es subsidiaria a la regla general, las personas jurídicas comienzan a existir con su constitución y esta se produce con el acuerdo de voluntades. El artículo 142 del código reformado establece que la persona jurídica que requiera autorización para funcionar, no podrá hacerlo hasta obtenerla, es decir, una redundancia.
El artículo 143 regula la personalidad diferenciada de la persona jurídica y sus miembros. La misma materia se halla regulada en el artículo 39 del código actual. Sin embargo el código reformado es totalmente genérico pues dispone que la persona jurídica, sin dar ejemplos, posee personalidad distinta a la de sus miembros, en cambio el artículo 39 referido hace alusión a corporaciones, asociaciones, etcétera. No es dable que en una materia tan delicada, el código actual haya sido tan inexacto en la regulación, pues si bien se llega a la conclusión adecuada mediante el "etcétera, era mucho más simple referirse a las personas de existencia ideal. En cuanto al efecto y la redacción, son sustancialmente idénticos. La segunda y última parte del artículo 143 dispone que los integrantes no responden por las obligaciones de la persona jurídica, salvo lo dispuesto en "este título" o en la respectiva ley especial. Quizás, para mayor claridad, debió establecerse que el miembro no responde con "su patrimonio", pues de algún modo, si bien limitado al aporte suscrito, responderá, sin perjuicio que en ciertas personas jurídicas (Sociedad colectiva como el mejor ejemplo), los socios serán ilimitadamente responsables por las deudas sociales. A este tipo de entes se refiere el artículo cuando remite a la sección del código o ley especial pertinente. De todos modos cuando se establece que los miembros no responderán por las obligaciones del ente, se llega, pese a lo impreciso del artículo, a la conclusión estudiada. El código actual al regular este aspecto al establecer que ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación, a diferencia del código reformado, aclara que nadie en particular ni todos, están obligados por las deudas del ente. Incluye una excepción, al igual que el código reformado que, sin dudas, es mucho más imprecisa, pues establece que los integrantes de la persona jurídica responderán, cuando se hayan obligado como fiadores o en forma mancomunada con ella. Sin dudas la remisión a las demás partes de "esta sección" o lo dispuesto en leyes especiales, que el código reformado propone, es mucho más correcta y precisa. Es decir, según el mentado artículo 39, los integrantes de las personas jurídicas no responderán salvo que se hubiesen constituido en fiadores de aquellas, sin embargo cabe preguntarse, cómo se explica el artículo 1713 del código actual, relativo a las relaciones entre la sociedad civil y terceros. Este artículo dispone que los acreedores de la sociedad lo son de los socios y más adelante regula el caso en que el acreedor se cobrase con bienes del socio, pudiendo este compensar lo pagado. De todos modos, lo importante es que el propio código en otra sección regula la responsabilidad ilimitada del socio de la sociedad civil, permitiendo al acreedor cobrarse con bienes, tanto de la sociedad como del integrante, sin que aquel socio se haya constituido en fiador de la persona jurídica. La reforma gana en precisión en lugar de pretender regular desde un artículo el régimen completo de responsabilidad de los integrantes de las personas jurídicas para contradecirse más de mil artículos después. De todos modos la utilización de la expresión "mancomunado con ella" me da lugar a dudas de si Vélez realmente previó o no el supuesto de la sociedad civil, pues interpretar estas palabras da lugar a equívocos, de todos modos hubiera sido más sencillo utilizar una forma más sencilla, como por ejemplo, "sin perjuicio de lo dispuesto en éste código".
El artículo 144 regula la inoponibilidad de la personalidad jurídica, acogiendo con carácter de ley civil el régimen societario de corrimiento del velo de la persona de existencia ideal, consagrado en el artículo 54 de la ley 19550. Para hacer una caracterización general, e incluso rústica, de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad, cabe decir que el ordenamiento jurídico ha creado una ficción que permite a algo distinto a los seres humanos obrar en el mundo del derecho, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones, pero si es el ordenamiento quien ha creado lo mencionado, también puede destruirlo, cuando los fines que ha tenido en vista al regular este aspecto son desviados por la conducta de los hombres que materialmente están detrás del ente de existencia ideal. En este caso, la personalidad jurídica ficticia creada en sujetos no humanos es "corrida" o "dejada de lado" considerando que los hombres que han articulado el desarrollo de la conducta incorrecta, son quienes han obrado, haciéndolos pasibles de ser sujetos de imputación de tal conducta. En el código actual no se ha acogido el sistema de inoponibilidad, pero un acercamiento general se puede hacer al artículo 1071 del código, según la reforma de la ley 17711. Así, cuando se dispone que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, se admite que el sistema no permite que una ficción que ha creado se utilice para obrar en forma reprochable. Refuerza esta visión cuando el propio artículo 1071 establece que se considera abusivo el ejercicio de un derecho cuando contraria los fines tenidos en cuenta por la ley al reconocerlo. De todos modos la reforma asemeja de forma indisoluble los artículos 144 y 54 "in fine" de la ley 19550. En la reforma se prevé la actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica mientras que en el artículo 54 de la ley 19550 se hace alusión a la consecución de fines extrasocietarios. La diferente redacción es obvia pues el artículo de la ley societaria está reducido en su aplicación a su ámbito de vigencia, que son las sociedades comerciales, en cambio el artículo 144 pretende regular la inoponibilidad de forma general, alcanzando a todas las personas de existencia ideal que puedan crearse. Se prevé de forma idéntica la actuación que constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros (según la ley de sociedades comerciales) o de cualquier persona (según el artículo del código reformado). Los efectos son sustancialmente idénticos, sin embargo cabe mencionar una pequeña diferencia. El código reformado establece que la actuación realizada en tales términos se imputa a (y los enuncia), en cambio la ley de sociedades establece que esta actuación se imputará directamente a (y también los enuncia), como se ve, es una pequeña diferencia intrascendente, pero digna de mencionarse. En relación a quienes se imputa, el código reformado prevé que la actuación se considerará realizada por los socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos que la hicieron posible mientras que la ley 19550 imputa la actuación a los socios o controlantes (sin discernir entre directos o indirectos) que la hicieron posible, sin incluir a los asociados o miembros pues, como he mencionado, el artículo 54 de la ley de sociedades comerciales, circunscribe su regulación al espectro de tales sociedades sin extenderse a otras personas jurídicas. El código regula de forma genérica y, a mi entender en este aspecto, de modo correcto, la inoponibilidad en todo el régimen de personas de existencia ideal. El efecto es el mismo, la actuación imputada a tales sujetos los hará responsables, solidaria e ilimitadamente, por los perjuicios causados. Cabe aclarar que si bien la ficción legal es desvirtuada por la conducta desviada , la sociedad puede ser demandada junto a los sujetos que han hecho posible la actuación tergiversada, esto es admitido por la doctrina de modo bastante pacífico. Es decir la inoponibilidad actúa para extender la responsabilidad a quienes, en principio y atendiendo al tipo de persona jurídica, no serían responsables por su actuación, empero se mantiene la actuación de la sociedad a fines de ser demandada. El artículo 144 "in fine" establece que lo dispuesto en relación al corrimiento del velo de la personalidad del ente ideal no obsta las responsabilidades y reclamaciones por daños ocasionados por quienes realizaron los actos enunciados. Esto replica la regla general consagrada en el artículo 1109 de modo que todo aquel que ocasione un daño será sujeto pasivo en cuanto al resarcimiento de los perjuicios causados con aquel. El artículo no aclara a quien deberá causarse el daño, por este motivo incluso podría compararse su redacción con la primer parte del artículo 54 que regula la responsabilidad de los socios que causan un daño a la sociedad. De este modo, podría responsabilizarse al asociado, socio, miembro o controlante que, con las conductas enunciadas, ha causado un daño a la persona de existencia ideal.
El artículo 141 comienza la sección I definiendo a la persona jurídica. La definición no es por defecto. En el código actual, el artículo 32 contiene una definición por defecto al establecer que todas las personas, susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no sean personas de existencia visible, serán de existencia ideal o jurídicas. El artículo 141 propone una definición autónoma cuando dice que las personas jurídicas son aquellas que pueden contraer obligaciones y adquirir derechos, en virtud de la potestad que le ha conferido el ordenamiento. El artículo 35 dispone una redacción similar al artículo 141, en relación a este aspecto y otro que sigue a continuación. En relación a este aspecto (potestad otorgada por el ordenamiento para adquirir derechos o contraer obligaciones) se refiere el artículo 35 del código actual en el primer aspecto, es decir, adquirir derechos cuando establece que "las personas jurídicas pueden...adquirir los derechos que este código establece". Termina el 141 estableciendo que la persona jurídica podrá adquirir derechos y contraer obligaciones para los fines de su objeto o creación. Este artículo puede relacionarse con el 35 que permite a la persona jurídica realizar los actos que no le estén prohibidos e, indirectamente, con el artículo 36 que regula la actuación de los representantes y la imputación de sus actos a la persona de existencia ideal, cuando establece que esto ocurrirá si tales actos no exceden el límite de su ministerio. Como notoria superación del código reformado cabe mencionar la supresión de la alusión alternativa en relación a los actos que hacen al eje de la persona de existencia ideal, es decir, el código de Vélez dispone que la persona de existencia ideal podrá adquirir derechos O contraer obligaciones, lo que en lengua castellana estricta, parece indicar que podrá hacer una u otra cosa pero no ambas. El código reformado, cuando en lugar de O fija Y, le da una redacción adecuada al lenguaje llano. Está claro que el presunto error del código vigente jamas ha sido discutido por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto no admitir ambas acciones a la par, de todos modos es elogiable la leve reforma.
El artículo 142 regula el comienzo de la existencia de la persona jurídica. Aquí se avizoran cambios drásticos, pues el artículo reformado dispone que tal comienzo se produce con su constitución. Es decir, por ejemplo en una sociedad comercial, cuando se celebra el acuerdo de voluntades. El artículo 45 dispone que el comienzo de la existencia opera cuando la persona jurídica sea autorizada por ley o por el gobierno, con aprobación de sus estatutos y confirmación de prelados, cuando corresponda. Está claro que el artículo se refiere a las asociaciones y fundaciones, personas de existencia ideal que requieren autorización estatal para operar, pero no a las sociedades comerciales que comienzan a existir cuando se ha celebrado el famoso contrato plurilateral de organización, ergo, cuando se produce el acuerdo de voluntados (sin perjuicio que la sociedad anónima, requiere escritura pública para instrumentar su nacimiento). Sin perjuicio de lo mencionado, en caso de no cumplirse los requisitos de inscripción que establece la ley 19550 , la sociedad no será considerada regularmente constituida, por ende, si hubiera contrato, sus clausula serán inoponibles a terceros, entre otros efectos poco deseados. En el caso de las sociedades civiles, el artículo 1662 dispone que el contrato de sociedad puede ser hecho tanto verbalmente como por escrito, por instrumento público o privado, lo que demuestra que no necesita autorización para funcionar, con estos ejemplos pretendo destruir la regla fijada en el artículo 45 del código vigente, que transforma la excepción en algo general. La ventaja de la reforma es que se fija el comienza de las personas jurídicas con su constitución, cuando se produce el acuerdo de voluntades, empero, no deja en desamparo aquellos casos en los que "el ente" necesite algo más que eso para existir: así dispone que la persona de existencia ideal no requiere autorización para funcionar, salvo disposición legal en contrario. A poco ver la redacción queda claro que esta expresión es subsidiaria a la regla general, las personas jurídicas comienzan a existir con su constitución y esta se produce con el acuerdo de voluntades. El artículo 142 del código reformado establece que la persona jurídica que requiera autorización para funcionar, no podrá hacerlo hasta obtenerla, es decir, una redundancia.
El artículo 143 regula la personalidad diferenciada de la persona jurídica y sus miembros. La misma materia se halla regulada en el artículo 39 del código actual. Sin embargo el código reformado es totalmente genérico pues dispone que la persona jurídica, sin dar ejemplos, posee personalidad distinta a la de sus miembros, en cambio el artículo 39 referido hace alusión a corporaciones, asociaciones, etcétera. No es dable que en una materia tan delicada, el código actual haya sido tan inexacto en la regulación, pues si bien se llega a la conclusión adecuada mediante el "etcétera, era mucho más simple referirse a las personas de existencia ideal. En cuanto al efecto y la redacción, son sustancialmente idénticos. La segunda y última parte del artículo 143 dispone que los integrantes no responden por las obligaciones de la persona jurídica, salvo lo dispuesto en "este título" o en la respectiva ley especial. Quizás, para mayor claridad, debió establecerse que el miembro no responde con "su patrimonio", pues de algún modo, si bien limitado al aporte suscrito, responderá, sin perjuicio que en ciertas personas jurídicas (Sociedad colectiva como el mejor ejemplo), los socios serán ilimitadamente responsables por las deudas sociales. A este tipo de entes se refiere el artículo cuando remite a la sección del código o ley especial pertinente. De todos modos cuando se establece que los miembros no responderán por las obligaciones del ente, se llega, pese a lo impreciso del artículo, a la conclusión estudiada. El código actual al regular este aspecto al establecer que ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación, a diferencia del código reformado, aclara que nadie en particular ni todos, están obligados por las deudas del ente. Incluye una excepción, al igual que el código reformado que, sin dudas, es mucho más imprecisa, pues establece que los integrantes de la persona jurídica responderán, cuando se hayan obligado como fiadores o en forma mancomunada con ella. Sin dudas la remisión a las demás partes de "esta sección" o lo dispuesto en leyes especiales, que el código reformado propone, es mucho más correcta y precisa. Es decir, según el mentado artículo 39, los integrantes de las personas jurídicas no responderán salvo que se hubiesen constituido en fiadores de aquellas, sin embargo cabe preguntarse, cómo se explica el artículo 1713 del código actual, relativo a las relaciones entre la sociedad civil y terceros. Este artículo dispone que los acreedores de la sociedad lo son de los socios y más adelante regula el caso en que el acreedor se cobrase con bienes del socio, pudiendo este compensar lo pagado. De todos modos, lo importante es que el propio código en otra sección regula la responsabilidad ilimitada del socio de la sociedad civil, permitiendo al acreedor cobrarse con bienes, tanto de la sociedad como del integrante, sin que aquel socio se haya constituido en fiador de la persona jurídica. La reforma gana en precisión en lugar de pretender regular desde un artículo el régimen completo de responsabilidad de los integrantes de las personas jurídicas para contradecirse más de mil artículos después. De todos modos la utilización de la expresión "mancomunado con ella" me da lugar a dudas de si Vélez realmente previó o no el supuesto de la sociedad civil, pues interpretar estas palabras da lugar a equívocos, de todos modos hubiera sido más sencillo utilizar una forma más sencilla, como por ejemplo, "sin perjuicio de lo dispuesto en éste código".
El artículo 144 regula la inoponibilidad de la personalidad jurídica, acogiendo con carácter de ley civil el régimen societario de corrimiento del velo de la persona de existencia ideal, consagrado en el artículo 54 de la ley 19550. Para hacer una caracterización general, e incluso rústica, de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad, cabe decir que el ordenamiento jurídico ha creado una ficción que permite a algo distinto a los seres humanos obrar en el mundo del derecho, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones, pero si es el ordenamiento quien ha creado lo mencionado, también puede destruirlo, cuando los fines que ha tenido en vista al regular este aspecto son desviados por la conducta de los hombres que materialmente están detrás del ente de existencia ideal. En este caso, la personalidad jurídica ficticia creada en sujetos no humanos es "corrida" o "dejada de lado" considerando que los hombres que han articulado el desarrollo de la conducta incorrecta, son quienes han obrado, haciéndolos pasibles de ser sujetos de imputación de tal conducta. En el código actual no se ha acogido el sistema de inoponibilidad, pero un acercamiento general se puede hacer al artículo 1071 del código, según la reforma de la ley 17711. Así, cuando se dispone que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, se admite que el sistema no permite que una ficción que ha creado se utilice para obrar en forma reprochable. Refuerza esta visión cuando el propio artículo 1071 establece que se considera abusivo el ejercicio de un derecho cuando contraria los fines tenidos en cuenta por la ley al reconocerlo. De todos modos la reforma asemeja de forma indisoluble los artículos 144 y 54 "in fine" de la ley 19550. En la reforma se prevé la actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica mientras que en el artículo 54 de la ley 19550 se hace alusión a la consecución de fines extrasocietarios. La diferente redacción es obvia pues el artículo de la ley societaria está reducido en su aplicación a su ámbito de vigencia, que son las sociedades comerciales, en cambio el artículo 144 pretende regular la inoponibilidad de forma general, alcanzando a todas las personas de existencia ideal que puedan crearse. Se prevé de forma idéntica la actuación que constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros (según la ley de sociedades comerciales) o de cualquier persona (según el artículo del código reformado). Los efectos son sustancialmente idénticos, sin embargo cabe mencionar una pequeña diferencia. El código reformado establece que la actuación realizada en tales términos se imputa a (y los enuncia), en cambio la ley de sociedades establece que esta actuación se imputará directamente a (y también los enuncia), como se ve, es una pequeña diferencia intrascendente, pero digna de mencionarse. En relación a quienes se imputa, el código reformado prevé que la actuación se considerará realizada por los socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos que la hicieron posible mientras que la ley 19550 imputa la actuación a los socios o controlantes (sin discernir entre directos o indirectos) que la hicieron posible, sin incluir a los asociados o miembros pues, como he mencionado, el artículo 54 de la ley de sociedades comerciales, circunscribe su regulación al espectro de tales sociedades sin extenderse a otras personas jurídicas. El código regula de forma genérica y, a mi entender en este aspecto, de modo correcto, la inoponibilidad en todo el régimen de personas de existencia ideal. El efecto es el mismo, la actuación imputada a tales sujetos los hará responsables, solidaria e ilimitadamente, por los perjuicios causados. Cabe aclarar que si bien la ficción legal es desvirtuada por la conducta desviada , la sociedad puede ser demandada junto a los sujetos que han hecho posible la actuación tergiversada, esto es admitido por la doctrina de modo bastante pacífico. Es decir la inoponibilidad actúa para extender la responsabilidad a quienes, en principio y atendiendo al tipo de persona jurídica, no serían responsables por su actuación, empero se mantiene la actuación de la sociedad a fines de ser demandada. El artículo 144 "in fine" establece que lo dispuesto en relación al corrimiento del velo de la personalidad del ente ideal no obsta las responsabilidades y reclamaciones por daños ocasionados por quienes realizaron los actos enunciados. Esto replica la regla general consagrada en el artículo 1109 de modo que todo aquel que ocasione un daño será sujeto pasivo en cuanto al resarcimiento de los perjuicios causados con aquel. El artículo no aclara a quien deberá causarse el daño, por este motivo incluso podría compararse su redacción con la primer parte del artículo 54 que regula la responsabilidad de los socios que causan un daño a la sociedad. De este modo, podría responsabilizarse al asociado, socio, miembro o controlante que, con las conductas enunciadas, ha causado un daño a la persona de existencia ideal.
viernes, 10 de octubre de 2014
REFORMA AL CÓDIGO CIVIL (Parte ocho)
Esta entrada desarrollará y comparará lo relativo a la parte final del régimen de tutela, sea en relación al discernimiento o administración y culminación de la misma.
El artículo 112 da comienzo al capítulo relativo al discernimiento de la tutela, que en el código actual inicia en el artículo 399. El artículo 112 dispone que la tutela siempre es discernida judicialmente, igual formula utiliza el artículo 399 vigente al establecer que nadie puede ejercer como tutor sin que su cargo sea discernido por el juez competente. El artículo 112 segunda parte regula una cuestión tratada en el artículo 400 del código vigente, es decir, qué juez será competente para discernir la tutela. A poco analizar se ven diferencias sustanciales pues el código reformado le otorga competencia al juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tengan su centro de vida. La alusión es poco clara e incluso carente de sustrato material determinado pues no todos los menores, si bien la mayoría, tendrán un centro de vida determinado. Hubiese sido más prudente, a mi humilde criterio, añadir un segundo y subsidiario punto de conexión jurisdiccional fijando la competencia, cuando no se conozca el centro de vida del menor, en los jueces del lugar donde se encuentra el establecimiento educativo al que asiste el niño, niña o adolescente, por poner un ejemplo algo más concreto. De este modo se cubrirían más posibilidades. Mencioné que el código reformado es sustancialmente distinto al actual, y esto es porque la competencia para discernir la tutela según el artículo 400 corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tengan su domicilio, al día de su fallecimiento. Es necesario mencionar el yerro en que incurrió el legislador pues en el artículo 397 relativo a la tutela especial alude al supuesto, entre otros, de conflicto de intereses del menor y sus padres, para designar un tutor especial. Entonces queda claro que serán competentes los jueces del lugar donde los padres tengan su domicilio pero como no han fallecido el artículo 400 peca por exceso al establecer que el domicilio se cosificará "el día de su fallecimiento" pues hay supuestos donde es necesario nombrar tutor, justamente, porque los padres tienen conflictos con sus hijos. De todos modos el yerro se ha corregido y el artículo 112, con la poca precisión que mencioné, focaliza con mayor énfasis en el interés del menor.
El artículo 113 no encuentra correlato en el código actual pues los valores en juego no se habían siquiera imaginado con la sanción del código en 1871. El deber de oír al niño y ponderar sus opiniones era inimaginable por aquellos tiempos, muy anteriores a la incorporación con jerarquía constitucional de la Convención de los Derechos del Niño. El artículo dispone que para discernir la tutela el juez debe, no puede, debe oír previamente al menor, considerar sus manifestaciones atendiendo a su edad y grado de madurez y decidir atendiendo a su interés superior.
El artículo 114 se refiere a los actos anteriores al discernimiento de la tutela, al igual que el artículo 407 del código actual. Los efectos son sustancialmente idénticos pues si bien el código reformado no establece que los actos previos al discernimiento no tienen efecto alguno, coinciden ambas regulaciones al establecer que tal discernimiento opera como confirmación (según el código reformado) o ratificación (según el código actual) de los actos previos a entrar legalmente en posesión del cargo de tutor. La excepción a la confirmación, o ratificación, es la misma: que tales actos no sean perjudiciales al menor, en la redacción del código vigente, o al niño, niña o adolescente, en palabras del código reformado. El artículo 115 regula lo relativo al inventario y avalúo al igual que el artículo 408 del código de Vélez. El primer párrafo del artículo 115 es igual al 408 al establecer que los bienes del tutelado serán entregados al tutor previo inventario y avalúo realizado por el juez que ha discernido la tutela. Sin embargo el código reformado no prevé la posibilidad de sustituir tales actos judiciales por otro realizado anteriormente al discernimiento de la tutela, como dispone el artículo 408 "in fine". El segundo párrafo del artículo 115 regula una cuestión no incluida en el discernimiento de la tutela, en el código actual, mas es regulada en la administración general. El artículo 419 es el que equivale al párrafo mencionado del artículo 115, estableciendo que si el tutor tuviera algún crédito contra el menor (tutelado según el código reformado), deberá hacerlo constar en el inventario y en caso de no hacerlo, no podrá reclamarlo luego, salvo que en el momento de realizarse el inventario haya ignorado su existencia. Aquí no hay diferencias entre ambos digestos. El tercer párrafo del artículo 115 dispone, al igual que la segunda parte del artículo 417, que antes de realizarse el inventario, el tutor puede realizar (sobre los bienes, no aclara el código reformado) los actos que sean urgentes y necesarios. Esta expresión es sustituida en el código actual al referirse a actos de toda necesidad sobre los bienes, únicos aceptables antes de realizarse el inventario sobre los mismos. El cuarto párrafo y último del artículo 115 regula materia contemplada en el artículo 420 del digesto actual al establecer que los bienes que adquiera el menor, por sucesión o cualquier título, deben tasarse e inventariarse de la misma forma, es decir, judicialmente, sin admitir excepciones.
El artículo 116 regula la rendición de cuentas, al igual que el artículo 385 del código vigente, que establece la prohibición de fijar clausulas que eximan al tutor de rendir cuentas de la administración. El código regula en el título XII las cuentas de la tutela, estableciendo, por ejemplo, el artículo 458, que el tutor debe llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y gastos acaecidos en virtud del régimen tutelar, sin embargo el 116 regula otro aspecto: cuando el tutor haya sucedido a los padres o a algún otro tutor en el ejercicio de la tutela, debe pedir, de forma inmediata, rendición de cuentas y entrega de los bienes del tutelado. Como se ve, este artículo 116 puede parecer similar pero no regula el mismo aspecto que "las cuentas de la tutela" en el Titulo mencionado.
El artículo 117 comienza con la regulación del ejercicio de la tutela que, sin mucho suponer, reemplaza al título X del código actual relativo a la "administración de la tutela". El artículo 117 halla correlato en el 411 del código actual, sin embargo la reforma establece que el tutor es el representante del menor en todos los asuntos de carácter patrimonial mientras que, de forma diametralmente opuesta, el código vigente establece que el tutor es el representante del menor en todos los asuntos civiles. Como es sabido para quienes tengan un conocimiento mínimo en derecho, los asuntos civiles pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales, ergo, en los segundos el artículo 117 estaría eliminando la actuación del tutor. Además el mentado artículo 117 consagra el derecho a ser oído en favor del niño, niña o adolescente sujeto al régimen tutelar, reconociendo progresivamente su mayor capacidad, en cambio, el artículo 411 establece una actuación omnipresente y potente del tutor, cuando dispone que la actuación del tutor se realizará "sin el concurso del menor" o "prescindiendo de su voluntad", es decir, no atiende al derecho del menor a ser oído.
El artículo 118 regula la responsabilidad del tutor y para ello hay que remitirse al artículo 1114 del código actual, según la reforma de la ley 23264. El régimen presenta variantes. El artículo 118, mostrando tales variantes, hace responsable al tutor por los daños causados al tutelado, cuando haya obrado con culpa, por acción u omisión. De más está decir que el dolo, como intención de causar daño, se halla incluido en la norma pues como reza el viejo adagio, quien puede lo más puede lo menos, incluso si lo más no está incluido en la norma. En cambio, el artículo 1114 regula la responsabilidad del tutor por los daños causados por el sujeto bajo tutela, estableciendo en el párrafo final que la responsabilidad de los padres se extiende al tutor en los mismos supuestos. Como se ve con claridad, el artículo reformado regula el daño causado al tutelado mientras que el artículo 1114, el daño causado por aquel. Un artículo levemente relacionado es el 457 del código en vigor que dispone la posible remoción del tutor cuando no cuidasen debidamente la salud, seguridad y moralidad del menor a cargo, o sus bienes. De todos modos una cosa es disponer la remoción y otra muy distinta es hacer pasible al tutor de una acción de daños y perjuicios en su contra por causar un daño concreto al tutelado, hace bien el código reformado en legislar al respecto. Finalmente, el artículo que guarda mayor similitud con el 118 en estudio es el 413 del digesto de Vélez que dispone un criterio rector para la actuación del tutor (buen padre de familia) y lo hace responsable de todo perjuicio resultante de no cumplir sus deberes de tutor adecuadamente, lo que reconduce a obrar con culpa, por acción u omisión, y con mayor razón, con dolo. La eliminación de un criterio rector para graduar la responsabilidad, como es "buen padre de familia" es correcta pues permite al juez mayor libertad para analizar las circunstancias del caso y no lo reduce a formulas abstractas, variables y de difícil precisión técnica.
El artículo 119 dispone que el juez debe fijar las sumas adecuadas para la educación y alimento del niño, niña o adolescente. El artículo 412 del código actual dispone que el menor debe tener la educación y alimentación, fijando nuevamente, como criterio rector, los cuidados que un buen padre daría. El artículo 416 establece que el menor debe ser educado y alimentado a tenor de su clase y facultades, este cuestionable artículo que responde a una visión clasista es reemplazado en cuanto a redacción y espíritu por el propio 119 que pondera la cuantía de los bienes del tutelado y la renta que producen como brújula para determinar las sumas destinadas a la subsistencia básica del tutelado. Es también, el artículo 423 el que dispone que el juez fijará las sumas destinada a educación y alimentación del menor atendiendo a sus bienes y las rentas que estos produzcan, estando más cerca su redacción al espíritu del artículo 119. El segundo y último párrafo del artículo 119 coincide con el 428 pues, en caso que los pupilos fuesen indigentes (se sustituye tal expresión por una larga frase tal "si el tutelado no tuviese bienes suficientes para atender a su educación y alimentación") el tutor podrá, con autorización judicial, demandar a los parientes. El código reformado incluye una obviedad necesaria pues tal demanda será dirigida a los parientes obligados a prestar alimentos, el artículo 428 nada aclara estableciendo sólo parientes, pero se desprende de un análisis lógico que podrá demandarse a aquellos parientes sobre los que pesa una obligación legal de prestar alimentos.
El artículo 120 regula los actos prohibidos. Dispone el artículo que quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar aquellos actos cuya realización está prohibida en relación a los padres e hijos. Esto reconduce al artículo 297 del código vigente, ateniéndose a la reforma de la ley 23264 que, justamente, enuncia los actos que los padres no pueden realizar con sus hijos. Este artículo dispone que los padres no podrán, ni aún contando con autorización judicial, entre otros, comprar bienes de sus hijos, constituirse en cesionarios de sus créditos, obligar a sus hijos como fiadores. En el código actual, el artículo 450 enuncia una serie de actos que no puede realizar el tutor en relación al tutelado que incluye supuestos no mencionados en aquellos actos vedados entre padres e hijos, como por ejemplo disponer a título gratuito los bienes de los pupilos, hacer remisión de los derechos de los pupilos, lo que deja un margen de dudas en relación a si tales actos podrán realizarse, con la debida autorización judicial o por extensión lógica se encuentran vedados. Termina el artículo estableciendo que, antes de la aprobación de las cuentas de la tutela, el tutor no podrá celebrar contratos con el sujeto tutelado, si bien utiliza el termino pupilo, lo que llama la atención teniendo en cuenta el radical cambio terminológico operado con el nuevo código. De todos modos cabe aclarar que variarán los actos prohibidos absolutamente de acuerdo a lo dispuesto en el régimen de ejercicio de responsabilidad parental, la remisión se hace sólo con fines teóricos.
El artículo 121 establece aquellos actos que el tutor puede realizar, pero con autorización judicial. Nuevamente el código reformado hace una remisión a lo relativo al régimen padres e hijos. Se establece, entonces, que los tutores necesitaran autorización judicial para los actos enunciados en el propio artículo 121, así como para aquellos que los padres pueden celebrar con sus hijos con el mismo requisito. Así, por ejemplo, si el régimen de responsabilidad parental fuese igual al código vigente, los tutores necesitarán autorización judicial para constituir derechos reales sobre bienes de sus tutelados, enajenar ganados de establecimientos rurales, entre otros. En cuanto a la redacción del artículo 121 el código supedita a la obtención de la mentada autorización ciertos actos, entre ellos: prestar dinero de su tutelado, dar en locación bienes de aquel, contraer deudas, aceptar o repudiar donaciones y realizar gastos que no sean de administración ordinaria.
El artículo 122 del código reformado regula la constitución de derechos reales sobre bienes del tutelado, estableciendo que podrán constituirse, transmitirse o modificarse, con autorización del juez, derechos reales sobre bienes del tutelado, si es que hay conveniencia evidente. El artículo 435 regula la materia en el código actual, disponiendo que será necesaria la autorización judicial, estando prohibido hacerlo sin la misma. Sin embargo no se fija el requisito de conveniencia evidente, tasado por el nuevo código. El artículo en cuestión termina estableciendo que en caso de bienes con valor afectivo o cultural, se podrán vender sólo en caso de absoluta necesidad. El código en el artículo 441 actual, dispone la venta pública de los bienes, salvo cuando sean de poco valor y haya quien ofrezca precio razonable, supuesto no igual pero equiparable al del 122.
El artículo 123 dispone, al igual que el artículo 441 ya analizado, que la venta de bienes se deberá hacer en subasta pública, contemplándose el caso de escaso valor como excepción a la regla general. El código vigente dispone como requisito extra que alguien ofrezca un precio razonable, a criterio del juez. La redacción ha variado pero se mantiene en cierto aspecto el objetivo pues la venta no judicial procedería cuando sea conveniente, si bien no menciona la palabra razonable, es claro que se asemejan. El precio ofrecido debe ser superior al de tasación, en esto, el artículo 123 coincide con el artículo 442 "in fine". Sin embargo los requisitos se han ensanchado pues las circunstancias para tener en cuenta la venta extrajudicial son la conveniencia y la obtención de un valor superior al de tasación, sin embargo, en la redacción del artículo 422 se añaden circunstancias extraordinarias que aconsejen la venta extrajudicial o porque no se pueda obtener en el remate un precio mayor al que se obtenga fuera de él. De esto se desprende que en el régimen anterior era más sencillo aconsejar la venta extrajudicial de bienes, tanto muebles como inmuebles, pues las circunstancias a atender serían más habituales. El artículo 123 prevé la venta extrajudicial de bienes muebles y la pondera sólo cuando el juez decide que así sea, en cambio, en el régimen del código actual, se dispone la venta extrajudicial tanto de bienes muebles como inmuebles. En cuanto a de quien depende decidir la venta extrajudicial, el 421 dispone que en principio compete al concierto de voluntades del juez y del tutor, el código reformado da primacía total a la voluntad del juez.
El artículo 124 regula lo atinente al régimen de dinero del tutelado. En rasgos generales, luego de satisfechos los gastos de la tutela (o las necesidades del niño, niña o adolescente), el dinero debe ser colocado a interés en un banco de reconocido prestigio, o invertido en títulos públicos a nombre del tutelado pero a la orden del juez. Hay diferencias con el régimen actual pues el artículo 424, al regular el mismo aspecto y referirse al supuesto de haber sobrante en las rentas del pupilo, dispone, además de las posibilidades analizadas, la adquisición de bienes raíces, supuesto no previsto, empero pueda considerarse integrando las "inversiones seguras" del artículo 125 del código reformado, no sin hacer un gran esfuerzo interpretativo. Coincide el artículo 124 con el artículo 426 del código vigente al requerir autorización judicial al tutor para disponer de los fondos protegidos del tutelado, sin embargo el régimen actual añade como recaudo para otorgar la autorización, que el tutor demuestre la necesidad y conveniencia de retirar los fondos.
El artículo 125 regula un aspecto no incluido en el régimen actual, por ende,innovador. Así, los bienes pueden sujetarse al régimen de fideicomiso siempre que el fiduciario sea una entidad que pueda ofrecerse públicamente como tal y que el menor sea beneficiario. El artículo "in fine" dispone, previo dictámen técnico, las inversiones seguras, aquellas que mencione como pasibles de subsumir la, en principio vedada, adquisición de bienes raíces o, para citar otros ejemplos, inversiones en acciones de sociedades comerciales en bolsa.
El artículo 126 regula el supuesto en que el tutelado participe de una sociedad, estableciendo que el tutor podrá ejercer los derechos correspondientes. En este aspecto, el artículo 445 supedita el ejercicio de los derechos en nombre del tutelado al hecho que el juez haya resuelto continuar la sociedad. El artículo 126 nada aclara, lo que parece indicar que el tutor podrá ejercer los derechos, incluso sin autorización judicial. En el código reformado se prevé la decisión judicial, previo informe del tutor, en cuanto a la continuación o disolución de la sociedad, supuesto contemplado en el artículo 444 del código actual.
El artículo 127 regula el caso en que el tutelado sea propietario de un fondo de comercio, materia regulada en el artículo 448 que, si bien no usa la expresión fondo de comercio, parece referirse a él. El código reformado sólo contiene lo relativo a los actos que puede realizar: los ordinarios de administración, para los extraordinarios, deberá requerir autorización judicial. El código actual en el 448 enuncia de modo ejemplificativo una serie de actos que responden a la noción "administración ordinaria", como dirigir las operaciones y trabajos, hacer pagos y "demas actos de un mandatario", sin requerir autorización. El código reformado gana en simpleza al no enunciar los actos que responden a la idea de administración stricto sensu y simplemente fijar como requisito para la validez de los actos extraordinarios, la autorización judicial. La segunda parte del artículo 127 dispone, al igual que el artículo 449, que en caso de ser perjudicial la continuación de la explotación del establecimiento, autorizará el cese de la actividad y la enajenación en remate público o privado, previa tasación. El artículo 127 establece que para decidir la forma de enajenación habrá de atenerse a la mayor conveniencia, criterio no contemplado en el referido 449. El criterio rector para proceder a la subasta pública o privada parece descansar en la importancia del negocio y no en la conveniencia, según el fiel apego a la redacción del artículo en análisis. Finalmente, mientras no se pueda vender, habrá que proceder (tutor) de forma menos perjudicial al menor (código actual) o de forma más conveniente a sus intereses (código reformado).
El artículo 128 regula la retribución del tutor. Esta será fijada judicialmente, requisito obvio y sobreentendido por la doctrina y jurisprudencia, pero no incluido de forma manifiesta en el artículo 451 del código vigente. Para organizar esta compleja disposición que se halla desperdigada en 2 artículos redactados de modo perfectamente inverso, cabe marcar la primer diferencia :según el código actual, el tutor percibirá por su labor, la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor, en cambio, en el artículo 128 del código reformado, la retribución no podrá superar la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del tutelado, lo que supone que puede ser menor, cosa que en el código en vigor pareciera estar vedado. Cabe, a modo aclaratorio, decir que la retribución no superior a la décima parte se fija para el supuesto de más de un tutor ejerciendo el cargo, de todos modos, por una cuestión de lógica elemental, podría asemejarse al caso de un tutor que ejerce el cargo. El código actual no prevé el caso de más de un tutor, sino uno en defecto de otro, por ello la disposición del artículo 128 relativa a la retribución de los tutores es inédita en nuestra legislación: se fija una sola retribución por los labores de los tutores, nunca superior a la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del tutor.
El artículo 129 regula el cese del derecho a cobrar retribución, al igual que el artículo 453 y 454 del código de Vélez. El código reformado prevé el supuesto en que al tutor se lo haya designado legatario en un testamento vinculado a su gestión. Este supuesto se vincula al 454 del código vigente, pero este sólo se contempla el caso en que el tutor haya sido investido como legatario por los padres del tutelado, en cambio el código reformado contempla la simple designación como legatario, por testamento lógicamente, sin detenerse en quien otorgó el legado. Coinciden en cuanto el legado pueda imputarse a la gestión o, según el código actual, estimarse como recompensa de su trabajo. De todos modos ambos regímenes permiten al tutor optar por la retribución legal o aceptar el legado que se les haya otorgado por el desempeño de sus tareas. El segundo supuesto previsto en el artículo 129 del código reformado encuentra regulación en el artículo 453 del código actual. Es el caso en que los tutelados sólo tuvieren rentas para sus alimentos y educación, empero en el código reformado tales rentas no deben siquiera alcanzar a su manutención básica, en cambio en el código actual se prevé que, aunque sea de modo escaso, alcancen a tales fines. La diferencia en la redacción puede parecer azarosa e incluso irrelevante pero, a mi entender, ofrece cambios sustanciales. Si en el régimen actual el derecho del tutor a obtener retribución se ofusca ante la existencia de bienes indispensables para el tutelado mientras que en el régimen reformado la no retribución opera cuando tales bienes directamente no alcancen para la alimentación o educación, entonces en el código que entrará en vigor en 2016, el tutor tiene muchas más chances de percibir retribución. El tercer supuesto contempla la remoción por culpa o dolo del régimen tutelar, debiendo además, repetir lo recibido. El código actual en el artículo 453 no contempla el dolo, sí la culpa grave y no prevé la devolución, al menos en este artículo, de lo recibido. Además el régimen reformado añade las posibles acciones de responsabilidad contra el tutor por el daño causado, motivante de la remoción. El cuarto supuesto del artículo 129 contempla el matrimonio del tutor con el tutelado, sin dispensa judicial, en el 453 del régimen en vigor se dispone que cesa el derecho a obtener retribución si el tutor ha vulnerado lo dispuesto en relación al régimen de matrimonio entre tutor-pupilo, hijos de tutor-pupilo.
El artículo 130 regula las cuentas de la tutela, al igual que los artículos 458 y siguientes del código de Vélez. Hay coincidencia entre estos artículos en cuanto el tutor debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas (o rentas según el código actual) y gastos de gestión. Según el artículo 130 el tutor debe rendir cuentas al termino de cada año, en cambio el artículo 459 no dispone un marco temporal para la rendición de cuentas. Debe rendir cuentas luego de cesar en el cargo, tal como lo dispone el artículo 460, con mayor extensión técnica, pues incluye tanto al tutor como sus herederos, supuesto subsumible en un gravamen que pesa sobre el heredero al adoptar nuestro sistema el régimen de sucesión en la persona del "De Cujus", ergo, la disposición del artículo 460 es redundante y la escasez del 130 del código reformado gana en precisión y lógica sistémica. También el artículo 130 obliga a rendir cuentas al tutor cuando lo dispone el juez, sea de oficio o a petición del Ministerio Público, esta forma de rendir cuentas halla correlato en el artículo 459 del código en vigor. De la lectura del 459 pareciera que el juez de oficio no podría solicitar la rendición de cuentas salvo que el Ministerio de Menores (Ahora Ministerio Público) lo solicite. Continua el 130 disponiendo que la rendición de cuentas es personal en su faz obligacional, contrariando, al parecer, mi opinión sobre la "sucebilidad" de la obligación de rendir cuentas a los herederos. De hecho el código actual no prevé tal posibilidad, entonces podría entenderse que con la muerte del tutor, cesa la obligación de rendir cuentas, lo que es a todas luces, una aberración jurídica. Cuando se apruebe la cuenta del primer año, termina el 130, podrá disponerse que las rendiciones ulteriores se desarrollen en otros plazos, según la conveniencia.
El artículo 131 está de más, a mi entender. Si el 130 dispone que debe efectuarse una rendición al terminar el cargo, qué es esta rendición de cuentas sino la rendición final de ejercicio?. Entonces seria redundante. Además si el 130 establece que la obligación de rendir cuentas es individual, no es lógico que el 131 establezca que terminada la tutela el tutor, o sus herederos (o sea la obligación seria transmisible) deben entregar los bienes de la tutela y rendir cuentas en relación a la misma. La rendición, superadas las contradicciones, será en el plazo que el juez fije y, nuevamente de modo redundante, se establece que ni por testamento podrá eximirse al tutor de la obligación de rendir cuentas, lo que es claramente establecido en el artículo 106. Se fija la necesaria intervención del Ministerio Público en el proceso de rendición de cuentas.
El artículo 132 regula los gastos de la rendición. Aquí no hay problemas pues el artículo referido y el 462 disponen lo mismo. Los gastos de la rendición deben ser adelantados por el tutor y desembolsados por el tutelado si las cuentas estuviesen dadas en debida forma. El artículo 133 regula los gastos de gestión, al igual que el artículo 464 del código vigente. El tutor podrá recibir la devolución de los gastos debidamente hechos (código actual) o razonables(reforma) en la gestión, así de ellos no derive utilidad al tutelado. No se dispone, como el código actual, la devolución de los fondos anticipados con propio dinero del tutelado, sin embargo la solución del nuevo régimen no debería ser distinta pues el artículo, si no estuviese involucrado el patrimonio del tutor, no tendría razón de ser. El artículo 134 fija la responsabilidad por daños del tutor, cuando no rinda cuentas, no lo haga debidamente, desempeñe dolosa o culposamente su administración. Nuevamente se hace hincapie en la responsabilidad del tutor, pero ahora se tasa, pues esta nunca podrá ser inferior a los bienes que se hubiesen podido producir sin haber incurrido en los hechos que ocasionen la responsabilidad.
El artículo 135 regula la culminación de la tutela. El artículo 455 del código actual regula esta cuestión, estableciendo, de forma coincidente, que la tutela termina con la muerte del tutelado, por llegar a ser mayor de edad (la reforma alude a terminación de la causal que le dio origen, de algún modo se refiere a este supuesto) o por la emancipación del tutelado. El segundo supuesto coincidente se da en caso de muerte del tutor, remoción o excusación (Código actual) o renuncia, aceptada por el juez, según el código reformado. Se incluye la incapacidad o capacidad restringida de quien ejerce la tutela, sin embargo, el código actual no la considera una causal de terminación de la tutela pues la supedita a la voluntad del juez quienes "podrán" remover a los tutores por incapacidad o inhabilidad de estos. Cabe además remarcar que la inhabilitación, en principio, no es causal de terminación de la tutela, como si ocurre según el artículo 456 del código actual recién analizado. Como el código reformado admite la tutela plural, la circunstancia que opere sobre el otro tutor no perjudica el cargo de la otra persona, que debe continuar en el cargo salvo que el juez estime su cese. El artículo 135 "in fine" dispone que en caso de muerte del tutor, sus herederos o albaceas, deben ponerlo en conocimiento inmediato del juez competente. Este artículo incluye al otro tutor, supuesto no incluido en el artículo 456 (que es correlativo al artículo en análisis) pues en el código de Vélez no se prevé la tutela plural, si subsidiaria.
El artículo 136 regula las causales de remoción del tutor. Esta puede operar de oficio o a pedido del Ministerio Público o el tutelado. El código actual regula este asunto en el artículo 456. Las causales, entre otras, para focalizar en las que coinciden, es no haber realizado inventario de los bienes del menor en termino o no hacerlo fielmente (según el código reformado) o en la forma establecida por la ley (código actual) y por no cumplir sus deberes adecuadamente, supuesto que en el código actual se subsume en no cuidar la salud, seguridad y moralidad del menor, su persona o bienes. Además se incluye un supuesto no contemplado y es tener problemas de convivencia con el sujeto tutelado. El artículo 137 dispone que el juez, durante el proceso de remoción, puede suspender al tutor y nombrar otro provisoriamente. Este artículo no halla correlato en el código actual.
El 138 da comienzo al tratamiento de la curatela. Este artículo comienza diciendo que a la curatela se aplicarán las normas relativas a la tutela, siempre que no se disponga en la sección específica lo contrario. El segundo párrafo del artículo 138 regula materia contenida en el artículo 481 del código actual. El primero de los mencionado establece la función del curador : cuidar persona y bienes del sujeto sometido a curatela y tratar que recupere su salud. El 481 nada dice en relación al cuidado de la persona o bienes del incapaz pero si en lo relativo a intentar que este recobre su capacidad, de hecho, a estos fines, según la disposición en estudio, deben destinarse las rentas de los bienes del incapaz, supuesto que encuentra correlato exacto en el artículo 138 "in fine".
El artículo 139 regula nuevamente las directivas anticipadas, estableciendo que la persona capaz puede indicar quien desee que sea su curador, si es que lo necesita. Luego el artículo regula cuestiones receptadas en el artículo 479 del código actual, al disponer que los padres pueden designar curadores (o apoyos, según el código reformado) de sus hijos incapaces (menores de edad según el código vigente) o con capacidad restringida, atendiendo el régimen relativo a la tutela. La designación, continua el artículo 139, dispone que la designación debe ser aprobada por juez. En defecto de directiva anticipada o cuando los padres no puedan o deban ejercer la curatela, el juez puede nombrar al cónyuge o conviviente no separado de hecho, a los padres (redundante), hermanos o hijos, atendiendo su situación económica e idoneidad moral.
Para terminar la tutela y curatela corresponde analizar el artículo 140 del código reformado que, coincidiendo con el artículo 480 del digesto de Vélez, dispone que el curador de un incapaz, es tutor de los hijos menores de este. Sin embargo, aquí innova el código al disponer que el juez podrá delegar la guarda en un tercero, reservando para el curador del padre incapaz, la tutela a los fines patrimoniales.
El artículo 112 da comienzo al capítulo relativo al discernimiento de la tutela, que en el código actual inicia en el artículo 399. El artículo 112 dispone que la tutela siempre es discernida judicialmente, igual formula utiliza el artículo 399 vigente al establecer que nadie puede ejercer como tutor sin que su cargo sea discernido por el juez competente. El artículo 112 segunda parte regula una cuestión tratada en el artículo 400 del código vigente, es decir, qué juez será competente para discernir la tutela. A poco analizar se ven diferencias sustanciales pues el código reformado le otorga competencia al juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tengan su centro de vida. La alusión es poco clara e incluso carente de sustrato material determinado pues no todos los menores, si bien la mayoría, tendrán un centro de vida determinado. Hubiese sido más prudente, a mi humilde criterio, añadir un segundo y subsidiario punto de conexión jurisdiccional fijando la competencia, cuando no se conozca el centro de vida del menor, en los jueces del lugar donde se encuentra el establecimiento educativo al que asiste el niño, niña o adolescente, por poner un ejemplo algo más concreto. De este modo se cubrirían más posibilidades. Mencioné que el código reformado es sustancialmente distinto al actual, y esto es porque la competencia para discernir la tutela según el artículo 400 corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tengan su domicilio, al día de su fallecimiento. Es necesario mencionar el yerro en que incurrió el legislador pues en el artículo 397 relativo a la tutela especial alude al supuesto, entre otros, de conflicto de intereses del menor y sus padres, para designar un tutor especial. Entonces queda claro que serán competentes los jueces del lugar donde los padres tengan su domicilio pero como no han fallecido el artículo 400 peca por exceso al establecer que el domicilio se cosificará "el día de su fallecimiento" pues hay supuestos donde es necesario nombrar tutor, justamente, porque los padres tienen conflictos con sus hijos. De todos modos el yerro se ha corregido y el artículo 112, con la poca precisión que mencioné, focaliza con mayor énfasis en el interés del menor.
El artículo 113 no encuentra correlato en el código actual pues los valores en juego no se habían siquiera imaginado con la sanción del código en 1871. El deber de oír al niño y ponderar sus opiniones era inimaginable por aquellos tiempos, muy anteriores a la incorporación con jerarquía constitucional de la Convención de los Derechos del Niño. El artículo dispone que para discernir la tutela el juez debe, no puede, debe oír previamente al menor, considerar sus manifestaciones atendiendo a su edad y grado de madurez y decidir atendiendo a su interés superior.
El artículo 114 se refiere a los actos anteriores al discernimiento de la tutela, al igual que el artículo 407 del código actual. Los efectos son sustancialmente idénticos pues si bien el código reformado no establece que los actos previos al discernimiento no tienen efecto alguno, coinciden ambas regulaciones al establecer que tal discernimiento opera como confirmación (según el código reformado) o ratificación (según el código actual) de los actos previos a entrar legalmente en posesión del cargo de tutor. La excepción a la confirmación, o ratificación, es la misma: que tales actos no sean perjudiciales al menor, en la redacción del código vigente, o al niño, niña o adolescente, en palabras del código reformado. El artículo 115 regula lo relativo al inventario y avalúo al igual que el artículo 408 del código de Vélez. El primer párrafo del artículo 115 es igual al 408 al establecer que los bienes del tutelado serán entregados al tutor previo inventario y avalúo realizado por el juez que ha discernido la tutela. Sin embargo el código reformado no prevé la posibilidad de sustituir tales actos judiciales por otro realizado anteriormente al discernimiento de la tutela, como dispone el artículo 408 "in fine". El segundo párrafo del artículo 115 regula una cuestión no incluida en el discernimiento de la tutela, en el código actual, mas es regulada en la administración general. El artículo 419 es el que equivale al párrafo mencionado del artículo 115, estableciendo que si el tutor tuviera algún crédito contra el menor (tutelado según el código reformado), deberá hacerlo constar en el inventario y en caso de no hacerlo, no podrá reclamarlo luego, salvo que en el momento de realizarse el inventario haya ignorado su existencia. Aquí no hay diferencias entre ambos digestos. El tercer párrafo del artículo 115 dispone, al igual que la segunda parte del artículo 417, que antes de realizarse el inventario, el tutor puede realizar (sobre los bienes, no aclara el código reformado) los actos que sean urgentes y necesarios. Esta expresión es sustituida en el código actual al referirse a actos de toda necesidad sobre los bienes, únicos aceptables antes de realizarse el inventario sobre los mismos. El cuarto párrafo y último del artículo 115 regula materia contemplada en el artículo 420 del digesto actual al establecer que los bienes que adquiera el menor, por sucesión o cualquier título, deben tasarse e inventariarse de la misma forma, es decir, judicialmente, sin admitir excepciones.
El artículo 116 regula la rendición de cuentas, al igual que el artículo 385 del código vigente, que establece la prohibición de fijar clausulas que eximan al tutor de rendir cuentas de la administración. El código regula en el título XII las cuentas de la tutela, estableciendo, por ejemplo, el artículo 458, que el tutor debe llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y gastos acaecidos en virtud del régimen tutelar, sin embargo el 116 regula otro aspecto: cuando el tutor haya sucedido a los padres o a algún otro tutor en el ejercicio de la tutela, debe pedir, de forma inmediata, rendición de cuentas y entrega de los bienes del tutelado. Como se ve, este artículo 116 puede parecer similar pero no regula el mismo aspecto que "las cuentas de la tutela" en el Titulo mencionado.
El artículo 117 comienza con la regulación del ejercicio de la tutela que, sin mucho suponer, reemplaza al título X del código actual relativo a la "administración de la tutela". El artículo 117 halla correlato en el 411 del código actual, sin embargo la reforma establece que el tutor es el representante del menor en todos los asuntos de carácter patrimonial mientras que, de forma diametralmente opuesta, el código vigente establece que el tutor es el representante del menor en todos los asuntos civiles. Como es sabido para quienes tengan un conocimiento mínimo en derecho, los asuntos civiles pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales, ergo, en los segundos el artículo 117 estaría eliminando la actuación del tutor. Además el mentado artículo 117 consagra el derecho a ser oído en favor del niño, niña o adolescente sujeto al régimen tutelar, reconociendo progresivamente su mayor capacidad, en cambio, el artículo 411 establece una actuación omnipresente y potente del tutor, cuando dispone que la actuación del tutor se realizará "sin el concurso del menor" o "prescindiendo de su voluntad", es decir, no atiende al derecho del menor a ser oído.
El artículo 118 regula la responsabilidad del tutor y para ello hay que remitirse al artículo 1114 del código actual, según la reforma de la ley 23264. El régimen presenta variantes. El artículo 118, mostrando tales variantes, hace responsable al tutor por los daños causados al tutelado, cuando haya obrado con culpa, por acción u omisión. De más está decir que el dolo, como intención de causar daño, se halla incluido en la norma pues como reza el viejo adagio, quien puede lo más puede lo menos, incluso si lo más no está incluido en la norma. En cambio, el artículo 1114 regula la responsabilidad del tutor por los daños causados por el sujeto bajo tutela, estableciendo en el párrafo final que la responsabilidad de los padres se extiende al tutor en los mismos supuestos. Como se ve con claridad, el artículo reformado regula el daño causado al tutelado mientras que el artículo 1114, el daño causado por aquel. Un artículo levemente relacionado es el 457 del código en vigor que dispone la posible remoción del tutor cuando no cuidasen debidamente la salud, seguridad y moralidad del menor a cargo, o sus bienes. De todos modos una cosa es disponer la remoción y otra muy distinta es hacer pasible al tutor de una acción de daños y perjuicios en su contra por causar un daño concreto al tutelado, hace bien el código reformado en legislar al respecto. Finalmente, el artículo que guarda mayor similitud con el 118 en estudio es el 413 del digesto de Vélez que dispone un criterio rector para la actuación del tutor (buen padre de familia) y lo hace responsable de todo perjuicio resultante de no cumplir sus deberes de tutor adecuadamente, lo que reconduce a obrar con culpa, por acción u omisión, y con mayor razón, con dolo. La eliminación de un criterio rector para graduar la responsabilidad, como es "buen padre de familia" es correcta pues permite al juez mayor libertad para analizar las circunstancias del caso y no lo reduce a formulas abstractas, variables y de difícil precisión técnica.
El artículo 119 dispone que el juez debe fijar las sumas adecuadas para la educación y alimento del niño, niña o adolescente. El artículo 412 del código actual dispone que el menor debe tener la educación y alimentación, fijando nuevamente, como criterio rector, los cuidados que un buen padre daría. El artículo 416 establece que el menor debe ser educado y alimentado a tenor de su clase y facultades, este cuestionable artículo que responde a una visión clasista es reemplazado en cuanto a redacción y espíritu por el propio 119 que pondera la cuantía de los bienes del tutelado y la renta que producen como brújula para determinar las sumas destinadas a la subsistencia básica del tutelado. Es también, el artículo 423 el que dispone que el juez fijará las sumas destinada a educación y alimentación del menor atendiendo a sus bienes y las rentas que estos produzcan, estando más cerca su redacción al espíritu del artículo 119. El segundo y último párrafo del artículo 119 coincide con el 428 pues, en caso que los pupilos fuesen indigentes (se sustituye tal expresión por una larga frase tal "si el tutelado no tuviese bienes suficientes para atender a su educación y alimentación") el tutor podrá, con autorización judicial, demandar a los parientes. El código reformado incluye una obviedad necesaria pues tal demanda será dirigida a los parientes obligados a prestar alimentos, el artículo 428 nada aclara estableciendo sólo parientes, pero se desprende de un análisis lógico que podrá demandarse a aquellos parientes sobre los que pesa una obligación legal de prestar alimentos.
El artículo 120 regula los actos prohibidos. Dispone el artículo que quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar aquellos actos cuya realización está prohibida en relación a los padres e hijos. Esto reconduce al artículo 297 del código vigente, ateniéndose a la reforma de la ley 23264 que, justamente, enuncia los actos que los padres no pueden realizar con sus hijos. Este artículo dispone que los padres no podrán, ni aún contando con autorización judicial, entre otros, comprar bienes de sus hijos, constituirse en cesionarios de sus créditos, obligar a sus hijos como fiadores. En el código actual, el artículo 450 enuncia una serie de actos que no puede realizar el tutor en relación al tutelado que incluye supuestos no mencionados en aquellos actos vedados entre padres e hijos, como por ejemplo disponer a título gratuito los bienes de los pupilos, hacer remisión de los derechos de los pupilos, lo que deja un margen de dudas en relación a si tales actos podrán realizarse, con la debida autorización judicial o por extensión lógica se encuentran vedados. Termina el artículo estableciendo que, antes de la aprobación de las cuentas de la tutela, el tutor no podrá celebrar contratos con el sujeto tutelado, si bien utiliza el termino pupilo, lo que llama la atención teniendo en cuenta el radical cambio terminológico operado con el nuevo código. De todos modos cabe aclarar que variarán los actos prohibidos absolutamente de acuerdo a lo dispuesto en el régimen de ejercicio de responsabilidad parental, la remisión se hace sólo con fines teóricos.
El artículo 121 establece aquellos actos que el tutor puede realizar, pero con autorización judicial. Nuevamente el código reformado hace una remisión a lo relativo al régimen padres e hijos. Se establece, entonces, que los tutores necesitaran autorización judicial para los actos enunciados en el propio artículo 121, así como para aquellos que los padres pueden celebrar con sus hijos con el mismo requisito. Así, por ejemplo, si el régimen de responsabilidad parental fuese igual al código vigente, los tutores necesitarán autorización judicial para constituir derechos reales sobre bienes de sus tutelados, enajenar ganados de establecimientos rurales, entre otros. En cuanto a la redacción del artículo 121 el código supedita a la obtención de la mentada autorización ciertos actos, entre ellos: prestar dinero de su tutelado, dar en locación bienes de aquel, contraer deudas, aceptar o repudiar donaciones y realizar gastos que no sean de administración ordinaria.
El artículo 122 del código reformado regula la constitución de derechos reales sobre bienes del tutelado, estableciendo que podrán constituirse, transmitirse o modificarse, con autorización del juez, derechos reales sobre bienes del tutelado, si es que hay conveniencia evidente. El artículo 435 regula la materia en el código actual, disponiendo que será necesaria la autorización judicial, estando prohibido hacerlo sin la misma. Sin embargo no se fija el requisito de conveniencia evidente, tasado por el nuevo código. El artículo en cuestión termina estableciendo que en caso de bienes con valor afectivo o cultural, se podrán vender sólo en caso de absoluta necesidad. El código en el artículo 441 actual, dispone la venta pública de los bienes, salvo cuando sean de poco valor y haya quien ofrezca precio razonable, supuesto no igual pero equiparable al del 122.
El artículo 123 dispone, al igual que el artículo 441 ya analizado, que la venta de bienes se deberá hacer en subasta pública, contemplándose el caso de escaso valor como excepción a la regla general. El código vigente dispone como requisito extra que alguien ofrezca un precio razonable, a criterio del juez. La redacción ha variado pero se mantiene en cierto aspecto el objetivo pues la venta no judicial procedería cuando sea conveniente, si bien no menciona la palabra razonable, es claro que se asemejan. El precio ofrecido debe ser superior al de tasación, en esto, el artículo 123 coincide con el artículo 442 "in fine". Sin embargo los requisitos se han ensanchado pues las circunstancias para tener en cuenta la venta extrajudicial son la conveniencia y la obtención de un valor superior al de tasación, sin embargo, en la redacción del artículo 422 se añaden circunstancias extraordinarias que aconsejen la venta extrajudicial o porque no se pueda obtener en el remate un precio mayor al que se obtenga fuera de él. De esto se desprende que en el régimen anterior era más sencillo aconsejar la venta extrajudicial de bienes, tanto muebles como inmuebles, pues las circunstancias a atender serían más habituales. El artículo 123 prevé la venta extrajudicial de bienes muebles y la pondera sólo cuando el juez decide que así sea, en cambio, en el régimen del código actual, se dispone la venta extrajudicial tanto de bienes muebles como inmuebles. En cuanto a de quien depende decidir la venta extrajudicial, el 421 dispone que en principio compete al concierto de voluntades del juez y del tutor, el código reformado da primacía total a la voluntad del juez.
El artículo 124 regula lo atinente al régimen de dinero del tutelado. En rasgos generales, luego de satisfechos los gastos de la tutela (o las necesidades del niño, niña o adolescente), el dinero debe ser colocado a interés en un banco de reconocido prestigio, o invertido en títulos públicos a nombre del tutelado pero a la orden del juez. Hay diferencias con el régimen actual pues el artículo 424, al regular el mismo aspecto y referirse al supuesto de haber sobrante en las rentas del pupilo, dispone, además de las posibilidades analizadas, la adquisición de bienes raíces, supuesto no previsto, empero pueda considerarse integrando las "inversiones seguras" del artículo 125 del código reformado, no sin hacer un gran esfuerzo interpretativo. Coincide el artículo 124 con el artículo 426 del código vigente al requerir autorización judicial al tutor para disponer de los fondos protegidos del tutelado, sin embargo el régimen actual añade como recaudo para otorgar la autorización, que el tutor demuestre la necesidad y conveniencia de retirar los fondos.
El artículo 125 regula un aspecto no incluido en el régimen actual, por ende,innovador. Así, los bienes pueden sujetarse al régimen de fideicomiso siempre que el fiduciario sea una entidad que pueda ofrecerse públicamente como tal y que el menor sea beneficiario. El artículo "in fine" dispone, previo dictámen técnico, las inversiones seguras, aquellas que mencione como pasibles de subsumir la, en principio vedada, adquisición de bienes raíces o, para citar otros ejemplos, inversiones en acciones de sociedades comerciales en bolsa.
El artículo 126 regula el supuesto en que el tutelado participe de una sociedad, estableciendo que el tutor podrá ejercer los derechos correspondientes. En este aspecto, el artículo 445 supedita el ejercicio de los derechos en nombre del tutelado al hecho que el juez haya resuelto continuar la sociedad. El artículo 126 nada aclara, lo que parece indicar que el tutor podrá ejercer los derechos, incluso sin autorización judicial. En el código reformado se prevé la decisión judicial, previo informe del tutor, en cuanto a la continuación o disolución de la sociedad, supuesto contemplado en el artículo 444 del código actual.
El artículo 127 regula el caso en que el tutelado sea propietario de un fondo de comercio, materia regulada en el artículo 448 que, si bien no usa la expresión fondo de comercio, parece referirse a él. El código reformado sólo contiene lo relativo a los actos que puede realizar: los ordinarios de administración, para los extraordinarios, deberá requerir autorización judicial. El código actual en el 448 enuncia de modo ejemplificativo una serie de actos que responden a la noción "administración ordinaria", como dirigir las operaciones y trabajos, hacer pagos y "demas actos de un mandatario", sin requerir autorización. El código reformado gana en simpleza al no enunciar los actos que responden a la idea de administración stricto sensu y simplemente fijar como requisito para la validez de los actos extraordinarios, la autorización judicial. La segunda parte del artículo 127 dispone, al igual que el artículo 449, que en caso de ser perjudicial la continuación de la explotación del establecimiento, autorizará el cese de la actividad y la enajenación en remate público o privado, previa tasación. El artículo 127 establece que para decidir la forma de enajenación habrá de atenerse a la mayor conveniencia, criterio no contemplado en el referido 449. El criterio rector para proceder a la subasta pública o privada parece descansar en la importancia del negocio y no en la conveniencia, según el fiel apego a la redacción del artículo en análisis. Finalmente, mientras no se pueda vender, habrá que proceder (tutor) de forma menos perjudicial al menor (código actual) o de forma más conveniente a sus intereses (código reformado).
El artículo 128 regula la retribución del tutor. Esta será fijada judicialmente, requisito obvio y sobreentendido por la doctrina y jurisprudencia, pero no incluido de forma manifiesta en el artículo 451 del código vigente. Para organizar esta compleja disposición que se halla desperdigada en 2 artículos redactados de modo perfectamente inverso, cabe marcar la primer diferencia :según el código actual, el tutor percibirá por su labor, la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor, en cambio, en el artículo 128 del código reformado, la retribución no podrá superar la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del tutelado, lo que supone que puede ser menor, cosa que en el código en vigor pareciera estar vedado. Cabe, a modo aclaratorio, decir que la retribución no superior a la décima parte se fija para el supuesto de más de un tutor ejerciendo el cargo, de todos modos, por una cuestión de lógica elemental, podría asemejarse al caso de un tutor que ejerce el cargo. El código actual no prevé el caso de más de un tutor, sino uno en defecto de otro, por ello la disposición del artículo 128 relativa a la retribución de los tutores es inédita en nuestra legislación: se fija una sola retribución por los labores de los tutores, nunca superior a la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del tutor.
El artículo 129 regula el cese del derecho a cobrar retribución, al igual que el artículo 453 y 454 del código de Vélez. El código reformado prevé el supuesto en que al tutor se lo haya designado legatario en un testamento vinculado a su gestión. Este supuesto se vincula al 454 del código vigente, pero este sólo se contempla el caso en que el tutor haya sido investido como legatario por los padres del tutelado, en cambio el código reformado contempla la simple designación como legatario, por testamento lógicamente, sin detenerse en quien otorgó el legado. Coinciden en cuanto el legado pueda imputarse a la gestión o, según el código actual, estimarse como recompensa de su trabajo. De todos modos ambos regímenes permiten al tutor optar por la retribución legal o aceptar el legado que se les haya otorgado por el desempeño de sus tareas. El segundo supuesto previsto en el artículo 129 del código reformado encuentra regulación en el artículo 453 del código actual. Es el caso en que los tutelados sólo tuvieren rentas para sus alimentos y educación, empero en el código reformado tales rentas no deben siquiera alcanzar a su manutención básica, en cambio en el código actual se prevé que, aunque sea de modo escaso, alcancen a tales fines. La diferencia en la redacción puede parecer azarosa e incluso irrelevante pero, a mi entender, ofrece cambios sustanciales. Si en el régimen actual el derecho del tutor a obtener retribución se ofusca ante la existencia de bienes indispensables para el tutelado mientras que en el régimen reformado la no retribución opera cuando tales bienes directamente no alcancen para la alimentación o educación, entonces en el código que entrará en vigor en 2016, el tutor tiene muchas más chances de percibir retribución. El tercer supuesto contempla la remoción por culpa o dolo del régimen tutelar, debiendo además, repetir lo recibido. El código actual en el artículo 453 no contempla el dolo, sí la culpa grave y no prevé la devolución, al menos en este artículo, de lo recibido. Además el régimen reformado añade las posibles acciones de responsabilidad contra el tutor por el daño causado, motivante de la remoción. El cuarto supuesto del artículo 129 contempla el matrimonio del tutor con el tutelado, sin dispensa judicial, en el 453 del régimen en vigor se dispone que cesa el derecho a obtener retribución si el tutor ha vulnerado lo dispuesto en relación al régimen de matrimonio entre tutor-pupilo, hijos de tutor-pupilo.
El artículo 130 regula las cuentas de la tutela, al igual que los artículos 458 y siguientes del código de Vélez. Hay coincidencia entre estos artículos en cuanto el tutor debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas (o rentas según el código actual) y gastos de gestión. Según el artículo 130 el tutor debe rendir cuentas al termino de cada año, en cambio el artículo 459 no dispone un marco temporal para la rendición de cuentas. Debe rendir cuentas luego de cesar en el cargo, tal como lo dispone el artículo 460, con mayor extensión técnica, pues incluye tanto al tutor como sus herederos, supuesto subsumible en un gravamen que pesa sobre el heredero al adoptar nuestro sistema el régimen de sucesión en la persona del "De Cujus", ergo, la disposición del artículo 460 es redundante y la escasez del 130 del código reformado gana en precisión y lógica sistémica. También el artículo 130 obliga a rendir cuentas al tutor cuando lo dispone el juez, sea de oficio o a petición del Ministerio Público, esta forma de rendir cuentas halla correlato en el artículo 459 del código en vigor. De la lectura del 459 pareciera que el juez de oficio no podría solicitar la rendición de cuentas salvo que el Ministerio de Menores (Ahora Ministerio Público) lo solicite. Continua el 130 disponiendo que la rendición de cuentas es personal en su faz obligacional, contrariando, al parecer, mi opinión sobre la "sucebilidad" de la obligación de rendir cuentas a los herederos. De hecho el código actual no prevé tal posibilidad, entonces podría entenderse que con la muerte del tutor, cesa la obligación de rendir cuentas, lo que es a todas luces, una aberración jurídica. Cuando se apruebe la cuenta del primer año, termina el 130, podrá disponerse que las rendiciones ulteriores se desarrollen en otros plazos, según la conveniencia.
El artículo 131 está de más, a mi entender. Si el 130 dispone que debe efectuarse una rendición al terminar el cargo, qué es esta rendición de cuentas sino la rendición final de ejercicio?. Entonces seria redundante. Además si el 130 establece que la obligación de rendir cuentas es individual, no es lógico que el 131 establezca que terminada la tutela el tutor, o sus herederos (o sea la obligación seria transmisible) deben entregar los bienes de la tutela y rendir cuentas en relación a la misma. La rendición, superadas las contradicciones, será en el plazo que el juez fije y, nuevamente de modo redundante, se establece que ni por testamento podrá eximirse al tutor de la obligación de rendir cuentas, lo que es claramente establecido en el artículo 106. Se fija la necesaria intervención del Ministerio Público en el proceso de rendición de cuentas.
El artículo 132 regula los gastos de la rendición. Aquí no hay problemas pues el artículo referido y el 462 disponen lo mismo. Los gastos de la rendición deben ser adelantados por el tutor y desembolsados por el tutelado si las cuentas estuviesen dadas en debida forma. El artículo 133 regula los gastos de gestión, al igual que el artículo 464 del código vigente. El tutor podrá recibir la devolución de los gastos debidamente hechos (código actual) o razonables(reforma) en la gestión, así de ellos no derive utilidad al tutelado. No se dispone, como el código actual, la devolución de los fondos anticipados con propio dinero del tutelado, sin embargo la solución del nuevo régimen no debería ser distinta pues el artículo, si no estuviese involucrado el patrimonio del tutor, no tendría razón de ser. El artículo 134 fija la responsabilidad por daños del tutor, cuando no rinda cuentas, no lo haga debidamente, desempeñe dolosa o culposamente su administración. Nuevamente se hace hincapie en la responsabilidad del tutor, pero ahora se tasa, pues esta nunca podrá ser inferior a los bienes que se hubiesen podido producir sin haber incurrido en los hechos que ocasionen la responsabilidad.
El artículo 135 regula la culminación de la tutela. El artículo 455 del código actual regula esta cuestión, estableciendo, de forma coincidente, que la tutela termina con la muerte del tutelado, por llegar a ser mayor de edad (la reforma alude a terminación de la causal que le dio origen, de algún modo se refiere a este supuesto) o por la emancipación del tutelado. El segundo supuesto coincidente se da en caso de muerte del tutor, remoción o excusación (Código actual) o renuncia, aceptada por el juez, según el código reformado. Se incluye la incapacidad o capacidad restringida de quien ejerce la tutela, sin embargo, el código actual no la considera una causal de terminación de la tutela pues la supedita a la voluntad del juez quienes "podrán" remover a los tutores por incapacidad o inhabilidad de estos. Cabe además remarcar que la inhabilitación, en principio, no es causal de terminación de la tutela, como si ocurre según el artículo 456 del código actual recién analizado. Como el código reformado admite la tutela plural, la circunstancia que opere sobre el otro tutor no perjudica el cargo de la otra persona, que debe continuar en el cargo salvo que el juez estime su cese. El artículo 135 "in fine" dispone que en caso de muerte del tutor, sus herederos o albaceas, deben ponerlo en conocimiento inmediato del juez competente. Este artículo incluye al otro tutor, supuesto no incluido en el artículo 456 (que es correlativo al artículo en análisis) pues en el código de Vélez no se prevé la tutela plural, si subsidiaria.
El artículo 136 regula las causales de remoción del tutor. Esta puede operar de oficio o a pedido del Ministerio Público o el tutelado. El código actual regula este asunto en el artículo 456. Las causales, entre otras, para focalizar en las que coinciden, es no haber realizado inventario de los bienes del menor en termino o no hacerlo fielmente (según el código reformado) o en la forma establecida por la ley (código actual) y por no cumplir sus deberes adecuadamente, supuesto que en el código actual se subsume en no cuidar la salud, seguridad y moralidad del menor, su persona o bienes. Además se incluye un supuesto no contemplado y es tener problemas de convivencia con el sujeto tutelado. El artículo 137 dispone que el juez, durante el proceso de remoción, puede suspender al tutor y nombrar otro provisoriamente. Este artículo no halla correlato en el código actual.
El 138 da comienzo al tratamiento de la curatela. Este artículo comienza diciendo que a la curatela se aplicarán las normas relativas a la tutela, siempre que no se disponga en la sección específica lo contrario. El segundo párrafo del artículo 138 regula materia contenida en el artículo 481 del código actual. El primero de los mencionado establece la función del curador : cuidar persona y bienes del sujeto sometido a curatela y tratar que recupere su salud. El 481 nada dice en relación al cuidado de la persona o bienes del incapaz pero si en lo relativo a intentar que este recobre su capacidad, de hecho, a estos fines, según la disposición en estudio, deben destinarse las rentas de los bienes del incapaz, supuesto que encuentra correlato exacto en el artículo 138 "in fine".
El artículo 139 regula nuevamente las directivas anticipadas, estableciendo que la persona capaz puede indicar quien desee que sea su curador, si es que lo necesita. Luego el artículo regula cuestiones receptadas en el artículo 479 del código actual, al disponer que los padres pueden designar curadores (o apoyos, según el código reformado) de sus hijos incapaces (menores de edad según el código vigente) o con capacidad restringida, atendiendo el régimen relativo a la tutela. La designación, continua el artículo 139, dispone que la designación debe ser aprobada por juez. En defecto de directiva anticipada o cuando los padres no puedan o deban ejercer la curatela, el juez puede nombrar al cónyuge o conviviente no separado de hecho, a los padres (redundante), hermanos o hijos, atendiendo su situación económica e idoneidad moral.
Para terminar la tutela y curatela corresponde analizar el artículo 140 del código reformado que, coincidiendo con el artículo 480 del digesto de Vélez, dispone que el curador de un incapaz, es tutor de los hijos menores de este. Sin embargo, aquí innova el código al disponer que el juez podrá delegar la guarda en un tercero, reservando para el curador del padre incapaz, la tutela a los fines patrimoniales.
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