EL DERECHO DE FACEBOOK

   Pueden considerarme un oportunista, al publicar una entrada relacionada con una notificación que a muchos usuarios de "Facebook" nos ha llegado en los últimos días. De todos modos, si han leído mis entradas relativas a la propiedad intelectual en Internet y el Derecho Informático Internacional, verán que el tema me interesa bastante.

   Muchos usuarios han publicado en su muro una declaración de reserva de derechos, dos en particular.
   1) la primera, algo más profunda, acudía a la ley 25326 de protección de datos personales, ergo, al menos se tomaba el trabajo de citar legislación patria vigente. Tal declaración remitía a los artículos 31 y 32 de la mencionada ley. Cabe poner el foco en el segundo artículo, el 32, que incorpora, al artículo 117 bis del código penal, una escala de sanciones privativas de la libertad. Dejando de lado lo discutido que ha estado en la jurisprudencia la posibilidad de imputar sanciones penales a personas jurídicas, es decir, partiendo del supuesto que esta discusión ha sido superada positivamente, me pregunto cómo se podría aplicar una pena de prisión a "Facebook" por haber incurrido en un acto lesivo a la protección de los datos personales. Nuestro derecho se basa en el principio de culpabilidad y el derecho penal de autor, entonces, ¿con qué argumento se podría aplicar una sanción penal a una persona física que desempeñe labores para una empresa multinacional?, ¿quién será responsable, el titular de la empresa, el responsable del área específica, el supervisor o el programador que desarrolló cierta aplicación?.
    Dejando esto de lado, el artículo 5 de la ley 25326 considera ilícito el consentimiento cuando no fuese expreso, libre e informado. Tal consentimiento debe contar por escrito o por un medio que se le equipare, de acuerdo a las circunstancias. Esta formula amplia, teniendo en cuenta las circunstancias, me da a pensar que el aceptar los "términos y condiciones" mediante una lectura rápida y cliqueando en "aceptar" es suficiente para considerar tal manifestación un medio equiparado al escrito, que se adecua a las circunstancias del caso (no poder firmar un texto virtualmente), entonces, no habría un tratamiento ilícito de los datos personales (en principio). La ley en cuestión fue sancionada el 4 de Octubre del 2000, como he mencionado en otras entradas, la velocidad de la legislación Argentina en cuestiones relativas a Internet y nuevas tecnologías, es poco menos que cuestionable. No creo que se pueda traspasar, en todo, ni siquiera en parte, lo dispuesto en cualquier legislación previa a la aparición y explosión popular de las redes sociales (algo que ocurrió a partir de 2005, con "My Space". Si hilase fino, las políticas de "Facebook" violan otras leyes. Cabe, acudiendo a la ley 11723,  partir de la condición 2 "compartir el contenido e información", apartado 1. Aquí "Facebook" nos dice que en caso de publicar en nuestra cuenta material protegido por derechos de índole intelectual, le concedemos a la empresa una licencia transferible, gratuita, subtransferible y no exclusiva. Está claro que "Facebook" de seguro se refiere a otro tipo de contenidos, distintos a aquellos protegidos por las leyes argentinas, de todos modos es interesante ver qué nos dice la ley 11723, considerando que la empresa se refiere al mismo contenido protegido en la misma. La sola mención del artículo 53 echa por tierra la validez de la cesión, pues, además de ser gratuita, generalmente no se inscribe ante el Registro Nacional de Propiedad Intelectual. Si un usuario realizase un pequeño documental y lo subiese a su muro dudo dos cosas: que "Facebook" pague para adquirir derecho a reproducirlo y compartirlo, incluso sub-cederlo, y, sobre todo, que para hacer aquello inscriba la cesión en el mentado registro. Básicamente todo lo que subamos, no le pertenece al sitio (pues en la condición 2, al iniciar, se encarga de decir que somos propietarios de toda información y contenido que publiquemos), pero podrá hacer con eso lo que desee. Nuestra única opción, continúa la condición 2, apartado 1 "in fine" es eliminar el contenido "PI" (fotos, vídeos, etc), cuando realizamos esto, se termina la licencia "PI" o la otra  (no es una opción, algo de humor) es eliminar la cuenta de "Facebook". El apartado 2 del considerando 2 nos aclara, como si no tuviesemos suficiente, que el contenido eliminado podrá permanecer en copias de seguridad durante un plazo razonable (¿cuál?), pero ajeno a terceros.

  2) La otra declaración, para mi la más carente de sustrato jurídico, se refiere al estatuto de Roma y a un código de condiciones comerciales estadounidense. Es más una publicación viral, para que miles de personas la suban a su muro, que una declaración de reserva de derechos. La primera de las mencionadas, al menos se preocupa en investigar, para mi sin demasiada técnica, leyes vigentes en la república, en cambio, esta, simplemente escupe "estatuto de Roma" y una ley cuya denominación parece más código binario que una ley...y encima de todo, no rige para el país. Es como si yo fuese a contraer nupcias al Registro Civil y le declarase al juez que "Declaro en el presente acto mi potestad pasada, presente y futura de contraer nupcias con mayor cantidad de mujeres a tenor de la ley vigente en el estado islámico de Irán". Bueno, creo que la publicación no resiste más análisis.


    ¿Cómo abordar el problema?. Es interesante leer la condición 16, sobre todo apartado 1. Aquí, se fija la jurisdicción y ley aplicable a toda controversia con "Facebook". En cuanto al conflicto de leyes, dicha condición "in fine" nos dice, textual:
       "Las leyes del estado de California rigen esta Declaración, así como cualquier demanda que pudiera surgir entre tú y nosotros, independientemente de las disposiciones sobre conflictos de leyes."
     No cabe ahondar mucho en la interpretación, máxime la última frase. Cualquier disposición de Derecho Internacional Privado vigente en los países donde se suscite en conflicto, incluso dentro de Estados Unidos, que presenta legislaciones sustantivas que varían de estado a estado, no empece la aplicación de la ley californiana. Aceptando los términos y condiciones, echamos por tierra la aplicación de la ley 25326, de la ley 24240 (si creyésemos que hay relación de consumo, en la era de la manía de buscar tal relación en todo lo que existe), ley 11723 y cualquier disposición que se dicte al respecto. El encuadre jurídico de la relación internacional partirá de las normas DIPR del estado de California.
     En cuanto a la jurisdicción, se pacta una prórroga en favor de los tribunales del distrito del norte de California o del condado de San Mateo (lo dispone la misma condición 16, apartado 1). Partiendo de la posible existencia de la relación de consumo, fijando la jurisdicción por ante los jueces del lugar donde se domicilia el usuario, entraremos en un círculo vicioso, pues no se podrá acudir a la ley 24240 ya que no es la aplicable al caso. Quizás considerando que la jurisdicción internacional Argentina sea exclusiva, podamos apartarnos de la jurisdicción mencionada, pero deberemos aplicar la ley del estado de California con, presumo, todas las facilidades previstas para "Facebook". Pese a tratarse de un contrato de adhesión, en el caso, a mi criterio,  hay pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad, sea conflictual o material (dependiendo de la posibilidad de apartar las normas imperativas del derecho privado elegido), entonces, si el usuario de "Facebook" decide utilizar el servicio, poco podrá invocar basado en el derecho argentino, pues ha sido libre de elegir, suscribirse o no al sitio, y así permitir (o no) los beneficios que podría obtener la empresa. Si hemos aceptado sin leer, o leyendo pero aceptado al fin, sabremos que la ley californiana y sus jueces, serán quienes regirán el caso.
   Conclusión en el abordaje del tema: Toda ley Argentina quedará casi inerte ante la suscripción del contrato de adhesión que representa aceptar los "Términos y condiciones", y no podremos acudir a nuestros principios para encuadrar un tema que pueda parecernos sujeto a determinado criterio rector, quizás muy distante al que se aplica, allá, en el país del norte.

    ¿Cómo se soluciona el tema?. Como muchos aspectos no regulados expresamente, es necesario que la comunidad internacional comience a desarrollar proyectos de convenciones destinadas a regular todo aspecto inherente a Internet, en especial, la privacidad en redes sociales, la utilización de material subido por usuarios, la posibilidad de "olvidar" determinados contenidos, de acuerdo a una pauta temporal, lo relativo a la propiedad intelectual (como mencioné en la entrada respectiva) y, en fin, todo aspecto que pueda dar lugar a controversias presentes y futuras. La elaboración de leyes modelo (tengo entendido que ya las hay) para que los países las incorporen a su ordenamiento positivo, sobre todo aquellos países donde las empresas tienen su casa matriz, seria un buen paso para resolver los conflictos, sin necesidad de acudir a la comunidad internacional y sus tiempos, a veces algo especiales. La creación de entidades nacionales de defensa al usuario informático, cuyo objeto sea concientizar a las nuevas generaciones (y no tan nuevas) sobre los costos-beneficios que tienen las redes sociales y demás sitios Web, podría ser un pequeño paso, mucho menos relevante que los mencionados, pero útil para brindar información. Por último, quizás la mejor solución no sea jurídica. Consiste en aceptar, por parte del usuario, que el mundo informático no se rige por los mismos parámetros, y si se desea conservar ciertos valores fundamentales, de seguro Internet no sea el lugar para hacerlo. Entonces, la no utilización de cuentas en redes sociales que puedan vender información o acceder a datos privados, es la mejor solución, por el momento, para evitar discusiones y controversias que, de seguro y de acuerdo a los criterios actuales, no ganaremos.