La pretensión de la actora era que el factor atributivo de responsabilidad de los motores de búsqueda fuera juzgado a la luz de criterios objetivos. En la sentencia, más especificamente el considerando 15, la corte adelante su decisión: La responsabilidad no debe juzgarse bajo criterios alejados a la idea de culpa, es decir criterios objetivos, mas debe hacerlo bajo el prisma de la responsabilidad subjetiva. Se citan, para sostener tal interpretación, legislaciones de países que han regulado el tema, así, la chilena, brasileña, estadounidense y española, todas coinciden en desligar a los buscadores de la obligación de monitorear, vigilar y rastrear contenidos subidos por terceras personas. En este sentido se utilizan metáforas interesantes. Se relacionan a los motores de búsqueda con una biblioteca o con una ruta, así, seria ilógico castigar a una biblioteca o a una ruta por haberse cometido actos reprochables en su estructura material. Dejando de lado la "desmaterialización" operada en el mundo informático, el argumento es por demás atendible e incluso utilitarista pues, a mi entender, se intenta proteger una actividad conspicua en pleno auge, con proyecciones de crecimiento. Sirven para sostener mi humilde apreciación el hecho que la metáfora corresponde un precedente de la justicia londinense, que luego de intentar comparar a los buscadores con las bibliotecas, sostiene que castigar a esta por algún libro perjudicial, derivaría en que se cerrasen muchas otras bibliotecas. En este sentido, el hacer pasible de reparar un perjuicio a un buscador por contenido subido por terceros, bajo el argumento que ha fallado su obligación de monitorear el contenido por demás basto, concibiendo a la actividad como riesgosa per-se, seria poco menos que poner una fecha de vencimiento al crecimiento informático y los jueces, debido a la enorme usina de conocimiento que brinda la web, en cuanto a la posibilidad de acceder y compartir información, lejos están de tener tal intención. Continuando con el fallo, la responsabilidad de los buscadores existe, si bien no es objetiva. Ergo, cuando han tomado conocimiento de una actividad ilícita o irregular en sus estructuras y no han procedido a bloquear los sitios, aquí se abre el mecanismo que permite endilgar responsabilidad por un obrar culpable, reprochable jurídicamente. De todos modos el conocimiento que debe tener la empresa varía según el tenor de la información contenida en un enlace. Así, si se trata de contenidos palmariamente dañosos, alcanzaría una simple comunicación del afectado, e incluso, de cualquier persona (esta deducción se toma a contrario sensu). Los contenidos que habilitarían la simple comunicación son los que violan de forma manifiesta derechos fundamentales, como por ejemplo, pornografía infantil, lesiones concretas el honor, apología del genocidio, incitación a la violencia o sitios que publiquen contenido, no necesariamente sexual, que pueda estar restringido a la esfera privada. En cambio se requerirá la decisión y ulterior comunicación administrativa o, en su caso, judicial para "abrir" la posible responsabilidad subjetiva del motor de búsqueda, cuando se traten de contenidos cuyo daño al particular requieran algún grado de esclarecimiento, es decir, que no sea manifiestamente dañino en virtud de los ejemplos citados por la corte que, de seguro, son meramente enunciativos.
La corte además unifica los criterios de evaluación de responsabilidad del sitio albergado en las listas de búsqueda con los "thumbnails" y "Snippets". No cabe hacer diferenciación alguna pues estos son meros enlaces pertenecientes al creador de la página, que el buscador pone a disposición para facilitar la obtención de determinada información que el usuario desee.
La corte aborda la petición de la actora, denegada por la cámara, cuyo objetivo era obtener una suerte de tutela preventiva ante posibles violaciones de sus derechos personalísimos, estableciendo filtros o restricciones a enlaces, para evitar accesos futuros. Hace uso de su conocida doctrina de responsabilidad ulterior, considerando que la información no debe estar sujeta a censura previa, mas cuando ocasiona un daño, el responsable deberá hacerse cargo como lo disponga el ordenamiento. Se presume que la censura previa es inconstitucional y, en caso de ser procedente, debe analizarse con un criterio por demás restrictivo. Se descarta la petición de la actora pues no ha demostrado que su caso esté inmerso en una posible restricción a futuro de la información que puedan brindar los motores de búsqueda, es decir, no se acreditó la razón para excepcionarse del principio de total repulsión a todo tipo de censura previa, que implicaría sin dudas el impedir que los buscadores incluyan en sus algorítmos determinada palabra o expresión para evitar daños futuros.
En disidencia parcial, los Dres. Lorenzetti y Maqueda aclaran que la actividad de los motores de búsqueda no es riesgosa, reafirman la importancia de los buscadores en el acceso a la información y la relación de esto con la libertad de expresión y nuevamente consideran que fijar un marco de responsabilidad objetiva "desincentivaría" una actividad socialmente provechosa. Sin embargo he encontrado una curiosidad que me ha despertado ciertas dudas. Se encuentra en el considerando 21, tercer párrafo. Se mantiene el esquema de responsabilidad subjetiva, en principio, que opera cuando habiendo tomado conocimiento de la actividad dañosa, no proceden a bloquear el sitio. Para demostrar mi duda, copiaré el párrafo en cuestión:
" En consecuencia, excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al genocidio, la pornografía infantil), en los demás casos, el proveedor de servicios de búsqueda resulta responsable cuando, teniendo un conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remite o recomienda causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente."
Lo que me extraña surge de la propia redacción. De una interpretación "a contrario sensu" parece surgir que si los contenidos son expresa y claramente dañosos, palmarios en cuanto a su ilicitud, cabría responsabilidad incluso sin cursar la notificación al buscador para que bloquee los sitios. Cuando dice "en los demás casos" supongo que incluye a los supuestos que requieren esclarecimiento, pero de todos modos esta clasificación efectuada por la corte anteriormente es útil para calificar el tipo de comunicación (privada o por autoridad competente) pero no para relevar de la necesidad de comunicar el enlace dañino, con el objetivo de hacer operar una eventual responsabilidad subjetiva del buscador. El conocimiento lo debe tener siempre, se trate de enlaces con contenido palmariamente ilícitos o de los otros, lo que varía es el tipo de notificación necesaria, de todos modos, al redactar "excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido..." me da a entender desde una visión puramente lógica que hay una leve contradicción pues aquí operaría la responsabilidad objetiva que los jueces tanto se han dedicado a repudiar en este campo. Entonces cabe preguntarse, según este breve párrafo, ¿si el contenido es ilícito de modo manifiesto, deberá cursarse la notificación fehaciente para que opere la responsabilidad o alcanza con la omisión del deber de vigilar?, ¿la notificación es necesaria en todos los supuestos o sólo cuando se trata de los "demás casos"?, es decir cuando estamos en presencia de contenido cuya ilicitud o dañosidad a derechos personalisimos es dudosa y depende de valoraciones ajenas al sujeto presumiblemente afectado. Con esto no planteo un debate pues ha quedado claro que la decisión de la corte es desligar de responsabilidad objetiva a los buscadores por contenido subido por terceros, en que no hayan tenido ningún tipo de participación y se requiere, en todos los supuestos (como ha quedado manifestado al comenzar la entrada) la notificación al buscador, sea personal o por autoridad competente. De todos modos es curiosa la redacción sin pretender faltarle el respeto a brillantes profesionales que no despiertan en mi más que admiración y deseos de imitación.
En un fallo diametralmente opuesto, la sala J de la Cámara Nacional en lo Civil ha resuelto, en Krum Paola c/Yahoo y Google, responsabilizar objetivamente a los buscadores. En un fallo de 134 hojas informáticas, la respuesta la he encontrado en la hoja 119, luego de cantidades casi interminables de citas doctrinarias y jurisprudenciales, tratándose más de un intento de manual de responsabilidad civil de buscadores informáticos que de una sentencia que pretenda resolver el asunto que los justiciables le han llevado a conocimiento. La conclusión es científicamente forzada (sin ser un experto en informática) pues deduce que cuanto más se insista en caracterizar la operatoria de los buscadores en "Robots ingobernables, sic" se fortalece el argumento que la actividad que desarrollan es riesgosa, ergo, encuadrable en la responsabilidad objetiva. Me parece una deducción algo cuestionable, pues se considera que la ausencia de participación humana, si bien fortalece la posible existencia de responsabilidad objetiva, trae como consecuencia necesaria la "dañosidad" por riesgo de una actividad que no necesariamente lo sea, o en caso de serlo, no de forma inherente a su esencia. Luego el juez preopinante considera que de forma mediata hay actividad humana pues toda programación y cifrado de códigos es desarrollado, en última instancia, por humanos, lo que marca una pequeña contradicción con el argumento de "robots ingobernables" que dotaban a toda la actividad de un riesgo originador, per se, de responsabilidad objetiva. Si no se desea ver una contradicción, es al menos curiosa la mención. Al final del apartado B, vuelve a describir la operatoria de los buscadores, que cifran mediante complejos algoritmos la busqueda que realice el usuario, para encuadrar este supuesto en el artículo 1113 del código actual. Entonces cuál era la necesidad de vincular la actividad del hombre al complejo entramado de los robots ingobernables?, si en última instancia se iba a llegar a la misma conclusión sin hacer alusión a tal circunstancia. Si bien se recurre a pericias para considerar a la actividad de los motores de búsqueda como "riesgosa", no es menos cierto que tal calificación no obedece a cuestiones rígidas, ajenas al ámbito de la opinión y valoración personal, mas se trata de valoraciones de aspectos de difícil interpretación. Entonces, con una visión sistemática de una nueva tecnología cabe preguntarse cuál es el beneficio de interpretar las pericias informáticas en sentido de dotar a la actividad de un riesgo propio, en virtud de la reducida participación humana. Sin dudas tal objetivo será el de resolver la cuestión que a la Cámara le han llevado a conocimiento , pero no contemplar la posible conflictividad derivada de una extensión hipertrófica de la responsabilidad de los motores de búsqueda, ateniéndose a la responsabilidad objetiva. En todo caso no es trabajo de los jueces pensar como estadistas, tienen derecho a interpretar la cuestión como les parezca, de acuerdo a los límites legales pertinentes. Será función del poder legislativo dictar una ley amplia de Internet, con todas sus vicisitudes, para reducir toda posible interpretación, en ocasiones antojadiza, que hagan los jueces, basándose justamente en la falta de argumentos legales que los orienten. Y dicha ley debería conciliar, de modo adecuado, los intereses de una actividad en crecimiento, con importancia en cuanto a la proyección de la libertad de expresión, con los no menos importantes derechos de los particulares, de tal modo que favorecer a las grandes empresas de Software o ingeniería informática no redunde en un perjuicio a la comunidad, pero que esta a su vez no se vea afectada por el cercenamiento constante al desarrollo de la actividad informática.
Opinión personal fallo de la corte: La sentencia del 28 de Octubre me parece un paso hacía adelante. La ponderación de derechos en juego es fundamental para resolver toda cuestión jurídica, por un lado la libertad de expresión y por el otro el honor de una persona. Internet es considerada como el receptáculo de información más relevante desde la biblioteca de Alejandría, entonces, es un núcleo de conocimiento y difusión de datos, ideas u opiniones que representa un nuevo brazo, más fuerte que todo otro conocido, de la libertad de expresión. El consagrar responsabilidad basada en un posible riesgo inherente a la actividad es desconocer la dificultad de indexar millones de páginas diariamente e intentar aplicar criterios vetustos a una actividad que, como el comercio, requiere celeridad y demás facilidades para funcionar, representaría un riesgo al desarrollo informático y, por consiguiente, al pleno desempeño pacífico de la libertad de expresión que representa. Con esto no planteo una anarquía informática, pero los jueces no pueden utilizar la misma vara con un motor de búsqueda que con un auto, una maquina de un taller o cualquier otro elemento material conocido, que pueda engendrar responsabilidad objetiva. Obligar a los buscadores a monitorear de forma particular todo lo que contengan, ante posibles acciones legales, significaría poner un freno a un espacio de difusión igualitaria, que permite a los seres humanos expresarse, informarse, educarse y crecer en variados aspectos de su vida. La responsabilidad subjetiva previa intimación (privada o por autoridad competente) es la mejor manera de habilitar la vía judicial mediante el factor de atribución mencionado. También considero interesante la labor política que han desempeñado los jueces. Al citar numerosos antecedentes legislativos de otros países y cotejarlos con la pobre ley 26032, del año 2005, que contiene 3 artículos (el primero y más importante que dispone que la actividad en internet se encuentra protegida por la libertad de expresión) no están sino solicitando al poder político que legisle en un ámbito importante pero, claramente, siguiendo los lineamientos de este interesante fallo que es un verdadero "leading case" en la materia. Celebro lo conciso, concreto y acertado del precedente y espero legislación acorde a la altura intelectual y académica que ha tenido. Celebro que se estimule la actividad informática y no se le ponga trabas basadas en conceptos de responsabilidad poco realistas a tenor de la actividad en tela de juicio.
No hay comentarios.:
Publicar un comentario