LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS (ANALOGÍA)

    La presente entrada, conectada con la anterior, tiene como objeto mencionar y estudiar, de modo breve, las distintas convenciones internacionales en materia contractual, que puedan resolver las dificultades derivadas de un contrato de adhesión informático. Abordo en especial dos instrumentos internacionales, el Convenio de Roma de 1980, sobre ley aplicable a obligaciones contractuales y la CIDIP V relativo a la ley aplicable a los contratos.

   1)El Convenio de Roma de 1980, es universal, según su artículo 2. Esto significa que la ley aplicable a una relación jurídica determinada se aplicará, así no corresponda a un estado contratante. Relacionado con "Facebook", el artículo 3 nos dice que los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Hasta aquí no hay impedimento alguno, pues la condición 16 de los "términos y condiciones" del sitio nos indican, no solo la ley aplicable, además la jurisdicción. La elección, continúa el artículo 3, deberá ser expresa o inferirse, de acuerdo a las circunstancias. Cuando un sujeto crea una cuenta en una red social y, presumo, lee las condiciones legales, si bien el contrato es de adhesión, la elección de la ley aplicable no deja de ser expresa. De todos modos, las posibles defensas al usuario informático comienzan artículos más adelante. Es en el propio artículo 3, inciso 3, cuando hay límites a la elección de la ley aplicable. Así, la elección de una ley extranjera para que rija un contrato no afectará las disposiciones imperativas del país en que estén localizados los elementos principales del contrato. La redacción literal no habla de "principales" pero esta formula es mucho más sencilla de aplicar, si se tiene en cuenta que el convenio alude a que los elementos de la relación estén situados en un país. Para el caso de "Facebook", la literalidad del convenio excluiría la aplicación de las normas imperativas del país que desee aplicarlas pues no se trata de un contrato donde "los demás elementos" estén situados en dicho país. Dicho de modo más claro, si se trata de un contrato donde una de las partes tiene su centro de negocios y programación en el extranjero y un usuario se suscribe desde otro país, el convenio no se aplicaría, pues los elementos del contrato están situados en lugares distintos, y no en un país determinado. El propio convenio, según el artículo 1, se basa en la resolución de los conflictos de leyes, ergo, conflictos de ordenamientos de distintos países (habitualmente), por eso no deja de resultarme extraña esta disposición que, casi, exige que todo el contrato se haya celebrado en un mismo país, cuyos contratantes tengan su centro de negocios y se cumpla en este, para que se apliquen las disposiciones imperativas del referido país, siempre que, claro está, hayan elegido una ley extranjera que entre en colisión con una norma imperativa.
   Gran parte de lo dicho hasta acá queda sin sentido si se analiza el artículo 5 del convenio. Aquí se alude, lisa y llanamente, a los contratos de consumo, o, con mayor precisión, los contratos celebrados por consumidores. En cuanto nos interesa, cuando hay prestación de un servicio, habrá relación de consumo, siempre que tal consumo no tenga como razón de ser, la actividad profesional del usuario. Voy a invertir el análisis del artículo, partiendo de los supuestos particulares. El contrato celebrado por un consumidor, para estar protegido, debe haber estado precedido por una oferta especialmente dirigida al consumidor o por publicidad (Art. 5, ap 2, inc a). Esto es fundamental, para evaluar una eventual relación de consumo internacional entre una red social y el usuario, pues deberá analizarse como ha llegado el usuario a celebrar el contrato. Si se ha llegado como lo dispone el convenio, habría protección al usuario, que se manifiesta en la imposibilidad de excluir, incluso habiendo pactado el derecho aplicable (Art. 3) el cuidado que le brinden las disposiciones imperativas del país donde el usuario tenga su residencia habitual.
   Entonces, si hubiera entre "Facebook" y los usuarios una típica relación de consumo, entendiendo que el convenio la abarca, ante el supuesto que el consumidor hubiera llegado mediante publicidad o por ofertas especialmente dirigidas a su persona, no habrá contrato que pueda derogar potestades para el consumidor, si la ley del país donde aquel reside dispone, de modo imperativo, algo protectorio opuesto a lo contratado. Si para nuestro país fuese legislación internacional vigente (el convenio de Roma), así el usuario al aceptar los "términos y condiciones" se hubiese sujetado a la ley de California, poco importaría, pues, no sólo se protegería al consumidor de acuerdo a nuestra legislación (en todo lo que se oponga el contrato), además el contrato en sí mismo no podrá excluir ninguna disposición de orden público vigente en la Argentina, de acuerdo al estudiado artículo 3. De todos modos, en este último supuesto, la aplicación será algo más dudosa, pues no todo el contrato se halla en nuestro país, ergo, no resultaría en principio aplicable. Para ser comprensivo de todas las situaciones jurídicas posibles,  debería analizarse la parte fundamental del contrato, el meollo que fundamenta su existencia, para dilucidar cuál será la ley cuyos principios imperativos no podremos excluir mediante la aplicación de otra ley.
   Es interesante la modificación, para mi sustancial, que incluyó el reglamento de la Comunidad Europea 598/2003, justamente, reglado para complementar el convenio de Roma de 1980. En particular el apartado 15, que contiene una disposición casi idéntica a la estudiada en el artículo 3 apartado 3 del convenio, relativo a la imposibilidad de desplazar normas imperativas cuando los elementos del contrato estén situados en un solo país. Lo interesante en esto, para que no parezca una modificación leve y sin sentido, es la inclusión de la palabra "RELEVANTE". Esto significa que no todos los elementos deben estar situados en un país, para que su derecho imperativo se aplique, sino, los elementos relevantes. Con esto el reglamento, apartado 15, gana en precisión y simpleza, en cuanto al resto, variando la redacción, es idéntico.


   2)Más acá en el mundo, la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado, CIDIP V, reguló la cuestión de la ley aplicable a los contratos internacionales. Con mayor claridad que el convenio de Roma, el artículo 1 define el contrato internacional. Básicamente, para no traducir de forma literal el artículo, cabe decir que para que sea internacional las partes deben tener sus residencia o establecimiento comercial en estados parte diferentes. El artículo 7 regula la elección de un derecho mediante la celebración de un contrato, incluso posteriormente. El artículo 11 dice que se aplicará, necesariamente, las disposiciones del derecho del foro, cuando tengan carácter imperativo, y el artículo 18 excluye la aplicación del derecho elegido en virtud de la convención, cuando este sea manifiestamente contrario al orden público del foro. En este caso la vinculación con "Facebook" es más compleja, pues el foro, en principio, corresponderá a jueces estadounidenses, en virtud de la misma condición 16, de los "términos y condiciones" que prevé la sujeción a los jueces del condado de San Mateo o distrito norte de California. Entonces, la coincidencia de jurisdicción y ley aplicable le hace perder bastante aplicación a la convención. Claramente, parto del supuesto que sea aplicable al caso, dejando de lado el hecho que ni Argentina ni Estados Unidos la han suscrito.


   3)Conclusión: Todo parece indicar que el Convenio de Roma es el mejor preparado para resolver los conflictos que pueden suscitarse en el mundo virtual. Mucho antes de la explosión informática, la claridad del artículo 5, en cuanto impedir que la ley elegida por las partes excluya normas imperativas corrrespondientes al derecho del lugar donde reside el usuario, ha sido un avance importante, cuya aplicación relegada al ámbito de la Comunidad Europea, es una verdadera pena, pues se pierde de un valioso instrumento internacional. Ha sido muy claro el convenio, tanto así pareció anticiparse en el tiempo, que se excluye del ámbito de la relación de consumo, aquellos contratos celebrados en virtud de la actividad profesional del supuesto usuario. La poca simpleza del artículo 3 apartado 3, en cuanto a la pertenencia total de los elementos contractuales a un país, para que las normas imperativas de éste no puedan ser excluídas, fue remediada por el reglamento 593/2008, satisfaciendo el interés general de abarcar una mayor cantidad de supuestos en que las normas imperativas no puedan ser dejadas de lado. Se incluyó, la expresión "relevante", de este modo, mayor cantidad de acuerdos de voluntad quedarán sujetos a la ley del lugar en que estos  tengan asentados sus aspectos relevantes. De este modo, si Argentina pudiera aplicar el Convenio de Roma, tendría un instrumento internacional que base la aplicación de la ley 24240, siempre que se entienda que entre la empresa prestadora del servicio informático (Facebook, etc) y el usuario, exista una relación de consumo. De este modo, se llegaría a la conclusión que, en caso de regir el convenio, ningún ejercicio de la autonomía de la voluntad, máxime en los contratos de adhesión, permitirá apartar normas imperativas en materia de "derecho del consumidor" siempre que el usuario resida en el país. Siguiendo esta línea de pensamiento, ante una controversia, serán aplicables las disposiciones de la ley 24240, en cuanto sean imperativas y brinden protección al usuario. Y si no se estuviese frente a una relación de consumo, o no se le quisiesen dar a tales relaciones un alcance amplio relativo a los contratos informáticos de adhesión, sería aplicable el artículo 3, teniendo en cuenta el apartado 15 del reglamento 593/2008, por lo que habría que buscar la manera que los elementos relevantes del contrato se encuentren en el país (ejemplos, lugar donde partió la aceptación, domicilio del usuario, y dejo lugar a la creatividad y mayor conocimiento en la materia) a fin de tornar aplicables las disposiciones imperativas patrias, desplazando el derecho elegido por las partes para que rija la relación jurídica.

Es todo por ahora.