Lo primero en este análisis es dilucidar como se conforma el sistema penal. Para ser breve, el poder policial, los jueces y legisladores son los operadores principales del poder punitivo estatal. En las últimas semanas el tema "inseguridad" ha sido puesto en las primeras planas mediáticas y como problema fundamental en la sociedad, aun superando a la inflación y el desempleo. Todos son abogados penalistas, desde la señora que compra un kilo de pan en la despensa de la esquina hasta el conductor rubión de las noches de américa. ¿Está mal?, no, nunca he dicho eso, creo, incluso en sentido contrario, que el derecho penal, por su inmediatez social, está al pie de cañón en cuanto a opiniones livianas y superficiales. No está mal que así sea pues si el estado se encuentra interesado en castigar es porque se diseñó una ficción legal por la que el ciudadano, muy ocupado en sus asuntos, es despojado del derecho a inmiscuirse activamente en estos temas y es el Agente Fiscal (o juez de instrucción) quien se encarga de perseguir a los delincuentes. Es decir, el sistema penal se basa en la idea, a mi entender cada vez más falsa, que los ciudadanos estamos de acuerdo en que otro sujeto persiga y sobre todo, aceptamos que persiga recurriendo a recursos legales que, sometidos a control popular, no serían para nada ponderados.
El movimiento constitucional de 1994 y su incorporación con rango de tal a numerosas convenciones de Derechos Humanos han cercado al sistema penal. Desde los medios se preguntan cual es la razón valida que permite apartar a un sujeto que intento robar de la cárcel. La respuesta es sencilla y se encuentra, por ejemplo, en el artículo 9 Apartado 3 Parte 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos que dice, con otras palabras, que la prisión es la excepción a un régimen donde impera la libertad del imputado. Luego se considera la presencia en el proceso, para la ejecución de medidas y eventual ejecución del fallo como posible medio restrictivo de la libertad. El código de procedimientos de la Provincia de Buenos Aires en el artículo 171 reza las causales para denegar la excarcelación: Indicios vehementes de que el imputado eludirá la acción de la justicia o entorpecerá la investigación...en pocas palabras, un artículo ajustado al precepto supra legal analizado. Entonces, si un sujeto ha cometido un hecho delictivo cuya pena en expectativa es irrisoria, ¿por qué habría de privarlo de libertad si al terminar el proceso obtendrá la ejecución condicional o, previamente, la suspensión del juicio a prueba o, incluso, consumirá la gran mayoría de la pena posible en prisión preventiva?. En la mayoría de los casos los imputados no cuentan con medios materiales para eludir la acción de la justicia, es decir, no tienen dinero para irse del país o estar escondidos demasiado tiempo ni organizaron una logística mafiosa para destruir pruebas o presionar testigos, cosa que encuadraría en el segundo supuesto, es decir, entorpecimiento de la investigación. El código no ofrece otra posibilidad y si la ofreciera sería inconstitucional pues iría en desmedro del artículo visto. Aquí corresponde entender a los jueces que son los depositarios de la ira mediática y popular cuando no han participado en la deliberación, suscripción y ratificación del pacto ni han formado parte en la convención constituyente que tuvo la brillante idea de permitir que la política penal de un país sea teledirigida por organismos situados a miles de kilómetros de distancia. Aquí se nota un claro divorcio entre lo que la sociedad desea y lo que recibe pues si bien es lógico que la libertad sea la regla, no siempre la interpretación a un postulado tan amplio como el analizado, se realiza conforme a lo buscado. Para clarificar, un ejemplo. Si un sujeto ha robado algo de escaso valor es ilógico que sea sometido a prisión preventiva pues probablemente no se llegue ni a un juicio oral, por la característica del hecho, pero si el mismo sujeto ingresa a una propiedad, golpea a una familia y sustrae objetos materiales aquí no es tan claro, sin embargo no todos los que cometen tales hechos pasan el proceso privados de su libertad pues no necesariamente vayan a entorpecer la investigación o haya un peligro de fuga y añadir un criterio extra no seria bien visto por la comunidad internacional. Los jueces en estos casos intentan que el hecho encuadre dentro del articulado procesal aunque no necesariamente así ocurra, es decir, para evitar el escarmiento ciudadano hacen que un sujeto sea peligroso para el proceso o pueda huir a la acción de la justicia pese a que en muchos casos se trata de personas con pocas probabilidades de cometer tales hechos. En otros casos se aplica la ley, que mal que pese en este caso es lo que se debe hacer, basada estrictamente en el hecho, sin forzarlo, pues el sujeto tiene domicilio u ofrece caución juratoria, pero durante el proceso se está dejando libre a alguien que es realmente peligroso para sus semejantes y que quizás, al cometer un hecho más grave, despierte la ira de los medios y ciudadanos que, como siempre, recaerán en el juez que se encuentra entre la espada y la pared.
Yo considero con firmeza que el diseño de una política penal seria comienza desde el poder legislativo. Supongo que no he descubierto nada, menos en esta materia. El código penal es un conjunto de parches contradictorios que debería revisarse en su totalidad pero nada, absolutamente nada, podrá hacerse si las convenciones internacionales ratificadas por la nación (incorporadas con jerarquía constitucional) no son denunciadas. Si la convención de Derechos del Niño nos dice que a un menor de 18 años de edad no se le aplicará la prisión perpetua entonces estamos ante una regulación legal que no contempla las particularidades de muchos menores que han cometido delitos que la merecen, y cuando aludo a particularidades me refiero a las sociales, las que viven miles de personas todos los días y están lejos de los despachos de los legisladores o jueces.
La cárcel no es una gran alternativa, es una realidad, pero si se ensayan arrestos domiciliarios o semi-detenciones o regímenes de libertad asistida que no tienen control, entonces todo sistema que se intente fallará. Aquí ingreso en la fase práctica del sistema, lo que excede a los legisladores y abarca a funcionarios judiciales, en general de ejecución penal y quienes se encargan de vigilar el cumplimiento de la restricción a la libertad. Entonces si los sistemas paralelos a la prisión física son malos u ofrecen muchos defectos la prisión se transforma en el capitalismo: Un sistema que muchos teóricos cuestionan con argumentos sólidos pero que nadie puede desbancar pues aun no hay alternativas más efectivas.
Entonces, a modo de reseña, el sistema se encuentra formado de la siguiente manera: Convenciones de rango constitucional que contienen disposiciones dogmáticamente brillantes pero de cumplimiento material imposible (para nuestro país) que obligan a los legisladores a dictar leyes en consonancia, para saltear el control de convencionalidad, que luego serán aplicadas por jueces sabiendo que en materia penal no pueden hacer decir a la ley lo que no dice pues se violaría el principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la constitución nacional. Luego en la etapa práctica mecanismos "resocializadores" aplicados a medias con errores manifiestos y por último pero no menos importante, una policía formada en poco tiempo, con sueldos bajos y no sindicalizada que debe enfrentar delincuentes cada vez más violentos ante la penetración de la droga en los barrios post crisis de 2001. Si esto no es un sistema destinado a fallar, que me digan lo que es.
Que quede bien claro, no estoy pidiendo la abolición de las garantías a los imputados y condenados. Si se han consagrado es porque durante siglos las penas fueron desproporcionadas y los procesos injustos, oscuros y arbitrarios. Sin embargo como toda manifestación del derecho debería darse prioridad a la actualidad social y no detenerse en convenciones redactadas hace varias décadas que no la respetan. Desvincularse de aquellos aspectos convencionales que impidan el diseño de una política penal adecuada a la realidad imperante es necesario para satisfacer a la sociedad...y debe satisfacerse a la sociedad pues el castigo se hace en su nombre, nadie es dueño del poder de castigar o mejor dicho, es de todos. Para evitar lo tan temido que es la perdida de consenso en que descansa todo sistema, deberá plantearse algún cambio a futuro. El primer paso para sentir alerta es la justicia por propia mano (que ha ocurrido mediante linchamientos), luego se pasará a la perdida de consenso y de ahí a la ausencia de leyes...un paso.
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