En una charla de café, con un amigo, surgió la idea de dedicar una entrada a la temática que abordaré a continuación. Se trata de un fenómeno poco cuestionado/estudiado pero que he visto con mucha habitualidad. ¿Por qué tantos aspirantes a abogados, entiéndase estudiantes o personas que comenzarán la carrera, desean ser abogados penalistas? y lo más importante, ¿por qué tan pocos terminan haciéndolo efectivamente?. Interrogantes que pretendo responder, partiendo de experiencias personales.
1) Roce mediático:Esta es quizás más una respuesta a la primer pregunta que a la segunda.
En los noticieros, diarios o sitios web informativos es mucho más probable que se divulguen policiales, con su necesaria derivación penal, que otras cuestiones jurídicas, con menor tenor de atracción popular. Los abogados famosos, aquellos que muchas veces forman el estereotipo del abogado promedio en la conciencia popular, son penalistas y han alcanzado notoriedad por su participación en un homicidio, violación, robo o cualquier otro delito, con amplia cobertura periodística. Recuerdo una breve anécdota con un peluquero, al hablar de la vida, le comenté que estudiaba derecho (sería mi segundo año) y sin medir anestesia me preguntó si defendería a un violador. Por algún motivo en la cabeza de este hombre, ser abogado es ser penalista. No es forzado pensar que la exposición mediática de los casos penales y los abogados dedicados a esa rama, generan en aquellos aspirantes a ser abogados, cierta admiración por el derecho penal, además, al ser la única conocida, la que se lleva todos los reflectores, es probable que incluso al estudiante lo motive estudiar abogacía para algún día llegar al programa de Mauro Viale o tener una discusión acalorada con Canaletti, claro, mediante la participación en un caso penal.
Lo que ocurre al empezar la carrera es que el derecho penal es una parte, importante, pero parte al fin, de un universo mucho más amplio, con derecho público y privado y distintas variantes dentro de cada rama general. Sí alguien deseaba ser penalista, quizás haber conocido el derecho civil, comercial, administrativo o cualquiera que fuera, le puede haber cambiado la concepción que tenía en el colegio secundario. Esto explica, en cierto modo, por qué tantos ingresantes que tienen una concepción parcial de la abogacía, en caso de no abandonarla, quizás se inclinen a otra rama. En mi experiencia personal, yo también deseaba especializarme en derecho penal, pero los siguientes tópicos, quizás en orden de importancia, han licuado esa intención. Sí alguien se preguntó qué me gusta, después de tantas entradas variables...me gusta mucho el derecho comercial.
2) Enfoque unidimensional: Esto es algo que ocurre una vez iniciada la carrera, no previamente. El derecho penal (Parte general), al menos en mi universidad, se enseñaba con una visión única, casi monopólica del saber. Todos los profesores, de mi comisión, recomendaban, y seguían con énfasis, el pensamiento de Zaffaroni. Sin desmerecer la calidad de jurista del miembro de la Corte Suprema de Justicia, me permití durante toda la carrera (y en la actualidad) no coincidir con algunos aspectos de su visión. Llevándolo, quizás incorrectamente, a otras personas, tomo el atrevimiento de pensar que a muchos estudiantes no les ha gustado algo de Zaffaroni, o quizás todo, y las escasas posibilidades de aprehender la parte general del derecho penal bajo el modelo de otro autor, ha redundando en pérdida de interés en la materia. Nobleza obliga mencionar que, de seguro, dependerá de la cátedra que elija el alumno, el tipo de conocimiento al que estará expuesto y que, incluso en una comisión donde se siga a Zaffaroni, siempre se podrá estudiar a otro autor, aunque las clases estén diseñadas bajo el esquema unidimensional referido. En mi experiencia particular, la cátedra que elegí (y varias más) enseñaban la materia siguiendo a Zaffaroni, diseñaban las clases según su "Manual de Derecho Penal" e incluso los parciales seguían su huella. Dedicarme a una rama donde las posibilidades de discusión teórico/práctica son complejas, donde la enseñanza es apropiada/cooptada por un sujeto, casi de modo único, me ha generado desazón en cuanto a ser penalista. No me molesta que me enseñen, que me cultiven, sí me molesta que pretendan diagramar esa enseñanza de acuerdo a un esquema previo, cuyo cuestionamiento es una utopía.
3) Choque con la realidad: A mi entender, para tomar la decisión de ser o no ser abogado penalista, hay una condición infranqueable: visitar una institución carcelaria. En mi caso, fui al penal de Batán en 2012, cursando Criminología. Sí mi interés por ser penalista venía algo diezmado por la razón 2, aquí lo he perdido definitivamente. En otra entrada cuyo nombre no recuerdo a estas alturas del año, he mencionado que la cárcel es como el capitalismo, un sistema pasible de críticas por doquier, filtraciones morales eternas pero que, por desgracia, es el único viable según el contexto actual. Esa institución, donde un sujeto condenado por un delito contra la propiedad (o más leves) o, incluso, con prisión preventiva, ingresaba para "resocializarse", pero que al fin de cuentas termina logrando el resultado contrario, haciéndole perder a la persona, día a día, su dignidad, su contacto con la realidad, sumiéndola en códigos éticos apartados de la sociedad...esa perniciosa y claustrofóbica institución es mucho más cuestionable cuando se la conoce en persona, créanme. Recuerdo estar en un pabellón, hablar con los reclusos, salir al patio y ver una pared de 4 metros de altura con un alambre de púas en su parte superior. Pensar que hay gente que vive así, encerrada, apartada del sistema y luego, al salir, la propia sociedad exige que su comportamiento fuese como si hubieran estado los años necesarios para purgar su condena, indemnes a los efectos del encierro, la inactividad, tal como si la hubieran pasado en un campamento recreativo.
Creo que para ser abogado penalista, quizás con desconocimiento, hay que estar muy vinculado a las instituciones carcelarias (o dependencias policiales varias), y el sólo pensar que una parte importante de mi vida profesional tenga que desarrollarse en cárceles, terminó por destruir al penalista que hubo alguna vez en mí. No podré responder si la repulsión por la cárcel responde a intereses morales superiores o a egoísmo puro, a no querer pasar horas de mi profesión visitando sitios cuya inexistencia seria lo más indicado, pero, lo importante, es que visitar la cárcel me ha cambiado mucho.
4) Códigos laborales: Partiendo de una suposición personal, el trabajar en un estudio especializado en derecho penal reconduce a partir de una estructura ajena, con contactos que permitan al joven profesional ingresar en un mundo paralelo al real. No es sencillo, por no decir que es imposible, abrir un estudio jurídico con colegas recién recibidos, que pretenda abordad casos penales. Para esto, muchas veces se necesitarán vínculos policiales, con sujetos que conozcan el mundo del hampa y estructuras laborales complejas que un profesional emprendedor (o conjunto de) difícilmente puedan tener por sí mismos. No es privativo del derecho penal pues, por ejemplo, para ser abogado especialista en derecho societario, dudo que un estudio novel pueda acceder a clientes de cierta valía. Es una razón a posteriori, es decir, luego de culminar la carrera, así como el primer tópico respondía a un inocente alumno del secundario, aquí me posiciono como abogado recién recibido. Sí alguien sabe como captar "clientela penal" sin trabajar en un estudio especializado, sin contactos, recién salido, cándido, de la universidad, que me lo diga, será interesante analizarlo.
5) La ética del cuervo: Recuerdo a un profesor decir que el abogado penalista deberá posicionarse argumentativamente según el interés que le toque defender. Hasta aquí no hay conflicto, pero qué ocurre cuando haya que mamar de tal manera un enfoque ideológico que la propia ideología del individuo quede marginada, o borroneada por sinuosas fronteras morales. Algo así como pensar que en caso de ser el abogado del particular damnificado en un delito de violación, habrá que posicionarse de un cierto modo, totalmente opuesto al supuesto de ser el abogado defensor del sujeto acusado de violación, del imputado/procesado. Sí eso llegase a ocurrir, si me tocasen ambos casos en mi vida profesional, dónde quedará mi posición, cuál será, acaso existirá una idea formada, que subsista ante los embates de mundos tan opuestos. La falta de ética no está en defender a dos personas, obviamente en casos distintos, con intereses opuestos, mas la encuentro en ir perdiendo, gradualmente, la propia frontera moral, los valores y principios que nos indican qué debemos y qué no debemos hacer para ser abogados...y personas. Yendo aún más allá, cómo puede una persona que pretenda mantenerse sana, abstraerse de su formación, aquello que lo ha motivado en su vida, para responder a visiones del mundo tan repulsivas entre sí. Sumando años de profesión, muchos casos similares, el profesional de seguro seguirá intacto, cambiando de posición jurídico/moral de acuerdo al interés que le toque defender...pero la persona, qué queda de ella, queda algo?.
domingo, 21 de diciembre de 2014
viernes, 12 de diciembre de 2014
RAZONES PARA NO SER ABOGADO
En un ejercicio interesante que demuestra la paulatina merma en la lógica y sentido común derivada de la redacción de un blog, en la presente entrada, pretendo refutar los argumentos vertidos en la inmediata anterior. Sí en "Razones para ser abogado" enuncié algunos valores de la profesión, aquí, simplemente, intentaré mostrar la cara opuesta de los referidos. Me posicionaré como si fuese una persona distinta, leyendo y cuestionando cada uno de los tópicos en favor de la profesión de abogado.
1) Nobleza: La concepción utópica de la profesión de abogado es algo más propio de un estudiante del nivel medio con ansías de salvar al mundo que de un profesional recibido. Muchas veces, el abogado termina siendo más un conocedor y aprovechador de las burocracias judiciales, tecnicismos legales y trampillas jurídicas que un arduo defensor de la igualdad social. No pretendo desconocer que hay colegas que dedican su carrera a lograr objetivos superiores, pero por cada uno de estos, hay cientos que priorizan la obtención de rédito económico por sobre los valores que dicen defender. Así como hay abogados que defienden a muchas personas afectadas, mediante un amparo colectivo, por los excesos de los poderosos, también estará el letrado que cobre millones por proteger los intereses de empresas multinacionales, incluso contra sus propios ideales. La nobleza de la profesión no es una cuestión cosificada, indemne a la interpretación e inherente a la profesión, mas depende de la persona que ejerza y sobre todo, cómo lo haga. Tristemente, además, las personas con menos recursos, cuyos derechos no deben ser vulnerados, no tienen el mismo acceso a la justicia (y por ende, a un gran abogado) que aquellos sectores sociales favorecidos, que podrán servirse de un profesional laureado y respetado, quizás hasta publicado y admirado por el sistema judicial. ¿Es la abogacía una profesión noble?, quizás lo sea, si buscase el significado en latín de la palabra, pero muchas veces la realidad nos hace relativizar las conclusiones alcanzadas.
2) Ductilidad: Entiendo el punto al referir las posibles salidas laborales de un abogado, pero haciendo un análisis más profundo, estoy en presencia de otro tópico digno de ser atenuado. Al abogado, al menos en la mayoría de las universidades argentinas, se le enseña a litigar, se lo educa, durante la carrera, bajo el modelo de enfrentamiento y conflicto con una parte que representa intereses opuestos. De este modo, así como hay muchas salidas laborales, también hay muchos abogados, pero la mayoría de estos no estarán dispuestos a enseñar o asesorar pues verán en la litigación, generalmente ejerciendo la profesión liberalmente, la única salida laboral posible. Entonces, si hubieran cientos de oportunidades laborales o nichos económicos, estos perderán razón de ser, entendiendo que un porcentaje para nada despreciable de letrados quieran ejercer la profesión, litigando, haciendo aquello que es, quizás, lo único para lo que fueron bien preparados. Por otro lado, la posibilidad de asesorar a integrantes de un cuerpo legislativo o a empresas, si bien es algo plausible, no se lo puede igualar a las dos grandes oportunidades: ejercicio profesión de forma liberal y desempeño en dependencias públicas. Bajo esta línea de pensamiento, se puede hacer una entrada mostrando las oportunidades de un ingeniero, y dentro de estas, la participación en un ambicioso proyecto de robótica en Japón. La posibilidad está, es latente, pero no inherente a la profesión, la inclusión en el proyecto dependerá de cualidades personales y variables diversas. No por ser ingeniero se podrá participar en un proyecto en el extranjero como tampoco, por ser abogado, se podrá asesorar a un senador o trabajar en un medio de comunicación. Entonces, concluyo que la ductilidad es un punto cierto de la abogacía, pero en gran parte se supedita a las condiciones personales, intelectuales y académicas del letrado mas no es un valor inherente a la carrera.
3) Perdurabilidad: Partiendo del hecho que la vida promedio de una persona en Argentina está entre los 76 y 80 años con, exagerando, 50 años de ejercicio profesional, no veo la relevancia que tiene para un abogado saber que hace miles de años, los Babilonios tenían un sistema jurídico o que los Hicsos tenían reglas de convivencia. Quizás le sirva al colega para inflar el pecho, y sentir que forma parte de una Élite, pero no para mejorar su situación actual. A un letrado desempleado, le toca vivir hoy, aquí y ahora, sí las profesiones más buscadas son las relacionadas al mercadeo e informática, ¿qué le importará al desempleado formar parte de un colectivo profesional sin barreras temporales si hoy, doce de Diciembre de 2014, no puede obtener un trabajo y es marginado por, justamente, las profesiones mencionadas?. El argumento vertido en "Razones para ser abogado" en lo referido a este tópico, parece más un inocente consuelo para atemperar la dureza que el mercado tiene con la profesión que una verdadera razón para ser abogado. Dudo que a un joven que salga del secundario, alguien que lo aprecie, le recomiende ser abogado porque es una profesión que siempre ha existido. Lo relativo al cambio de paradigma laboral causado por una profunda variación socio-económica, sin dudas es una deducción carente de lógica. Primero, se hace futurismo, pues nadie puede asegurar que el sistema económico en que vivimos vaya a derrumbarse y en el caso que esto ocurriera, tampoco se puede aseverar que la profesión de abogado sea necesaria, o se mantenga, en los mismos términos que en la actualidad.
4) Necesidad: Quizás sea el tópico que me ofrezca menos reparos. La abogacía es una profesión muy cercana a la vida en sociedad y como eso es lo que nuestra raza ha conocido durante gran parte de su existencia, parece difícil imaginar vivir de otro modo. Lo único que cabe cuestionar es la relación entre conocimiento legal y abogacía. Es decir, en la actualidad nadie puede negar la equivalencia absoluta entre profesional que conoce la ley y abogado, pero tampoco creo que en la historia quienes conocían la ley eran estrictamente abogados, necesarios para que el proceso pudiese existir. Esa es una concepción actual, pero en Egipto y Babilonia (por ejemplo), no existían los abogados, y de hecho se los prohibía por creer que su alegato podía hacerle perder objetividad a la decisión de los jueces. Las partes iban ante los jueces y, en el caso de Egipto, se podía apelar ante el faraón, que, tenía la decisión final. En la ciudad estado ateniense, eran los ciudadanos los que, por conocer en puridad la ley, preparaban su defensa con la asistencia del "orador-escritor", un sujeto que, por su conocimiento en oratoria y retórica, preparaba el discurso. Fue este el momento en que se inició la abogacía, profesional, de forma aislada y fueron los romanos, quienes la sistematizaron. Con esto pretendo demostrar que durante una pequeña porción de historia del hombre gregario, la abogacía ha existido y se ha manifestado como profesión. Anteriormente, los procesos se podían llevar a cabo, las partes conocer algo de la ley que regía su caso y llevarlo ante los jueces, sin necesidad de un intermediario. Los egipcios, sumerios, chinos no supieron del abogado y fueron civilizaciones igualmente avanzadas. De igual modo, si en cien años, hay un profundo cambio socio-económico, digamos, yendo hacía un régimen comunista, y el estado modifica el sistema legal, lo hace simple y asequible para todos los ciudadanos, entonces quizás se regrese, sin ninguna dificultad, al sistema antiguo, donde las partes defendían sus propios intereses y no necesitaban un intermediario para ello. Con esto no quiero decir que la profesión de abogado no sea necesaria, sólo intento relativizar las conclusiones alcanzadas en la entrada anterior. También cabe aclarar que la abogacía, sigo insistiendo, siempre ha existido como rama del saber que estudia e interpreta las reglas que una sociedad se da a sí misma, lo que es variable, es la profesión de abogado.
5) Adaptabilidad: Es complejo rebatir la "Adaptabilidad" de la profesión de abogado. Quizás la forma más efectiva sea considerar que es relativo que sólo el abogado tenga un posible enfoque multidisciplinario. A los Contadores, además de enseñarles economía, les dan una formación legal bastante más importante que la formación contable que recibimos los abogados. La mayor parte de las profesiones, quizás exceptuando a las carreras en ciencias duras, reciben contenidos de otras carreras y el egresado, al desempeñarse laboralmente, tendrá que acudir a conocimientos ajenos a su ámbito de comodidad. De todos modos, en este punto sostengo gran parte de lo dicho en el mismo tópico de la entrada anterior, en cuanto la profesión de abogado realmente requiere ir adquiriendo conocimientos de otras ciencias a medida que los casos se presentan, y se deben investigar.
1) Nobleza: La concepción utópica de la profesión de abogado es algo más propio de un estudiante del nivel medio con ansías de salvar al mundo que de un profesional recibido. Muchas veces, el abogado termina siendo más un conocedor y aprovechador de las burocracias judiciales, tecnicismos legales y trampillas jurídicas que un arduo defensor de la igualdad social. No pretendo desconocer que hay colegas que dedican su carrera a lograr objetivos superiores, pero por cada uno de estos, hay cientos que priorizan la obtención de rédito económico por sobre los valores que dicen defender. Así como hay abogados que defienden a muchas personas afectadas, mediante un amparo colectivo, por los excesos de los poderosos, también estará el letrado que cobre millones por proteger los intereses de empresas multinacionales, incluso contra sus propios ideales. La nobleza de la profesión no es una cuestión cosificada, indemne a la interpretación e inherente a la profesión, mas depende de la persona que ejerza y sobre todo, cómo lo haga. Tristemente, además, las personas con menos recursos, cuyos derechos no deben ser vulnerados, no tienen el mismo acceso a la justicia (y por ende, a un gran abogado) que aquellos sectores sociales favorecidos, que podrán servirse de un profesional laureado y respetado, quizás hasta publicado y admirado por el sistema judicial. ¿Es la abogacía una profesión noble?, quizás lo sea, si buscase el significado en latín de la palabra, pero muchas veces la realidad nos hace relativizar las conclusiones alcanzadas.
2) Ductilidad: Entiendo el punto al referir las posibles salidas laborales de un abogado, pero haciendo un análisis más profundo, estoy en presencia de otro tópico digno de ser atenuado. Al abogado, al menos en la mayoría de las universidades argentinas, se le enseña a litigar, se lo educa, durante la carrera, bajo el modelo de enfrentamiento y conflicto con una parte que representa intereses opuestos. De este modo, así como hay muchas salidas laborales, también hay muchos abogados, pero la mayoría de estos no estarán dispuestos a enseñar o asesorar pues verán en la litigación, generalmente ejerciendo la profesión liberalmente, la única salida laboral posible. Entonces, si hubieran cientos de oportunidades laborales o nichos económicos, estos perderán razón de ser, entendiendo que un porcentaje para nada despreciable de letrados quieran ejercer la profesión, litigando, haciendo aquello que es, quizás, lo único para lo que fueron bien preparados. Por otro lado, la posibilidad de asesorar a integrantes de un cuerpo legislativo o a empresas, si bien es algo plausible, no se lo puede igualar a las dos grandes oportunidades: ejercicio profesión de forma liberal y desempeño en dependencias públicas. Bajo esta línea de pensamiento, se puede hacer una entrada mostrando las oportunidades de un ingeniero, y dentro de estas, la participación en un ambicioso proyecto de robótica en Japón. La posibilidad está, es latente, pero no inherente a la profesión, la inclusión en el proyecto dependerá de cualidades personales y variables diversas. No por ser ingeniero se podrá participar en un proyecto en el extranjero como tampoco, por ser abogado, se podrá asesorar a un senador o trabajar en un medio de comunicación. Entonces, concluyo que la ductilidad es un punto cierto de la abogacía, pero en gran parte se supedita a las condiciones personales, intelectuales y académicas del letrado mas no es un valor inherente a la carrera.
3) Perdurabilidad: Partiendo del hecho que la vida promedio de una persona en Argentina está entre los 76 y 80 años con, exagerando, 50 años de ejercicio profesional, no veo la relevancia que tiene para un abogado saber que hace miles de años, los Babilonios tenían un sistema jurídico o que los Hicsos tenían reglas de convivencia. Quizás le sirva al colega para inflar el pecho, y sentir que forma parte de una Élite, pero no para mejorar su situación actual. A un letrado desempleado, le toca vivir hoy, aquí y ahora, sí las profesiones más buscadas son las relacionadas al mercadeo e informática, ¿qué le importará al desempleado formar parte de un colectivo profesional sin barreras temporales si hoy, doce de Diciembre de 2014, no puede obtener un trabajo y es marginado por, justamente, las profesiones mencionadas?. El argumento vertido en "Razones para ser abogado" en lo referido a este tópico, parece más un inocente consuelo para atemperar la dureza que el mercado tiene con la profesión que una verdadera razón para ser abogado. Dudo que a un joven que salga del secundario, alguien que lo aprecie, le recomiende ser abogado porque es una profesión que siempre ha existido. Lo relativo al cambio de paradigma laboral causado por una profunda variación socio-económica, sin dudas es una deducción carente de lógica. Primero, se hace futurismo, pues nadie puede asegurar que el sistema económico en que vivimos vaya a derrumbarse y en el caso que esto ocurriera, tampoco se puede aseverar que la profesión de abogado sea necesaria, o se mantenga, en los mismos términos que en la actualidad.
4) Necesidad: Quizás sea el tópico que me ofrezca menos reparos. La abogacía es una profesión muy cercana a la vida en sociedad y como eso es lo que nuestra raza ha conocido durante gran parte de su existencia, parece difícil imaginar vivir de otro modo. Lo único que cabe cuestionar es la relación entre conocimiento legal y abogacía. Es decir, en la actualidad nadie puede negar la equivalencia absoluta entre profesional que conoce la ley y abogado, pero tampoco creo que en la historia quienes conocían la ley eran estrictamente abogados, necesarios para que el proceso pudiese existir. Esa es una concepción actual, pero en Egipto y Babilonia (por ejemplo), no existían los abogados, y de hecho se los prohibía por creer que su alegato podía hacerle perder objetividad a la decisión de los jueces. Las partes iban ante los jueces y, en el caso de Egipto, se podía apelar ante el faraón, que, tenía la decisión final. En la ciudad estado ateniense, eran los ciudadanos los que, por conocer en puridad la ley, preparaban su defensa con la asistencia del "orador-escritor", un sujeto que, por su conocimiento en oratoria y retórica, preparaba el discurso. Fue este el momento en que se inició la abogacía, profesional, de forma aislada y fueron los romanos, quienes la sistematizaron. Con esto pretendo demostrar que durante una pequeña porción de historia del hombre gregario, la abogacía ha existido y se ha manifestado como profesión. Anteriormente, los procesos se podían llevar a cabo, las partes conocer algo de la ley que regía su caso y llevarlo ante los jueces, sin necesidad de un intermediario. Los egipcios, sumerios, chinos no supieron del abogado y fueron civilizaciones igualmente avanzadas. De igual modo, si en cien años, hay un profundo cambio socio-económico, digamos, yendo hacía un régimen comunista, y el estado modifica el sistema legal, lo hace simple y asequible para todos los ciudadanos, entonces quizás se regrese, sin ninguna dificultad, al sistema antiguo, donde las partes defendían sus propios intereses y no necesitaban un intermediario para ello. Con esto no quiero decir que la profesión de abogado no sea necesaria, sólo intento relativizar las conclusiones alcanzadas en la entrada anterior. También cabe aclarar que la abogacía, sigo insistiendo, siempre ha existido como rama del saber que estudia e interpreta las reglas que una sociedad se da a sí misma, lo que es variable, es la profesión de abogado.
5) Adaptabilidad: Es complejo rebatir la "Adaptabilidad" de la profesión de abogado. Quizás la forma más efectiva sea considerar que es relativo que sólo el abogado tenga un posible enfoque multidisciplinario. A los Contadores, además de enseñarles economía, les dan una formación legal bastante más importante que la formación contable que recibimos los abogados. La mayor parte de las profesiones, quizás exceptuando a las carreras en ciencias duras, reciben contenidos de otras carreras y el egresado, al desempeñarse laboralmente, tendrá que acudir a conocimientos ajenos a su ámbito de comodidad. De todos modos, en este punto sostengo gran parte de lo dicho en el mismo tópico de la entrada anterior, en cuanto la profesión de abogado realmente requiere ir adquiriendo conocimientos de otras ciencias a medida que los casos se presentan, y se deben investigar.
miércoles, 10 de diciembre de 2014
RAZONES PARA SER ABOGADO
El
objetivo de la presente entrada es destacar algunas razones para ser
abogado. Intentaré enunciarlas mediante valores, de los que se
desprendan tales razones.
1) Nobleza: La palabra "abogado" proviene del latín (como tantas otras), Advocatus, su significación literal al castellano es llamado en auxilio. Eso es el abogado, un profesional que atiende a su cliente cuando lo necesite. Una visión ideal, un abogado que defiende a los pequeños, desposeídos, disminuidos, incluso a los agredidos por los poderosos, por aquellos que tienen todas las de ganar pero que encuentran un limite infranqueable: la ley. Nadie mejor que el abogado para conocerla, entenderla e interpretarla de acuerdo a los intereses de su defendido. No me caben dudas que la abogacía es una profesión muy noble, solo pensar en la significación de la palabra "defender" me da mucho en que meditar. Ponerse, casi como un escudo humano, frente al cliente e intentar recibir los disparos legales y, en el mejor de los casos, transformar tales afrentas en un mundo un poquito más justo. Ser abogado es creer que el avasallamiento de los poderosos puede tomarse como el principio de algo más grande, un puntapié inicial para demostrar, con un caso concreto, que no todo puede permitirse y que todos, por menos "importantes" que seamos, tenemos derechos básicos que no pueden ser vulnerados.
2) Ductilidad: Buscando en los rincones más recónditos de mi mente, no he encontrado carrera con mayor campo de trabajo que la abogacía. Desde ejercer la profesión liberalmente, hasta tener un cargo público, sea en el poder judicial o alguna otra dependencia estatal, pero aquí no termina, pues trabajar en empresas en el departamento de legales o constituirse en asesor externo, son otras posibilidades para el abogado. Incluso hay letrados que trabajan en asesoramiento a cuerpos legislativos, sean nacionales, provinciales o municipales, otros encuentran su camino en la escritura, docencia en distintos niveles e, incluso, en los medios de comunicación, tratando temas conexos, o no, al derecho. Tampoco desconozco que la abogacía es la puerta de entrada a una eventual carrera política, sea por la capacidad de diálogo y sociabilidad aprehendida en la carrera o por decantación natural, siempre es más fácil intentar cambiar a la comunidad, desde la gestión, siendo abogado que, por ejemplo, médico o contador.
3) Perdurabilidad: Les recomiendo que se tomen el trabajo de suscribirse a sitios de empleo web, estilo "Zonajobs", entre otros. Lo habitual es que 8 de cada 10 ofertas de trabajo se las dividan los "ejecutivos de ventas" y los "programadores informáticos". No es por minimizar estas salidas laborales que, generalmente, corresponden a carreras de Marketing o relacionadas a la computación, pero creo que la matriz económica que requieren es mucho más volátil que la de un abogado. Dicho de otro modo, las carreras no tradicionales, que pueden vivir un amor transitorio con el mundo laboral, suelen ser mucho más permeables, que las tradicionales, a las vicisitudes que afecten al país, sea en el ámbito político y, sobre todo, económico. En cambio, quizás algo lastimada por el mundo post-moderno, la abogacía es, déjenme usar un oxímoron, una carrera siempre de moda que nunca dejará de serlo. Desde el código de Hammurabi, pasando, para los más religiosos, por los mandamientos, siguiendo el camino del derecho de los pueblos originarios hasta llegar a la actualidad, no ha habido organización social que no se oriente/regule, por un ordenamiento jurídico. Partiendo de esta premisa, siempre hubo, hay y habrán sujetos especialmente preparados para conocer el derecho y sus variadas manifestaciones, con el fin de adecuarlas a lo que su cliente necesite...estos sujetos habitualmente son llamados abogados. A un abogado no le afectará un rotundo cambio económico o social, pues podrá estar seguro de algo...lo que venga, sea lo que sea, necesitará derecho, quizás algo distinto, con otras expresiones y alcance, pero derecho al fin, y ahí habrá de estar el abogado, para estudiarlo, comprenderlo, armonizarlo y aplicarlo al caso que su cliente le plantee. Mientras exista sociedad existirá derecho y por deducción, abogados.
4) Necesidad: Muy ligado al tópico anterior, por eso su inclusión inmediata posterior. Si hay derecho (siempre) se necesitarán profesionales que en él se especialicen. ¿Se imaginan un mundo sin abogados?, series animadas lo han planteado, como un mundo de paz y unión multirracial, en la mente de un colega. Yo me imagino más un escenario de descontrol, donde los que menos recursos tienen a su alcance ven una y otra vez vulnerados sus derechos sin poder acudir a nadie. Suponiendo que el derecho sea inherente a la vida social pero no la profesión de abogado, entonces, si dejásemos de existir por algún extraño motivo, me es difícil pensar que los ciudadanos, ante un "encontronazo" con el ordenamiento, canalizado en una disputa con un sujeto o empresa, deban conocer y, lo peor, entender las distintas manifestaciones jurídicas para demandar o contestar una demanda, máxime los breves plazos procesales. El ordenamiento civil argentino parte de una ficción, nunca más ficticia e irreal: No se puede invocar el error de derecho. ¿De dónde proviene tal afirmación?, obviamente, de los romanos "Ignorantia ver error iuris non excusat". Claro está que la sociedad romana, de seguro más homogénea, permitía este tipo de presunciones. En la actualidad es imposible imaginar que todo integrante de la sociedad conozca al derecho de tal modo que no pueda alegar su desconocimiento. Cualquiera sea el nombre que se le dé, siempre será necesario un ser social que conozca el derecho un poco más que los demás. Si algún día más o menos lejano, un cataclismo natural, o provocado por el hombre, deja a la raza humana desperdigada por el mundo, en pequeñas tribus heterogéneas y nomadas, quizás en ese momento no se necesiten reglas y personas que las conozcan. Por ahora, en sociedad, somos necesarios.
5) Adaptabilidad:
Este tópico quizás sea la faz intelectual de “ductilidad” y
“perdurabilidad”. Me refiero al contacto íntimo que tiene el
derecho con otras ramas del saber, contacto que lleva al letrado a
inmiscuirse en conocimientos, más o menos, lejanos al ámbito de
comodidad profesional. Un abogado penalista, tendrá que tener
conocimiento de criminología, si lo tiene, de seguro le han
interesado algunas nociones básicas de psiquiatría. Incluso, yendo
más allá, la sociología, si bien transversal a muchas ramas del
derecho, puede hallarse ligada a lo penal. Un abogado experto en
responsabilidad civil, si le toca un caso de “Mala praxis”
médica, y mucho más si se especializa en este tipo de casos, tendrá
que conocer algo de medicina, no al nivel de un profesional médico
(ni muchisimo menos), pero si una noción superior al común de la
gente. Un abogado tributarista habrá de conocer como se hacen los
balances contables, los estados de resultado y cuestiones ligadas a
la contabilidad. Si bien su labor no se expande a esto, tarde o
temprano tendrá contacto con algún instrumento contable y mejor
entenderlo que ignorarlo. Si el colega se especializa en
responsabilidad de arquitectos en proyectos de obra, de seguro habrá
de saber cuál es el parámetro de diligencia que se debe respetar,
para esto tendrá que tener contacto con arquitectos, conocer algo de
la materia, si se quiere de modo superficial, pero no puede ser un
ignorante total en el tema. Un abogado comercialista especialista en
el mercado de valores, deberá saber algo de economía, algo mucho,
para ser más claro. Los ejemplos no terminan acá, lo que quiere
demostrar la “adaptabilidad” es que el abogado tiene la suerte de
poder ingresar sin pedir permiso ni mostrar credencial alguna, en
conocimientos de otros profesionales, aprehenderlos, hacerlos propios
y llevarlos al mundo jurídico, luego de, quizás, haberlos
transformado para que sean aptos al derecho. El abogado tiene un
contacto con otras disciplinas en mayor medida que los profesionales
de estas tienen con el derecho...y con el abogado.
martes, 2 de diciembre de 2014
LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS (ANALOGÍA)
La presente entrada, conectada con la anterior, tiene como objeto mencionar y estudiar, de modo breve, las distintas convenciones internacionales en materia contractual, que puedan resolver las dificultades derivadas de un contrato de adhesión informático. Abordo en especial dos instrumentos internacionales, el Convenio de Roma de 1980, sobre ley aplicable a obligaciones contractuales y la CIDIP V relativo a la ley aplicable a los contratos.
1)El Convenio de Roma de 1980, es universal, según su artículo 2. Esto significa que la ley aplicable a una relación jurídica determinada se aplicará, así no corresponda a un estado contratante. Relacionado con "Facebook", el artículo 3 nos dice que los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Hasta aquí no hay impedimento alguno, pues la condición 16 de los "términos y condiciones" del sitio nos indican, no solo la ley aplicable, además la jurisdicción. La elección, continúa el artículo 3, deberá ser expresa o inferirse, de acuerdo a las circunstancias. Cuando un sujeto crea una cuenta en una red social y, presumo, lee las condiciones legales, si bien el contrato es de adhesión, la elección de la ley aplicable no deja de ser expresa. De todos modos, las posibles defensas al usuario informático comienzan artículos más adelante. Es en el propio artículo 3, inciso 3, cuando hay límites a la elección de la ley aplicable. Así, la elección de una ley extranjera para que rija un contrato no afectará las disposiciones imperativas del país en que estén localizados los elementos principales del contrato. La redacción literal no habla de "principales" pero esta formula es mucho más sencilla de aplicar, si se tiene en cuenta que el convenio alude a que los elementos de la relación estén situados en un país. Para el caso de "Facebook", la literalidad del convenio excluiría la aplicación de las normas imperativas del país que desee aplicarlas pues no se trata de un contrato donde "los demás elementos" estén situados en dicho país. Dicho de modo más claro, si se trata de un contrato donde una de las partes tiene su centro de negocios y programación en el extranjero y un usuario se suscribe desde otro país, el convenio no se aplicaría, pues los elementos del contrato están situados en lugares distintos, y no en un país determinado. El propio convenio, según el artículo 1, se basa en la resolución de los conflictos de leyes, ergo, conflictos de ordenamientos de distintos países (habitualmente), por eso no deja de resultarme extraña esta disposición que, casi, exige que todo el contrato se haya celebrado en un mismo país, cuyos contratantes tengan su centro de negocios y se cumpla en este, para que se apliquen las disposiciones imperativas del referido país, siempre que, claro está, hayan elegido una ley extranjera que entre en colisión con una norma imperativa.
Gran parte de lo dicho hasta acá queda sin sentido si se analiza el artículo 5 del convenio. Aquí se alude, lisa y llanamente, a los contratos de consumo, o, con mayor precisión, los contratos celebrados por consumidores. En cuanto nos interesa, cuando hay prestación de un servicio, habrá relación de consumo, siempre que tal consumo no tenga como razón de ser, la actividad profesional del usuario. Voy a invertir el análisis del artículo, partiendo de los supuestos particulares. El contrato celebrado por un consumidor, para estar protegido, debe haber estado precedido por una oferta especialmente dirigida al consumidor o por publicidad (Art. 5, ap 2, inc a). Esto es fundamental, para evaluar una eventual relación de consumo internacional entre una red social y el usuario, pues deberá analizarse como ha llegado el usuario a celebrar el contrato. Si se ha llegado como lo dispone el convenio, habría protección al usuario, que se manifiesta en la imposibilidad de excluir, incluso habiendo pactado el derecho aplicable (Art. 3) el cuidado que le brinden las disposiciones imperativas del país donde el usuario tenga su residencia habitual.
Entonces, si hubiera entre "Facebook" y los usuarios una típica relación de consumo, entendiendo que el convenio la abarca, ante el supuesto que el consumidor hubiera llegado mediante publicidad o por ofertas especialmente dirigidas a su persona, no habrá contrato que pueda derogar potestades para el consumidor, si la ley del país donde aquel reside dispone, de modo imperativo, algo protectorio opuesto a lo contratado. Si para nuestro país fuese legislación internacional vigente (el convenio de Roma), así el usuario al aceptar los "términos y condiciones" se hubiese sujetado a la ley de California, poco importaría, pues, no sólo se protegería al consumidor de acuerdo a nuestra legislación (en todo lo que se oponga el contrato), además el contrato en sí mismo no podrá excluir ninguna disposición de orden público vigente en la Argentina, de acuerdo al estudiado artículo 3. De todos modos, en este último supuesto, la aplicación será algo más dudosa, pues no todo el contrato se halla en nuestro país, ergo, no resultaría en principio aplicable. Para ser comprensivo de todas las situaciones jurídicas posibles, debería analizarse la parte fundamental del contrato, el meollo que fundamenta su existencia, para dilucidar cuál será la ley cuyos principios imperativos no podremos excluir mediante la aplicación de otra ley.
Es interesante la modificación, para mi sustancial, que incluyó el reglamento de la Comunidad Europea 598/2003, justamente, reglado para complementar el convenio de Roma de 1980. En particular el apartado 15, que contiene una disposición casi idéntica a la estudiada en el artículo 3 apartado 3 del convenio, relativo a la imposibilidad de desplazar normas imperativas cuando los elementos del contrato estén situados en un solo país. Lo interesante en esto, para que no parezca una modificación leve y sin sentido, es la inclusión de la palabra "RELEVANTE". Esto significa que no todos los elementos deben estar situados en un país, para que su derecho imperativo se aplique, sino, los elementos relevantes. Con esto el reglamento, apartado 15, gana en precisión y simpleza, en cuanto al resto, variando la redacción, es idéntico.
2)Más acá en el mundo, la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado, CIDIP V, reguló la cuestión de la ley aplicable a los contratos internacionales. Con mayor claridad que el convenio de Roma, el artículo 1 define el contrato internacional. Básicamente, para no traducir de forma literal el artículo, cabe decir que para que sea internacional las partes deben tener sus residencia o establecimiento comercial en estados parte diferentes. El artículo 7 regula la elección de un derecho mediante la celebración de un contrato, incluso posteriormente. El artículo 11 dice que se aplicará, necesariamente, las disposiciones del derecho del foro, cuando tengan carácter imperativo, y el artículo 18 excluye la aplicación del derecho elegido en virtud de la convención, cuando este sea manifiestamente contrario al orden público del foro. En este caso la vinculación con "Facebook" es más compleja, pues el foro, en principio, corresponderá a jueces estadounidenses, en virtud de la misma condición 16, de los "términos y condiciones" que prevé la sujeción a los jueces del condado de San Mateo o distrito norte de California. Entonces, la coincidencia de jurisdicción y ley aplicable le hace perder bastante aplicación a la convención. Claramente, parto del supuesto que sea aplicable al caso, dejando de lado el hecho que ni Argentina ni Estados Unidos la han suscrito.
3)Conclusión: Todo parece indicar que el Convenio de Roma es el mejor preparado para resolver los conflictos que pueden suscitarse en el mundo virtual. Mucho antes de la explosión informática, la claridad del artículo 5, en cuanto impedir que la ley elegida por las partes excluya normas imperativas corrrespondientes al derecho del lugar donde reside el usuario, ha sido un avance importante, cuya aplicación relegada al ámbito de la Comunidad Europea, es una verdadera pena, pues se pierde de un valioso instrumento internacional. Ha sido muy claro el convenio, tanto así pareció anticiparse en el tiempo, que se excluye del ámbito de la relación de consumo, aquellos contratos celebrados en virtud de la actividad profesional del supuesto usuario. La poca simpleza del artículo 3 apartado 3, en cuanto a la pertenencia total de los elementos contractuales a un país, para que las normas imperativas de éste no puedan ser excluídas, fue remediada por el reglamento 593/2008, satisfaciendo el interés general de abarcar una mayor cantidad de supuestos en que las normas imperativas no puedan ser dejadas de lado. Se incluyó, la expresión "relevante", de este modo, mayor cantidad de acuerdos de voluntad quedarán sujetos a la ley del lugar en que estos tengan asentados sus aspectos relevantes. De este modo, si Argentina pudiera aplicar el Convenio de Roma, tendría un instrumento internacional que base la aplicación de la ley 24240, siempre que se entienda que entre la empresa prestadora del servicio informático (Facebook, etc) y el usuario, exista una relación de consumo. De este modo, se llegaría a la conclusión que, en caso de regir el convenio, ningún ejercicio de la autonomía de la voluntad, máxime en los contratos de adhesión, permitirá apartar normas imperativas en materia de "derecho del consumidor" siempre que el usuario resida en el país. Siguiendo esta línea de pensamiento, ante una controversia, serán aplicables las disposiciones de la ley 24240, en cuanto sean imperativas y brinden protección al usuario. Y si no se estuviese frente a una relación de consumo, o no se le quisiesen dar a tales relaciones un alcance amplio relativo a los contratos informáticos de adhesión, sería aplicable el artículo 3, teniendo en cuenta el apartado 15 del reglamento 593/2008, por lo que habría que buscar la manera que los elementos relevantes del contrato se encuentren en el país (ejemplos, lugar donde partió la aceptación, domicilio del usuario, y dejo lugar a la creatividad y mayor conocimiento en la materia) a fin de tornar aplicables las disposiciones imperativas patrias, desplazando el derecho elegido por las partes para que rija la relación jurídica.
Es todo por ahora.
1)El Convenio de Roma de 1980, es universal, según su artículo 2. Esto significa que la ley aplicable a una relación jurídica determinada se aplicará, así no corresponda a un estado contratante. Relacionado con "Facebook", el artículo 3 nos dice que los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Hasta aquí no hay impedimento alguno, pues la condición 16 de los "términos y condiciones" del sitio nos indican, no solo la ley aplicable, además la jurisdicción. La elección, continúa el artículo 3, deberá ser expresa o inferirse, de acuerdo a las circunstancias. Cuando un sujeto crea una cuenta en una red social y, presumo, lee las condiciones legales, si bien el contrato es de adhesión, la elección de la ley aplicable no deja de ser expresa. De todos modos, las posibles defensas al usuario informático comienzan artículos más adelante. Es en el propio artículo 3, inciso 3, cuando hay límites a la elección de la ley aplicable. Así, la elección de una ley extranjera para que rija un contrato no afectará las disposiciones imperativas del país en que estén localizados los elementos principales del contrato. La redacción literal no habla de "principales" pero esta formula es mucho más sencilla de aplicar, si se tiene en cuenta que el convenio alude a que los elementos de la relación estén situados en un país. Para el caso de "Facebook", la literalidad del convenio excluiría la aplicación de las normas imperativas del país que desee aplicarlas pues no se trata de un contrato donde "los demás elementos" estén situados en dicho país. Dicho de modo más claro, si se trata de un contrato donde una de las partes tiene su centro de negocios y programación en el extranjero y un usuario se suscribe desde otro país, el convenio no se aplicaría, pues los elementos del contrato están situados en lugares distintos, y no en un país determinado. El propio convenio, según el artículo 1, se basa en la resolución de los conflictos de leyes, ergo, conflictos de ordenamientos de distintos países (habitualmente), por eso no deja de resultarme extraña esta disposición que, casi, exige que todo el contrato se haya celebrado en un mismo país, cuyos contratantes tengan su centro de negocios y se cumpla en este, para que se apliquen las disposiciones imperativas del referido país, siempre que, claro está, hayan elegido una ley extranjera que entre en colisión con una norma imperativa.
Gran parte de lo dicho hasta acá queda sin sentido si se analiza el artículo 5 del convenio. Aquí se alude, lisa y llanamente, a los contratos de consumo, o, con mayor precisión, los contratos celebrados por consumidores. En cuanto nos interesa, cuando hay prestación de un servicio, habrá relación de consumo, siempre que tal consumo no tenga como razón de ser, la actividad profesional del usuario. Voy a invertir el análisis del artículo, partiendo de los supuestos particulares. El contrato celebrado por un consumidor, para estar protegido, debe haber estado precedido por una oferta especialmente dirigida al consumidor o por publicidad (Art. 5, ap 2, inc a). Esto es fundamental, para evaluar una eventual relación de consumo internacional entre una red social y el usuario, pues deberá analizarse como ha llegado el usuario a celebrar el contrato. Si se ha llegado como lo dispone el convenio, habría protección al usuario, que se manifiesta en la imposibilidad de excluir, incluso habiendo pactado el derecho aplicable (Art. 3) el cuidado que le brinden las disposiciones imperativas del país donde el usuario tenga su residencia habitual.
Entonces, si hubiera entre "Facebook" y los usuarios una típica relación de consumo, entendiendo que el convenio la abarca, ante el supuesto que el consumidor hubiera llegado mediante publicidad o por ofertas especialmente dirigidas a su persona, no habrá contrato que pueda derogar potestades para el consumidor, si la ley del país donde aquel reside dispone, de modo imperativo, algo protectorio opuesto a lo contratado. Si para nuestro país fuese legislación internacional vigente (el convenio de Roma), así el usuario al aceptar los "términos y condiciones" se hubiese sujetado a la ley de California, poco importaría, pues, no sólo se protegería al consumidor de acuerdo a nuestra legislación (en todo lo que se oponga el contrato), además el contrato en sí mismo no podrá excluir ninguna disposición de orden público vigente en la Argentina, de acuerdo al estudiado artículo 3. De todos modos, en este último supuesto, la aplicación será algo más dudosa, pues no todo el contrato se halla en nuestro país, ergo, no resultaría en principio aplicable. Para ser comprensivo de todas las situaciones jurídicas posibles, debería analizarse la parte fundamental del contrato, el meollo que fundamenta su existencia, para dilucidar cuál será la ley cuyos principios imperativos no podremos excluir mediante la aplicación de otra ley.
Es interesante la modificación, para mi sustancial, que incluyó el reglamento de la Comunidad Europea 598/2003, justamente, reglado para complementar el convenio de Roma de 1980. En particular el apartado 15, que contiene una disposición casi idéntica a la estudiada en el artículo 3 apartado 3 del convenio, relativo a la imposibilidad de desplazar normas imperativas cuando los elementos del contrato estén situados en un solo país. Lo interesante en esto, para que no parezca una modificación leve y sin sentido, es la inclusión de la palabra "RELEVANTE". Esto significa que no todos los elementos deben estar situados en un país, para que su derecho imperativo se aplique, sino, los elementos relevantes. Con esto el reglamento, apartado 15, gana en precisión y simpleza, en cuanto al resto, variando la redacción, es idéntico.
2)Más acá en el mundo, la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado, CIDIP V, reguló la cuestión de la ley aplicable a los contratos internacionales. Con mayor claridad que el convenio de Roma, el artículo 1 define el contrato internacional. Básicamente, para no traducir de forma literal el artículo, cabe decir que para que sea internacional las partes deben tener sus residencia o establecimiento comercial en estados parte diferentes. El artículo 7 regula la elección de un derecho mediante la celebración de un contrato, incluso posteriormente. El artículo 11 dice que se aplicará, necesariamente, las disposiciones del derecho del foro, cuando tengan carácter imperativo, y el artículo 18 excluye la aplicación del derecho elegido en virtud de la convención, cuando este sea manifiestamente contrario al orden público del foro. En este caso la vinculación con "Facebook" es más compleja, pues el foro, en principio, corresponderá a jueces estadounidenses, en virtud de la misma condición 16, de los "términos y condiciones" que prevé la sujeción a los jueces del condado de San Mateo o distrito norte de California. Entonces, la coincidencia de jurisdicción y ley aplicable le hace perder bastante aplicación a la convención. Claramente, parto del supuesto que sea aplicable al caso, dejando de lado el hecho que ni Argentina ni Estados Unidos la han suscrito.
3)Conclusión: Todo parece indicar que el Convenio de Roma es el mejor preparado para resolver los conflictos que pueden suscitarse en el mundo virtual. Mucho antes de la explosión informática, la claridad del artículo 5, en cuanto impedir que la ley elegida por las partes excluya normas imperativas corrrespondientes al derecho del lugar donde reside el usuario, ha sido un avance importante, cuya aplicación relegada al ámbito de la Comunidad Europea, es una verdadera pena, pues se pierde de un valioso instrumento internacional. Ha sido muy claro el convenio, tanto así pareció anticiparse en el tiempo, que se excluye del ámbito de la relación de consumo, aquellos contratos celebrados en virtud de la actividad profesional del supuesto usuario. La poca simpleza del artículo 3 apartado 3, en cuanto a la pertenencia total de los elementos contractuales a un país, para que las normas imperativas de éste no puedan ser excluídas, fue remediada por el reglamento 593/2008, satisfaciendo el interés general de abarcar una mayor cantidad de supuestos en que las normas imperativas no puedan ser dejadas de lado. Se incluyó, la expresión "relevante", de este modo, mayor cantidad de acuerdos de voluntad quedarán sujetos a la ley del lugar en que estos tengan asentados sus aspectos relevantes. De este modo, si Argentina pudiera aplicar el Convenio de Roma, tendría un instrumento internacional que base la aplicación de la ley 24240, siempre que se entienda que entre la empresa prestadora del servicio informático (Facebook, etc) y el usuario, exista una relación de consumo. De este modo, se llegaría a la conclusión que, en caso de regir el convenio, ningún ejercicio de la autonomía de la voluntad, máxime en los contratos de adhesión, permitirá apartar normas imperativas en materia de "derecho del consumidor" siempre que el usuario resida en el país. Siguiendo esta línea de pensamiento, ante una controversia, serán aplicables las disposiciones de la ley 24240, en cuanto sean imperativas y brinden protección al usuario. Y si no se estuviese frente a una relación de consumo, o no se le quisiesen dar a tales relaciones un alcance amplio relativo a los contratos informáticos de adhesión, sería aplicable el artículo 3, teniendo en cuenta el apartado 15 del reglamento 593/2008, por lo que habría que buscar la manera que los elementos relevantes del contrato se encuentren en el país (ejemplos, lugar donde partió la aceptación, domicilio del usuario, y dejo lugar a la creatividad y mayor conocimiento en la materia) a fin de tornar aplicables las disposiciones imperativas patrias, desplazando el derecho elegido por las partes para que rija la relación jurídica.
Es todo por ahora.
viernes, 28 de noviembre de 2014
EL DERECHO DE FACEBOOK
Pueden considerarme un oportunista, al publicar una entrada relacionada con una notificación que a muchos usuarios de "Facebook" nos ha llegado en los últimos días. De todos modos, si han leído mis entradas relativas a la propiedad intelectual en Internet y el Derecho Informático Internacional, verán que el tema me interesa bastante.
Muchos usuarios han publicado en su muro una declaración de reserva de derechos, dos en particular.
1) la primera, algo más profunda, acudía a la ley 25326 de protección de datos personales, ergo, al menos se tomaba el trabajo de citar legislación patria vigente. Tal declaración remitía a los artículos 31 y 32 de la mencionada ley. Cabe poner el foco en el segundo artículo, el 32, que incorpora, al artículo 117 bis del código penal, una escala de sanciones privativas de la libertad. Dejando de lado lo discutido que ha estado en la jurisprudencia la posibilidad de imputar sanciones penales a personas jurídicas, es decir, partiendo del supuesto que esta discusión ha sido superada positivamente, me pregunto cómo se podría aplicar una pena de prisión a "Facebook" por haber incurrido en un acto lesivo a la protección de los datos personales. Nuestro derecho se basa en el principio de culpabilidad y el derecho penal de autor, entonces, ¿con qué argumento se podría aplicar una sanción penal a una persona física que desempeñe labores para una empresa multinacional?, ¿quién será responsable, el titular de la empresa, el responsable del área específica, el supervisor o el programador que desarrolló cierta aplicación?.
Dejando esto de lado, el artículo 5 de la ley 25326 considera ilícito el consentimiento cuando no fuese expreso, libre e informado. Tal consentimiento debe contar por escrito o por un medio que se le equipare, de acuerdo a las circunstancias. Esta formula amplia, teniendo en cuenta las circunstancias, me da a pensar que el aceptar los "términos y condiciones" mediante una lectura rápida y cliqueando en "aceptar" es suficiente para considerar tal manifestación un medio equiparado al escrito, que se adecua a las circunstancias del caso (no poder firmar un texto virtualmente), entonces, no habría un tratamiento ilícito de los datos personales (en principio). La ley en cuestión fue sancionada el 4 de Octubre del 2000, como he mencionado en otras entradas, la velocidad de la legislación Argentina en cuestiones relativas a Internet y nuevas tecnologías, es poco menos que cuestionable. No creo que se pueda traspasar, en todo, ni siquiera en parte, lo dispuesto en cualquier legislación previa a la aparición y explosión popular de las redes sociales (algo que ocurrió a partir de 2005, con "My Space". Si hilase fino, las políticas de "Facebook" violan otras leyes. Cabe, acudiendo a la ley 11723, partir de la condición 2 "compartir el contenido e información", apartado 1. Aquí "Facebook" nos dice que en caso de publicar en nuestra cuenta material protegido por derechos de índole intelectual, le concedemos a la empresa una licencia transferible, gratuita, subtransferible y no exclusiva. Está claro que "Facebook" de seguro se refiere a otro tipo de contenidos, distintos a aquellos protegidos por las leyes argentinas, de todos modos es interesante ver qué nos dice la ley 11723, considerando que la empresa se refiere al mismo contenido protegido en la misma. La sola mención del artículo 53 echa por tierra la validez de la cesión, pues, además de ser gratuita, generalmente no se inscribe ante el Registro Nacional de Propiedad Intelectual. Si un usuario realizase un pequeño documental y lo subiese a su muro dudo dos cosas: que "Facebook" pague para adquirir derecho a reproducirlo y compartirlo, incluso sub-cederlo, y, sobre todo, que para hacer aquello inscriba la cesión en el mentado registro. Básicamente todo lo que subamos, no le pertenece al sitio (pues en la condición 2, al iniciar, se encarga de decir que somos propietarios de toda información y contenido que publiquemos), pero podrá hacer con eso lo que desee. Nuestra única opción, continúa la condición 2, apartado 1 "in fine" es eliminar el contenido "PI" (fotos, vídeos, etc), cuando realizamos esto, se termina la licencia "PI" o la otra (no es una opción, algo de humor) es eliminar la cuenta de "Facebook". El apartado 2 del considerando 2 nos aclara, como si no tuviesemos suficiente, que el contenido eliminado podrá permanecer en copias de seguridad durante un plazo razonable (¿cuál?), pero ajeno a terceros.
2) La otra declaración, para mi la más carente de sustrato jurídico, se refiere al estatuto de Roma y a un código de condiciones comerciales estadounidense. Es más una publicación viral, para que miles de personas la suban a su muro, que una declaración de reserva de derechos. La primera de las mencionadas, al menos se preocupa en investigar, para mi sin demasiada técnica, leyes vigentes en la república, en cambio, esta, simplemente escupe "estatuto de Roma" y una ley cuya denominación parece más código binario que una ley...y encima de todo, no rige para el país. Es como si yo fuese a contraer nupcias al Registro Civil y le declarase al juez que "Declaro en el presente acto mi potestad pasada, presente y futura de contraer nupcias con mayor cantidad de mujeres a tenor de la ley vigente en el estado islámico de Irán". Bueno, creo que la publicación no resiste más análisis.
¿Cómo abordar el problema?. Es interesante leer la condición 16, sobre todo apartado 1. Aquí, se fija la jurisdicción y ley aplicable a toda controversia con "Facebook". En cuanto al conflicto de leyes, dicha condición "in fine" nos dice, textual:
"Las leyes del estado de California rigen esta Declaración, así como cualquier demanda que pudiera surgir entre tú y nosotros, independientemente de las disposiciones sobre conflictos de leyes."
No cabe ahondar mucho en la interpretación, máxime la última frase. Cualquier disposición de Derecho Internacional Privado vigente en los países donde se suscite en conflicto, incluso dentro de Estados Unidos, que presenta legislaciones sustantivas que varían de estado a estado, no empece la aplicación de la ley californiana. Aceptando los términos y condiciones, echamos por tierra la aplicación de la ley 25326, de la ley 24240 (si creyésemos que hay relación de consumo, en la era de la manía de buscar tal relación en todo lo que existe), ley 11723 y cualquier disposición que se dicte al respecto. El encuadre jurídico de la relación internacional partirá de las normas DIPR del estado de California.
En cuanto a la jurisdicción, se pacta una prórroga en favor de los tribunales del distrito del norte de California o del condado de San Mateo (lo dispone la misma condición 16, apartado 1). Partiendo de la posible existencia de la relación de consumo, fijando la jurisdicción por ante los jueces del lugar donde se domicilia el usuario, entraremos en un círculo vicioso, pues no se podrá acudir a la ley 24240 ya que no es la aplicable al caso. Quizás considerando que la jurisdicción internacional Argentina sea exclusiva, podamos apartarnos de la jurisdicción mencionada, pero deberemos aplicar la ley del estado de California con, presumo, todas las facilidades previstas para "Facebook". Pese a tratarse de un contrato de adhesión, en el caso, a mi criterio, hay pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad, sea conflictual o material (dependiendo de la posibilidad de apartar las normas imperativas del derecho privado elegido), entonces, si el usuario de "Facebook" decide utilizar el servicio, poco podrá invocar basado en el derecho argentino, pues ha sido libre de elegir, suscribirse o no al sitio, y así permitir (o no) los beneficios que podría obtener la empresa. Si hemos aceptado sin leer, o leyendo pero aceptado al fin, sabremos que la ley californiana y sus jueces, serán quienes regirán el caso.
Conclusión en el abordaje del tema: Toda ley Argentina quedará casi inerte ante la suscripción del contrato de adhesión que representa aceptar los "Términos y condiciones", y no podremos acudir a nuestros principios para encuadrar un tema que pueda parecernos sujeto a determinado criterio rector, quizás muy distante al que se aplica, allá, en el país del norte.
¿Cómo se soluciona el tema?. Como muchos aspectos no regulados expresamente, es necesario que la comunidad internacional comience a desarrollar proyectos de convenciones destinadas a regular todo aspecto inherente a Internet, en especial, la privacidad en redes sociales, la utilización de material subido por usuarios, la posibilidad de "olvidar" determinados contenidos, de acuerdo a una pauta temporal, lo relativo a la propiedad intelectual (como mencioné en la entrada respectiva) y, en fin, todo aspecto que pueda dar lugar a controversias presentes y futuras. La elaboración de leyes modelo (tengo entendido que ya las hay) para que los países las incorporen a su ordenamiento positivo, sobre todo aquellos países donde las empresas tienen su casa matriz, seria un buen paso para resolver los conflictos, sin necesidad de acudir a la comunidad internacional y sus tiempos, a veces algo especiales. La creación de entidades nacionales de defensa al usuario informático, cuyo objeto sea concientizar a las nuevas generaciones (y no tan nuevas) sobre los costos-beneficios que tienen las redes sociales y demás sitios Web, podría ser un pequeño paso, mucho menos relevante que los mencionados, pero útil para brindar información. Por último, quizás la mejor solución no sea jurídica. Consiste en aceptar, por parte del usuario, que el mundo informático no se rige por los mismos parámetros, y si se desea conservar ciertos valores fundamentales, de seguro Internet no sea el lugar para hacerlo. Entonces, la no utilización de cuentas en redes sociales que puedan vender información o acceder a datos privados, es la mejor solución, por el momento, para evitar discusiones y controversias que, de seguro y de acuerdo a los criterios actuales, no ganaremos.
Muchos usuarios han publicado en su muro una declaración de reserva de derechos, dos en particular.
1) la primera, algo más profunda, acudía a la ley 25326 de protección de datos personales, ergo, al menos se tomaba el trabajo de citar legislación patria vigente. Tal declaración remitía a los artículos 31 y 32 de la mencionada ley. Cabe poner el foco en el segundo artículo, el 32, que incorpora, al artículo 117 bis del código penal, una escala de sanciones privativas de la libertad. Dejando de lado lo discutido que ha estado en la jurisprudencia la posibilidad de imputar sanciones penales a personas jurídicas, es decir, partiendo del supuesto que esta discusión ha sido superada positivamente, me pregunto cómo se podría aplicar una pena de prisión a "Facebook" por haber incurrido en un acto lesivo a la protección de los datos personales. Nuestro derecho se basa en el principio de culpabilidad y el derecho penal de autor, entonces, ¿con qué argumento se podría aplicar una sanción penal a una persona física que desempeñe labores para una empresa multinacional?, ¿quién será responsable, el titular de la empresa, el responsable del área específica, el supervisor o el programador que desarrolló cierta aplicación?.
Dejando esto de lado, el artículo 5 de la ley 25326 considera ilícito el consentimiento cuando no fuese expreso, libre e informado. Tal consentimiento debe contar por escrito o por un medio que se le equipare, de acuerdo a las circunstancias. Esta formula amplia, teniendo en cuenta las circunstancias, me da a pensar que el aceptar los "términos y condiciones" mediante una lectura rápida y cliqueando en "aceptar" es suficiente para considerar tal manifestación un medio equiparado al escrito, que se adecua a las circunstancias del caso (no poder firmar un texto virtualmente), entonces, no habría un tratamiento ilícito de los datos personales (en principio). La ley en cuestión fue sancionada el 4 de Octubre del 2000, como he mencionado en otras entradas, la velocidad de la legislación Argentina en cuestiones relativas a Internet y nuevas tecnologías, es poco menos que cuestionable. No creo que se pueda traspasar, en todo, ni siquiera en parte, lo dispuesto en cualquier legislación previa a la aparición y explosión popular de las redes sociales (algo que ocurrió a partir de 2005, con "My Space". Si hilase fino, las políticas de "Facebook" violan otras leyes. Cabe, acudiendo a la ley 11723, partir de la condición 2 "compartir el contenido e información", apartado 1. Aquí "Facebook" nos dice que en caso de publicar en nuestra cuenta material protegido por derechos de índole intelectual, le concedemos a la empresa una licencia transferible, gratuita, subtransferible y no exclusiva. Está claro que "Facebook" de seguro se refiere a otro tipo de contenidos, distintos a aquellos protegidos por las leyes argentinas, de todos modos es interesante ver qué nos dice la ley 11723, considerando que la empresa se refiere al mismo contenido protegido en la misma. La sola mención del artículo 53 echa por tierra la validez de la cesión, pues, además de ser gratuita, generalmente no se inscribe ante el Registro Nacional de Propiedad Intelectual. Si un usuario realizase un pequeño documental y lo subiese a su muro dudo dos cosas: que "Facebook" pague para adquirir derecho a reproducirlo y compartirlo, incluso sub-cederlo, y, sobre todo, que para hacer aquello inscriba la cesión en el mentado registro. Básicamente todo lo que subamos, no le pertenece al sitio (pues en la condición 2, al iniciar, se encarga de decir que somos propietarios de toda información y contenido que publiquemos), pero podrá hacer con eso lo que desee. Nuestra única opción, continúa la condición 2, apartado 1 "in fine" es eliminar el contenido "PI" (fotos, vídeos, etc), cuando realizamos esto, se termina la licencia "PI" o la otra (no es una opción, algo de humor) es eliminar la cuenta de "Facebook". El apartado 2 del considerando 2 nos aclara, como si no tuviesemos suficiente, que el contenido eliminado podrá permanecer en copias de seguridad durante un plazo razonable (¿cuál?), pero ajeno a terceros.
2) La otra declaración, para mi la más carente de sustrato jurídico, se refiere al estatuto de Roma y a un código de condiciones comerciales estadounidense. Es más una publicación viral, para que miles de personas la suban a su muro, que una declaración de reserva de derechos. La primera de las mencionadas, al menos se preocupa en investigar, para mi sin demasiada técnica, leyes vigentes en la república, en cambio, esta, simplemente escupe "estatuto de Roma" y una ley cuya denominación parece más código binario que una ley...y encima de todo, no rige para el país. Es como si yo fuese a contraer nupcias al Registro Civil y le declarase al juez que "Declaro en el presente acto mi potestad pasada, presente y futura de contraer nupcias con mayor cantidad de mujeres a tenor de la ley vigente en el estado islámico de Irán". Bueno, creo que la publicación no resiste más análisis.
¿Cómo abordar el problema?. Es interesante leer la condición 16, sobre todo apartado 1. Aquí, se fija la jurisdicción y ley aplicable a toda controversia con "Facebook". En cuanto al conflicto de leyes, dicha condición "in fine" nos dice, textual:
"Las leyes del estado de California rigen esta Declaración, así como cualquier demanda que pudiera surgir entre tú y nosotros, independientemente de las disposiciones sobre conflictos de leyes."
No cabe ahondar mucho en la interpretación, máxime la última frase. Cualquier disposición de Derecho Internacional Privado vigente en los países donde se suscite en conflicto, incluso dentro de Estados Unidos, que presenta legislaciones sustantivas que varían de estado a estado, no empece la aplicación de la ley californiana. Aceptando los términos y condiciones, echamos por tierra la aplicación de la ley 25326, de la ley 24240 (si creyésemos que hay relación de consumo, en la era de la manía de buscar tal relación en todo lo que existe), ley 11723 y cualquier disposición que se dicte al respecto. El encuadre jurídico de la relación internacional partirá de las normas DIPR del estado de California.
En cuanto a la jurisdicción, se pacta una prórroga en favor de los tribunales del distrito del norte de California o del condado de San Mateo (lo dispone la misma condición 16, apartado 1). Partiendo de la posible existencia de la relación de consumo, fijando la jurisdicción por ante los jueces del lugar donde se domicilia el usuario, entraremos en un círculo vicioso, pues no se podrá acudir a la ley 24240 ya que no es la aplicable al caso. Quizás considerando que la jurisdicción internacional Argentina sea exclusiva, podamos apartarnos de la jurisdicción mencionada, pero deberemos aplicar la ley del estado de California con, presumo, todas las facilidades previstas para "Facebook". Pese a tratarse de un contrato de adhesión, en el caso, a mi criterio, hay pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad, sea conflictual o material (dependiendo de la posibilidad de apartar las normas imperativas del derecho privado elegido), entonces, si el usuario de "Facebook" decide utilizar el servicio, poco podrá invocar basado en el derecho argentino, pues ha sido libre de elegir, suscribirse o no al sitio, y así permitir (o no) los beneficios que podría obtener la empresa. Si hemos aceptado sin leer, o leyendo pero aceptado al fin, sabremos que la ley californiana y sus jueces, serán quienes regirán el caso.
Conclusión en el abordaje del tema: Toda ley Argentina quedará casi inerte ante la suscripción del contrato de adhesión que representa aceptar los "Términos y condiciones", y no podremos acudir a nuestros principios para encuadrar un tema que pueda parecernos sujeto a determinado criterio rector, quizás muy distante al que se aplica, allá, en el país del norte.
¿Cómo se soluciona el tema?. Como muchos aspectos no regulados expresamente, es necesario que la comunidad internacional comience a desarrollar proyectos de convenciones destinadas a regular todo aspecto inherente a Internet, en especial, la privacidad en redes sociales, la utilización de material subido por usuarios, la posibilidad de "olvidar" determinados contenidos, de acuerdo a una pauta temporal, lo relativo a la propiedad intelectual (como mencioné en la entrada respectiva) y, en fin, todo aspecto que pueda dar lugar a controversias presentes y futuras. La elaboración de leyes modelo (tengo entendido que ya las hay) para que los países las incorporen a su ordenamiento positivo, sobre todo aquellos países donde las empresas tienen su casa matriz, seria un buen paso para resolver los conflictos, sin necesidad de acudir a la comunidad internacional y sus tiempos, a veces algo especiales. La creación de entidades nacionales de defensa al usuario informático, cuyo objeto sea concientizar a las nuevas generaciones (y no tan nuevas) sobre los costos-beneficios que tienen las redes sociales y demás sitios Web, podría ser un pequeño paso, mucho menos relevante que los mencionados, pero útil para brindar información. Por último, quizás la mejor solución no sea jurídica. Consiste en aceptar, por parte del usuario, que el mundo informático no se rige por los mismos parámetros, y si se desea conservar ciertos valores fundamentales, de seguro Internet no sea el lugar para hacerlo. Entonces, la no utilización de cuentas en redes sociales que puedan vender información o acceder a datos privados, es la mejor solución, por el momento, para evitar discusiones y controversias que, de seguro y de acuerdo a los criterios actuales, no ganaremos.
jueves, 27 de noviembre de 2014
REFORMA CÓDIGO CIVIL (PARTE DOCE)
Después de casi un mes sin escribir al respecto, he regresado al análisis comparativo entre el código civil vigente y el reformado. Si mal no recuerdo, me quedé en el artículo 234 reformado, ergo, deberé analizar desde el 235, que aborda la cuestión relativa a los bienes de dominio público.
El artículo 235 regula materia contenida en el artículo 2340 del código en vigor, es decir, enuncia los bienes de dominio público, en terminología utilizada por la reforma o los bienes públicos, sin agregado, de acuerdo al código de Vélez. El inciso 1 enuncia, coincidiendo en ambos cuerpos legislativos, el mar territorial. La extensión de éste se meritúa de acuerdo a la legislación especial, en redacción del código de Vélez y en la reforma, atendiendo también a la legislación especial, pero agregando a los tratados internacionales. Es extraño que la ley 17711, que ha sido fuente del artículo 2340, no incluyera a los tratados internacionales, pues la legislación internacional es anterior a dicha reforma. De todos modos no he encontrado con exactitud la fecha en que la nación ratificó las mentadas convenciones, eso quizás explica la falta de relevancia en el código reformado por la 17711. El artículo 2340 establece la relevancia jurídica de la zona contigua, al igual que el artículo 235 del código reformado, lo que me lleva a pensar que la I conferencia de Ginebra sobre Derecho de Mar (1958) ha tenido relevancia, ergo, no se entiende la exclusión del artículo 2340. La fuente directa parece ser el artículo 24 de la Convención de Ginebra sobre Derecho de Mar y Zona Contigua. Hasta aquí llegan las coincidencias, algunas de ellas parciales. El artículo 235 incluye a la plataforma continental y zona económica exclusiva como bienes pertenecientes al dominio público, desde ya, estos no están enunciados en el artículo 2340, por el simple hecho que su consagración definitiva, mediante la Convención de Derecho de Mar (Montego Bay) fue muy posterior a la reforma 17711 (1982). El inciso B del artículo 235 es más extenso que el mismo del artículo 2340. Incluye el carácter de dominio público de las aguas interiores (mares interiores según el código actual), bahías, ensenadas, puertos y ancladeros, pero añade a los golfos. Además, regula una materia contenida en el Inc 4 del código actual, en relación a las playas. El código reformado regula sólamente a las playas marítimas, sin alcanzar a las riberas internas de los ríos. Los dos cuerpos coinciden en dar una definición, pero no coincide el método científico para medir la extensión de las playas marítimas. Debido al carácter técnico, creo que no es necesario ni relevante incluir los criterios que han variado. El inciso C del código reformado regula materia contenida en el inciso 5 del artículo 2340, con una extensión mucho mayor. Así, el código actual sólo dispone que serán bienes públicos, los lagos navegables y sus lechos, en cambio la reforma añade a los ríos, arroyos, estuarios, lagos y lagunas navegables, aguas glaciares y pre-glarciares y toda otra agua que pueda satisfacer el interés general (cabe darle una crítica positiva a tal inclusión, pues de seguro es la puerta de entrada de los acuíferos al mundo jurídico). Se incluyen, además, a las aguas subterráneas y no se perjudica el derecho al propietario del fundo a extraer agua. Aquí se incluyen a las playas ribereñas, al dar la extensión de río, que no es otra que el lecho por donde corre, de acuerdo a la variación de las mareas. El inciso D incluye a las islas, nuevamente la extensión es harto superior, pues no sólo incluye a las islas que se formen en el mar territorial, ríos y lagos navegables, como el artículo 2340, además se añaden las lagunas, estuarios, arroyos, zona económica exclusiva y plataforma continental (si alguien me dice como se forma una isla en la plataforma continental le agradeceré el dato de color), la excepción es la misma, cambia la redacción, así el código actual establece que estas islas serán públicas si no pertenecen a particulares, en cambio, el artículo 235 dispone lo mismo, excepto sobre las que pertenecen a particulares. Un cambio de redacción que no afecta el espíritu de la norma. El inciso E contiene una disposición inédita bajo el régimen actual, pues regula es espacio aéreo. Así, será un bien de dominio público el espacio aéreo, suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la nación, de acuerdo a la legislación internacional y local. El inciso F regula materia contenida en el 7 del código en vigor, al legislar sobre calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública, constriuida para la utilidad o comodidad común. La redacción es idéntica. El inciso G contiene, al igual que el 8 del código actual, los documentos oficiales del estado, pero notase que el Inciso 8 del artículo 2340 añade "de los poderes del estado", la reforma quita tal expresión. El inciso H, al igual que el 9 del artículo 2340, considera de dominio público a las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos, de todos modos, la reforma ha eliminado la necesidad que posean interés científico, contenida por el código vigente. Entonces, cabría entender que cualquier yacimiento, tenga o no interés científico, será un bien de dominio público del estado.
El artículo 236 regula los bienes privados del estado, al igual que el artículo 2342 del código de Vélez. La reforma marca una diferencia tan imperceptible como tajante, pues en el código actual se dispone que serán bienes del estado general o los estados particulares, mientras que el código reformado dice que serán bienes del estado nacional, provincial o municipal, lo que gana en precisión. No es relevante la reforma, de todos modos. En cuanto a la enunciación, el código reformado, en su Inciso A, incluye a los inmuebles que carecen de dueño, mientras que el código actual enuncia que, en principio, las tierras que carezcan de otro dueño, pertenecerán al estado. Incluyendo a los inmuebles, se aglutina lo dispuesto por el código actual en el Inciso 3, en cuanto serán del estado los bienes vacantes y de las personas que mueren sin tener herederos. Las disposiciones sobre inmuebles, han quedado reunidas en el mismo Inciso A del artículo 236. El inciso B del código reformado coincide con el 2 del artículo 2342, en todo. Se trata de las minas de ciertos elementos valiosos, que, dada la identidad de redacción, no corresponde enunciar. El inciso C contiene una disposición no incluida expresamente en el código actual, pues incluye como bienes privados del estado a los lagos no navegables que carezcan de dueño (los navegables son públicos). Este inciso corresponde ser relacionado con el artículo 2349, con una interpretación "a contrario", pues éste artículo dispone que el uso y goce de los lagos no navegables corresponde a los propietarios, ergo, si no lo tuviesen, podría ser un bien privado, si bien el artículo actual no lo disponga expresamente. El inciso D dispone que serán privados, del estado, las cosas muebles que carezcan de dueños, si no son abandonados, siempre que no se trate de tesoros. El inciso 3 del código actual dispone algo similar, en relación a los bienes vacantes o mostrencos, pero el la reforma no incluye a los bienes de las personas que mueren sin tener herederos, además cabe destacar que la reforma no incluye a los inmuebles, pues tal supuesto está englogado en el Inciso A. Entonces, bajo el régimen actual, todos los bienes, muebles e inmuebles, vacantes o mostrencos o de persona muerta sin herederos, podrán pertenecer al estado en carácter privado. La reforma es mucho más estricta pues no todos los bienes mostrencos podrán ser adquiridos por el estado, sólo aquellos que no sean abandonados y carezcan de dueño, siempre que sean muebles. El inciso E del artículo 236 dispone que serán privados, los bienes adquiridos por el estado (N, P o M) por cualquier título, similar disposición contiene el inciso 4 "in fine" del 2342 actual. De todos modos la reforma excluye una gran cantidad de bienes privados, como los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles, entre otros.
El artículo 237 dispone que los bienes públicos del estado son inenajenables, inalienables e imprescriptibles, extremo al que llegó la doctrina y jurisprudencia a tenor de variadas disposiciones desperdigadas por el código vigente. Continúa diciendo que las personas tendrán su uso y goce, al igual que el artículo 2341 del código vigente. Ambos cuerpos coinciden en limitar tal uso y goce a las disposiciones generales o locales. La segunda y última parte de éste artículo se encarga de establecer que la Constitución Nacional, las leyes federales y el derecho local determinan a que estado pertenecerán los bienes enunciados en los artículos 235 y 236.
El artículo 238 regula los bienes particulares, al igual que el artículo 2347 del código de Vélez. La redacción es similar, salvo que se especifica el carácter del estado (N, P o M), se incluye a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y se excluye a la iglesia, como propietaria de ciertos bienes. Se incluye una formula amplia al establecer "sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos", mientras que el código actual, expresa lo mismo y aclara, innecesariamente, que no importará que pertenezcan a personas jurídicas. La reforma dispone algo no consagrado en la actualidad al decir "salvo aquellas establecidas por leyes especiales". De la redacción literal, realmente poco podemos interpretar con claridad. ¿Se refiere a excepciones al régimen general de particularización de bienes ajenos a los entes mencionados?, o a la ineptitud de ciertas personas de ser propietaria de bienes.
El artículo 239 regula la cuestión de las aguas. El código reformado dispone que las aguas que surgen en los terrenos de los particulares, quienes podrán usarlas libremente (se reemplaza la alusión "uso y goce" contenida en el artículo 2350 actual), siempre que no formen un cauce natural. El código actual, en este sentido, dispone que tal circunstancia se dará siempre que el agua nazca y muera en la misma heredad. La reforma da para pensar, pues si hay dos campos contiguos, en cuyos terrenos emergen fuentes de agua, ambos podrán utilizarlo, si bien dicha agua no muere en ninguna de las dos heredades. El termino "surgen" da para interpretar que es necesario que haya agua emergente en el campo que pretender aprovecharla, sin requerir que nazca y muera en dicho espacio. La utilización del agua, innova el artículo 239, se realizará conforme al control y restricciones que en interés público se establezcan. Termina el primer párrafo diciendo algo redundante, que se hubiera deducido sin necesidad de consagración expresa. Así, la utilización de aguas no podrá ejercerse de modo abusivo al propio derecho de utilizarlas, ni en perjuicio de terceros. Se trata, ni más ni menos, que la sanción al ejercicio irregular de un derecho. El artículo continua estableciendo que si las aguas poseen cauces naturales, serán de dominio público, relacionado con el artículo 235 inciso C. Los particulares no deben alterar el curso de aguas naturales, además, cualquier utilización de las aguas o construcción realizada teniendo en vista el interés común, no les hace perder a esas aguas el carácter de bienes públicos del estado, inalienables e imprescriptibles (notase la supresión de la inenajenabilidad). Esta consagración es, nuevamente, redundante, pues si se aclaró que los bienes de dominio público del estado tienen tales caractéres, para qué aclarar que no lo perderán ante ninguna circunstancia. Termina el artículo 239 diciendo que la alteración de los cursos de agua, no le da derecho alguno a los dueños.
Es todo por ahora.
El artículo 235 regula materia contenida en el artículo 2340 del código en vigor, es decir, enuncia los bienes de dominio público, en terminología utilizada por la reforma o los bienes públicos, sin agregado, de acuerdo al código de Vélez. El inciso 1 enuncia, coincidiendo en ambos cuerpos legislativos, el mar territorial. La extensión de éste se meritúa de acuerdo a la legislación especial, en redacción del código de Vélez y en la reforma, atendiendo también a la legislación especial, pero agregando a los tratados internacionales. Es extraño que la ley 17711, que ha sido fuente del artículo 2340, no incluyera a los tratados internacionales, pues la legislación internacional es anterior a dicha reforma. De todos modos no he encontrado con exactitud la fecha en que la nación ratificó las mentadas convenciones, eso quizás explica la falta de relevancia en el código reformado por la 17711. El artículo 2340 establece la relevancia jurídica de la zona contigua, al igual que el artículo 235 del código reformado, lo que me lleva a pensar que la I conferencia de Ginebra sobre Derecho de Mar (1958) ha tenido relevancia, ergo, no se entiende la exclusión del artículo 2340. La fuente directa parece ser el artículo 24 de la Convención de Ginebra sobre Derecho de Mar y Zona Contigua. Hasta aquí llegan las coincidencias, algunas de ellas parciales. El artículo 235 incluye a la plataforma continental y zona económica exclusiva como bienes pertenecientes al dominio público, desde ya, estos no están enunciados en el artículo 2340, por el simple hecho que su consagración definitiva, mediante la Convención de Derecho de Mar (Montego Bay) fue muy posterior a la reforma 17711 (1982). El inciso B del artículo 235 es más extenso que el mismo del artículo 2340. Incluye el carácter de dominio público de las aguas interiores (mares interiores según el código actual), bahías, ensenadas, puertos y ancladeros, pero añade a los golfos. Además, regula una materia contenida en el Inc 4 del código actual, en relación a las playas. El código reformado regula sólamente a las playas marítimas, sin alcanzar a las riberas internas de los ríos. Los dos cuerpos coinciden en dar una definición, pero no coincide el método científico para medir la extensión de las playas marítimas. Debido al carácter técnico, creo que no es necesario ni relevante incluir los criterios que han variado. El inciso C del código reformado regula materia contenida en el inciso 5 del artículo 2340, con una extensión mucho mayor. Así, el código actual sólo dispone que serán bienes públicos, los lagos navegables y sus lechos, en cambio la reforma añade a los ríos, arroyos, estuarios, lagos y lagunas navegables, aguas glaciares y pre-glarciares y toda otra agua que pueda satisfacer el interés general (cabe darle una crítica positiva a tal inclusión, pues de seguro es la puerta de entrada de los acuíferos al mundo jurídico). Se incluyen, además, a las aguas subterráneas y no se perjudica el derecho al propietario del fundo a extraer agua. Aquí se incluyen a las playas ribereñas, al dar la extensión de río, que no es otra que el lecho por donde corre, de acuerdo a la variación de las mareas. El inciso D incluye a las islas, nuevamente la extensión es harto superior, pues no sólo incluye a las islas que se formen en el mar territorial, ríos y lagos navegables, como el artículo 2340, además se añaden las lagunas, estuarios, arroyos, zona económica exclusiva y plataforma continental (si alguien me dice como se forma una isla en la plataforma continental le agradeceré el dato de color), la excepción es la misma, cambia la redacción, así el código actual establece que estas islas serán públicas si no pertenecen a particulares, en cambio, el artículo 235 dispone lo mismo, excepto sobre las que pertenecen a particulares. Un cambio de redacción que no afecta el espíritu de la norma. El inciso E contiene una disposición inédita bajo el régimen actual, pues regula es espacio aéreo. Así, será un bien de dominio público el espacio aéreo, suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la nación, de acuerdo a la legislación internacional y local. El inciso F regula materia contenida en el 7 del código en vigor, al legislar sobre calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública, constriuida para la utilidad o comodidad común. La redacción es idéntica. El inciso G contiene, al igual que el 8 del código actual, los documentos oficiales del estado, pero notase que el Inciso 8 del artículo 2340 añade "de los poderes del estado", la reforma quita tal expresión. El inciso H, al igual que el 9 del artículo 2340, considera de dominio público a las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos, de todos modos, la reforma ha eliminado la necesidad que posean interés científico, contenida por el código vigente. Entonces, cabría entender que cualquier yacimiento, tenga o no interés científico, será un bien de dominio público del estado.
El artículo 236 regula los bienes privados del estado, al igual que el artículo 2342 del código de Vélez. La reforma marca una diferencia tan imperceptible como tajante, pues en el código actual se dispone que serán bienes del estado general o los estados particulares, mientras que el código reformado dice que serán bienes del estado nacional, provincial o municipal, lo que gana en precisión. No es relevante la reforma, de todos modos. En cuanto a la enunciación, el código reformado, en su Inciso A, incluye a los inmuebles que carecen de dueño, mientras que el código actual enuncia que, en principio, las tierras que carezcan de otro dueño, pertenecerán al estado. Incluyendo a los inmuebles, se aglutina lo dispuesto por el código actual en el Inciso 3, en cuanto serán del estado los bienes vacantes y de las personas que mueren sin tener herederos. Las disposiciones sobre inmuebles, han quedado reunidas en el mismo Inciso A del artículo 236. El inciso B del código reformado coincide con el 2 del artículo 2342, en todo. Se trata de las minas de ciertos elementos valiosos, que, dada la identidad de redacción, no corresponde enunciar. El inciso C contiene una disposición no incluida expresamente en el código actual, pues incluye como bienes privados del estado a los lagos no navegables que carezcan de dueño (los navegables son públicos). Este inciso corresponde ser relacionado con el artículo 2349, con una interpretación "a contrario", pues éste artículo dispone que el uso y goce de los lagos no navegables corresponde a los propietarios, ergo, si no lo tuviesen, podría ser un bien privado, si bien el artículo actual no lo disponga expresamente. El inciso D dispone que serán privados, del estado, las cosas muebles que carezcan de dueños, si no son abandonados, siempre que no se trate de tesoros. El inciso 3 del código actual dispone algo similar, en relación a los bienes vacantes o mostrencos, pero el la reforma no incluye a los bienes de las personas que mueren sin tener herederos, además cabe destacar que la reforma no incluye a los inmuebles, pues tal supuesto está englogado en el Inciso A. Entonces, bajo el régimen actual, todos los bienes, muebles e inmuebles, vacantes o mostrencos o de persona muerta sin herederos, podrán pertenecer al estado en carácter privado. La reforma es mucho más estricta pues no todos los bienes mostrencos podrán ser adquiridos por el estado, sólo aquellos que no sean abandonados y carezcan de dueño, siempre que sean muebles. El inciso E del artículo 236 dispone que serán privados, los bienes adquiridos por el estado (N, P o M) por cualquier título, similar disposición contiene el inciso 4 "in fine" del 2342 actual. De todos modos la reforma excluye una gran cantidad de bienes privados, como los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles, entre otros.
El artículo 237 dispone que los bienes públicos del estado son inenajenables, inalienables e imprescriptibles, extremo al que llegó la doctrina y jurisprudencia a tenor de variadas disposiciones desperdigadas por el código vigente. Continúa diciendo que las personas tendrán su uso y goce, al igual que el artículo 2341 del código vigente. Ambos cuerpos coinciden en limitar tal uso y goce a las disposiciones generales o locales. La segunda y última parte de éste artículo se encarga de establecer que la Constitución Nacional, las leyes federales y el derecho local determinan a que estado pertenecerán los bienes enunciados en los artículos 235 y 236.
El artículo 238 regula los bienes particulares, al igual que el artículo 2347 del código de Vélez. La redacción es similar, salvo que se especifica el carácter del estado (N, P o M), se incluye a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y se excluye a la iglesia, como propietaria de ciertos bienes. Se incluye una formula amplia al establecer "sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos", mientras que el código actual, expresa lo mismo y aclara, innecesariamente, que no importará que pertenezcan a personas jurídicas. La reforma dispone algo no consagrado en la actualidad al decir "salvo aquellas establecidas por leyes especiales". De la redacción literal, realmente poco podemos interpretar con claridad. ¿Se refiere a excepciones al régimen general de particularización de bienes ajenos a los entes mencionados?, o a la ineptitud de ciertas personas de ser propietaria de bienes.
El artículo 239 regula la cuestión de las aguas. El código reformado dispone que las aguas que surgen en los terrenos de los particulares, quienes podrán usarlas libremente (se reemplaza la alusión "uso y goce" contenida en el artículo 2350 actual), siempre que no formen un cauce natural. El código actual, en este sentido, dispone que tal circunstancia se dará siempre que el agua nazca y muera en la misma heredad. La reforma da para pensar, pues si hay dos campos contiguos, en cuyos terrenos emergen fuentes de agua, ambos podrán utilizarlo, si bien dicha agua no muere en ninguna de las dos heredades. El termino "surgen" da para interpretar que es necesario que haya agua emergente en el campo que pretender aprovecharla, sin requerir que nazca y muera en dicho espacio. La utilización del agua, innova el artículo 239, se realizará conforme al control y restricciones que en interés público se establezcan. Termina el primer párrafo diciendo algo redundante, que se hubiera deducido sin necesidad de consagración expresa. Así, la utilización de aguas no podrá ejercerse de modo abusivo al propio derecho de utilizarlas, ni en perjuicio de terceros. Se trata, ni más ni menos, que la sanción al ejercicio irregular de un derecho. El artículo continua estableciendo que si las aguas poseen cauces naturales, serán de dominio público, relacionado con el artículo 235 inciso C. Los particulares no deben alterar el curso de aguas naturales, además, cualquier utilización de las aguas o construcción realizada teniendo en vista el interés común, no les hace perder a esas aguas el carácter de bienes públicos del estado, inalienables e imprescriptibles (notase la supresión de la inenajenabilidad). Esta consagración es, nuevamente, redundante, pues si se aclaró que los bienes de dominio público del estado tienen tales caractéres, para qué aclarar que no lo perderán ante ninguna circunstancia. Termina el artículo 239 diciendo que la alteración de los cursos de agua, no le da derecho alguno a los dueños.
Es todo por ahora.
sábado, 22 de noviembre de 2014
FALLO A FAVOR DE GOOGLE, UN PASO ADELANTE
El fallo es de la corte, del 28 de Octubre del corriente, no ha pasado ni un mes pero cabe pensar que la interpretación de la responsabilidad de los buscadores, y de los operadores informáticos, ha variado para siempre. Una modelo y presentadora, María Belén Rodriguez había demandado a "Google" y "Yahoo" por utilizar su imagen sin su consentimiento y además, violar derechos personalísimos, por haber enlaces que la vinculaban a actividades eróticas, incluso pornográficas. La corte aborda su decisión desde el considerando 10, donde cita el artículo 1 de la ley 26032, que dispone la libertad de expresión como comprensiva de la actividad desarrollada en internet. Así, el espacio cibernético es considerado como una fuente de difusión de información pública y formación de opinión, citándose una decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que le otorga a los motores de búsqueda un verdadero rol de utilidad social al maximizar el acceso a la información, mediante la inserción de palabras claves que permiten al internauta acceder al sitio que desea. La corte toma a la libertad de expresión en un sentido amplio, no sólo atinente a la manifestación individual, sino incluyendo, además, las expresiones colectivas y opiniones sociales.
La pretensión de la actora era que el factor atributivo de responsabilidad de los motores de búsqueda fuera juzgado a la luz de criterios objetivos. En la sentencia, más especificamente el considerando 15, la corte adelante su decisión: La responsabilidad no debe juzgarse bajo criterios alejados a la idea de culpa, es decir criterios objetivos, mas debe hacerlo bajo el prisma de la responsabilidad subjetiva. Se citan, para sostener tal interpretación, legislaciones de países que han regulado el tema, así, la chilena, brasileña, estadounidense y española, todas coinciden en desligar a los buscadores de la obligación de monitorear, vigilar y rastrear contenidos subidos por terceras personas. En este sentido se utilizan metáforas interesantes. Se relacionan a los motores de búsqueda con una biblioteca o con una ruta, así, seria ilógico castigar a una biblioteca o a una ruta por haberse cometido actos reprochables en su estructura material. Dejando de lado la "desmaterialización" operada en el mundo informático, el argumento es por demás atendible e incluso utilitarista pues, a mi entender, se intenta proteger una actividad conspicua en pleno auge, con proyecciones de crecimiento. Sirven para sostener mi humilde apreciación el hecho que la metáfora corresponde un precedente de la justicia londinense, que luego de intentar comparar a los buscadores con las bibliotecas, sostiene que castigar a esta por algún libro perjudicial, derivaría en que se cerrasen muchas otras bibliotecas. En este sentido, el hacer pasible de reparar un perjuicio a un buscador por contenido subido por terceros, bajo el argumento que ha fallado su obligación de monitorear el contenido por demás basto, concibiendo a la actividad como riesgosa per-se, seria poco menos que poner una fecha de vencimiento al crecimiento informático y los jueces, debido a la enorme usina de conocimiento que brinda la web, en cuanto a la posibilidad de acceder y compartir información, lejos están de tener tal intención. Continuando con el fallo, la responsabilidad de los buscadores existe, si bien no es objetiva. Ergo, cuando han tomado conocimiento de una actividad ilícita o irregular en sus estructuras y no han procedido a bloquear los sitios, aquí se abre el mecanismo que permite endilgar responsabilidad por un obrar culpable, reprochable jurídicamente. De todos modos el conocimiento que debe tener la empresa varía según el tenor de la información contenida en un enlace. Así, si se trata de contenidos palmariamente dañosos, alcanzaría una simple comunicación del afectado, e incluso, de cualquier persona (esta deducción se toma a contrario sensu). Los contenidos que habilitarían la simple comunicación son los que violan de forma manifiesta derechos fundamentales, como por ejemplo, pornografía infantil, lesiones concretas el honor, apología del genocidio, incitación a la violencia o sitios que publiquen contenido, no necesariamente sexual, que pueda estar restringido a la esfera privada. En cambio se requerirá la decisión y ulterior comunicación administrativa o, en su caso, judicial para "abrir" la posible responsabilidad subjetiva del motor de búsqueda, cuando se traten de contenidos cuyo daño al particular requieran algún grado de esclarecimiento, es decir, que no sea manifiestamente dañino en virtud de los ejemplos citados por la corte que, de seguro, son meramente enunciativos.
La corte además unifica los criterios de evaluación de responsabilidad del sitio albergado en las listas de búsqueda con los "thumbnails" y "Snippets". No cabe hacer diferenciación alguna pues estos son meros enlaces pertenecientes al creador de la página, que el buscador pone a disposición para facilitar la obtención de determinada información que el usuario desee.
La corte aborda la petición de la actora, denegada por la cámara, cuyo objetivo era obtener una suerte de tutela preventiva ante posibles violaciones de sus derechos personalísimos, estableciendo filtros o restricciones a enlaces, para evitar accesos futuros. Hace uso de su conocida doctrina de responsabilidad ulterior, considerando que la información no debe estar sujeta a censura previa, mas cuando ocasiona un daño, el responsable deberá hacerse cargo como lo disponga el ordenamiento. Se presume que la censura previa es inconstitucional y, en caso de ser procedente, debe analizarse con un criterio por demás restrictivo. Se descarta la petición de la actora pues no ha demostrado que su caso esté inmerso en una posible restricción a futuro de la información que puedan brindar los motores de búsqueda, es decir, no se acreditó la razón para excepcionarse del principio de total repulsión a todo tipo de censura previa, que implicaría sin dudas el impedir que los buscadores incluyan en sus algorítmos determinada palabra o expresión para evitar daños futuros.
En disidencia parcial, los Dres. Lorenzetti y Maqueda aclaran que la actividad de los motores de búsqueda no es riesgosa, reafirman la importancia de los buscadores en el acceso a la información y la relación de esto con la libertad de expresión y nuevamente consideran que fijar un marco de responsabilidad objetiva "desincentivaría" una actividad socialmente provechosa. Sin embargo he encontrado una curiosidad que me ha despertado ciertas dudas. Se encuentra en el considerando 21, tercer párrafo. Se mantiene el esquema de responsabilidad subjetiva, en principio, que opera cuando habiendo tomado conocimiento de la actividad dañosa, no proceden a bloquear el sitio. Para demostrar mi duda, copiaré el párrafo en cuestión:
" En consecuencia, excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al genocidio, la pornografía infantil), en los demás casos, el proveedor de servicios de búsqueda resulta responsable cuando, teniendo un conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remite o recomienda causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente."
Lo que me extraña surge de la propia redacción. De una interpretación "a contrario sensu" parece surgir que si los contenidos son expresa y claramente dañosos, palmarios en cuanto a su ilicitud, cabría responsabilidad incluso sin cursar la notificación al buscador para que bloquee los sitios. Cuando dice "en los demás casos" supongo que incluye a los supuestos que requieren esclarecimiento, pero de todos modos esta clasificación efectuada por la corte anteriormente es útil para calificar el tipo de comunicación (privada o por autoridad competente) pero no para relevar de la necesidad de comunicar el enlace dañino, con el objetivo de hacer operar una eventual responsabilidad subjetiva del buscador. El conocimiento lo debe tener siempre, se trate de enlaces con contenido palmariamente ilícitos o de los otros, lo que varía es el tipo de notificación necesaria, de todos modos, al redactar "excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido..." me da a entender desde una visión puramente lógica que hay una leve contradicción pues aquí operaría la responsabilidad objetiva que los jueces tanto se han dedicado a repudiar en este campo. Entonces cabe preguntarse, según este breve párrafo, ¿si el contenido es ilícito de modo manifiesto, deberá cursarse la notificación fehaciente para que opere la responsabilidad o alcanza con la omisión del deber de vigilar?, ¿la notificación es necesaria en todos los supuestos o sólo cuando se trata de los "demás casos"?, es decir cuando estamos en presencia de contenido cuya ilicitud o dañosidad a derechos personalisimos es dudosa y depende de valoraciones ajenas al sujeto presumiblemente afectado. Con esto no planteo un debate pues ha quedado claro que la decisión de la corte es desligar de responsabilidad objetiva a los buscadores por contenido subido por terceros, en que no hayan tenido ningún tipo de participación y se requiere, en todos los supuestos (como ha quedado manifestado al comenzar la entrada) la notificación al buscador, sea personal o por autoridad competente. De todos modos es curiosa la redacción sin pretender faltarle el respeto a brillantes profesionales que no despiertan en mi más que admiración y deseos de imitación.
En un fallo diametralmente opuesto, la sala J de la Cámara Nacional en lo Civil ha resuelto, en Krum Paola c/Yahoo y Google, responsabilizar objetivamente a los buscadores. En un fallo de 134 hojas informáticas, la respuesta la he encontrado en la hoja 119, luego de cantidades casi interminables de citas doctrinarias y jurisprudenciales, tratándose más de un intento de manual de responsabilidad civil de buscadores informáticos que de una sentencia que pretenda resolver el asunto que los justiciables le han llevado a conocimiento. La conclusión es científicamente forzada (sin ser un experto en informática) pues deduce que cuanto más se insista en caracterizar la operatoria de los buscadores en "Robots ingobernables, sic" se fortalece el argumento que la actividad que desarrollan es riesgosa, ergo, encuadrable en la responsabilidad objetiva. Me parece una deducción algo cuestionable, pues se considera que la ausencia de participación humana, si bien fortalece la posible existencia de responsabilidad objetiva, trae como consecuencia necesaria la "dañosidad" por riesgo de una actividad que no necesariamente lo sea, o en caso de serlo, no de forma inherente a su esencia. Luego el juez preopinante considera que de forma mediata hay actividad humana pues toda programación y cifrado de códigos es desarrollado, en última instancia, por humanos, lo que marca una pequeña contradicción con el argumento de "robots ingobernables" que dotaban a toda la actividad de un riesgo originador, per se, de responsabilidad objetiva. Si no se desea ver una contradicción, es al menos curiosa la mención. Al final del apartado B, vuelve a describir la operatoria de los buscadores, que cifran mediante complejos algoritmos la busqueda que realice el usuario, para encuadrar este supuesto en el artículo 1113 del código actual. Entonces cuál era la necesidad de vincular la actividad del hombre al complejo entramado de los robots ingobernables?, si en última instancia se iba a llegar a la misma conclusión sin hacer alusión a tal circunstancia. Si bien se recurre a pericias para considerar a la actividad de los motores de búsqueda como "riesgosa", no es menos cierto que tal calificación no obedece a cuestiones rígidas, ajenas al ámbito de la opinión y valoración personal, mas se trata de valoraciones de aspectos de difícil interpretación. Entonces, con una visión sistemática de una nueva tecnología cabe preguntarse cuál es el beneficio de interpretar las pericias informáticas en sentido de dotar a la actividad de un riesgo propio, en virtud de la reducida participación humana. Sin dudas tal objetivo será el de resolver la cuestión que a la Cámara le han llevado a conocimiento , pero no contemplar la posible conflictividad derivada de una extensión hipertrófica de la responsabilidad de los motores de búsqueda, ateniéndose a la responsabilidad objetiva. En todo caso no es trabajo de los jueces pensar como estadistas, tienen derecho a interpretar la cuestión como les parezca, de acuerdo a los límites legales pertinentes. Será función del poder legislativo dictar una ley amplia de Internet, con todas sus vicisitudes, para reducir toda posible interpretación, en ocasiones antojadiza, que hagan los jueces, basándose justamente en la falta de argumentos legales que los orienten. Y dicha ley debería conciliar, de modo adecuado, los intereses de una actividad en crecimiento, con importancia en cuanto a la proyección de la libertad de expresión, con los no menos importantes derechos de los particulares, de tal modo que favorecer a las grandes empresas de Software o ingeniería informática no redunde en un perjuicio a la comunidad, pero que esta a su vez no se vea afectada por el cercenamiento constante al desarrollo de la actividad informática.
Opinión personal fallo de la corte: La sentencia del 28 de Octubre me parece un paso hacía adelante. La ponderación de derechos en juego es fundamental para resolver toda cuestión jurídica, por un lado la libertad de expresión y por el otro el honor de una persona. Internet es considerada como el receptáculo de información más relevante desde la biblioteca de Alejandría, entonces, es un núcleo de conocimiento y difusión de datos, ideas u opiniones que representa un nuevo brazo, más fuerte que todo otro conocido, de la libertad de expresión. El consagrar responsabilidad basada en un posible riesgo inherente a la actividad es desconocer la dificultad de indexar millones de páginas diariamente e intentar aplicar criterios vetustos a una actividad que, como el comercio, requiere celeridad y demás facilidades para funcionar, representaría un riesgo al desarrollo informático y, por consiguiente, al pleno desempeño pacífico de la libertad de expresión que representa. Con esto no planteo una anarquía informática, pero los jueces no pueden utilizar la misma vara con un motor de búsqueda que con un auto, una maquina de un taller o cualquier otro elemento material conocido, que pueda engendrar responsabilidad objetiva. Obligar a los buscadores a monitorear de forma particular todo lo que contengan, ante posibles acciones legales, significaría poner un freno a un espacio de difusión igualitaria, que permite a los seres humanos expresarse, informarse, educarse y crecer en variados aspectos de su vida. La responsabilidad subjetiva previa intimación (privada o por autoridad competente) es la mejor manera de habilitar la vía judicial mediante el factor de atribución mencionado. También considero interesante la labor política que han desempeñado los jueces. Al citar numerosos antecedentes legislativos de otros países y cotejarlos con la pobre ley 26032, del año 2005, que contiene 3 artículos (el primero y más importante que dispone que la actividad en internet se encuentra protegida por la libertad de expresión) no están sino solicitando al poder político que legisle en un ámbito importante pero, claramente, siguiendo los lineamientos de este interesante fallo que es un verdadero "leading case" en la materia. Celebro lo conciso, concreto y acertado del precedente y espero legislación acorde a la altura intelectual y académica que ha tenido. Celebro que se estimule la actividad informática y no se le ponga trabas basadas en conceptos de responsabilidad poco realistas a tenor de la actividad en tela de juicio.
La pretensión de la actora era que el factor atributivo de responsabilidad de los motores de búsqueda fuera juzgado a la luz de criterios objetivos. En la sentencia, más especificamente el considerando 15, la corte adelante su decisión: La responsabilidad no debe juzgarse bajo criterios alejados a la idea de culpa, es decir criterios objetivos, mas debe hacerlo bajo el prisma de la responsabilidad subjetiva. Se citan, para sostener tal interpretación, legislaciones de países que han regulado el tema, así, la chilena, brasileña, estadounidense y española, todas coinciden en desligar a los buscadores de la obligación de monitorear, vigilar y rastrear contenidos subidos por terceras personas. En este sentido se utilizan metáforas interesantes. Se relacionan a los motores de búsqueda con una biblioteca o con una ruta, así, seria ilógico castigar a una biblioteca o a una ruta por haberse cometido actos reprochables en su estructura material. Dejando de lado la "desmaterialización" operada en el mundo informático, el argumento es por demás atendible e incluso utilitarista pues, a mi entender, se intenta proteger una actividad conspicua en pleno auge, con proyecciones de crecimiento. Sirven para sostener mi humilde apreciación el hecho que la metáfora corresponde un precedente de la justicia londinense, que luego de intentar comparar a los buscadores con las bibliotecas, sostiene que castigar a esta por algún libro perjudicial, derivaría en que se cerrasen muchas otras bibliotecas. En este sentido, el hacer pasible de reparar un perjuicio a un buscador por contenido subido por terceros, bajo el argumento que ha fallado su obligación de monitorear el contenido por demás basto, concibiendo a la actividad como riesgosa per-se, seria poco menos que poner una fecha de vencimiento al crecimiento informático y los jueces, debido a la enorme usina de conocimiento que brinda la web, en cuanto a la posibilidad de acceder y compartir información, lejos están de tener tal intención. Continuando con el fallo, la responsabilidad de los buscadores existe, si bien no es objetiva. Ergo, cuando han tomado conocimiento de una actividad ilícita o irregular en sus estructuras y no han procedido a bloquear los sitios, aquí se abre el mecanismo que permite endilgar responsabilidad por un obrar culpable, reprochable jurídicamente. De todos modos el conocimiento que debe tener la empresa varía según el tenor de la información contenida en un enlace. Así, si se trata de contenidos palmariamente dañosos, alcanzaría una simple comunicación del afectado, e incluso, de cualquier persona (esta deducción se toma a contrario sensu). Los contenidos que habilitarían la simple comunicación son los que violan de forma manifiesta derechos fundamentales, como por ejemplo, pornografía infantil, lesiones concretas el honor, apología del genocidio, incitación a la violencia o sitios que publiquen contenido, no necesariamente sexual, que pueda estar restringido a la esfera privada. En cambio se requerirá la decisión y ulterior comunicación administrativa o, en su caso, judicial para "abrir" la posible responsabilidad subjetiva del motor de búsqueda, cuando se traten de contenidos cuyo daño al particular requieran algún grado de esclarecimiento, es decir, que no sea manifiestamente dañino en virtud de los ejemplos citados por la corte que, de seguro, son meramente enunciativos.
La corte además unifica los criterios de evaluación de responsabilidad del sitio albergado en las listas de búsqueda con los "thumbnails" y "Snippets". No cabe hacer diferenciación alguna pues estos son meros enlaces pertenecientes al creador de la página, que el buscador pone a disposición para facilitar la obtención de determinada información que el usuario desee.
La corte aborda la petición de la actora, denegada por la cámara, cuyo objetivo era obtener una suerte de tutela preventiva ante posibles violaciones de sus derechos personalísimos, estableciendo filtros o restricciones a enlaces, para evitar accesos futuros. Hace uso de su conocida doctrina de responsabilidad ulterior, considerando que la información no debe estar sujeta a censura previa, mas cuando ocasiona un daño, el responsable deberá hacerse cargo como lo disponga el ordenamiento. Se presume que la censura previa es inconstitucional y, en caso de ser procedente, debe analizarse con un criterio por demás restrictivo. Se descarta la petición de la actora pues no ha demostrado que su caso esté inmerso en una posible restricción a futuro de la información que puedan brindar los motores de búsqueda, es decir, no se acreditó la razón para excepcionarse del principio de total repulsión a todo tipo de censura previa, que implicaría sin dudas el impedir que los buscadores incluyan en sus algorítmos determinada palabra o expresión para evitar daños futuros.
En disidencia parcial, los Dres. Lorenzetti y Maqueda aclaran que la actividad de los motores de búsqueda no es riesgosa, reafirman la importancia de los buscadores en el acceso a la información y la relación de esto con la libertad de expresión y nuevamente consideran que fijar un marco de responsabilidad objetiva "desincentivaría" una actividad socialmente provechosa. Sin embargo he encontrado una curiosidad que me ha despertado ciertas dudas. Se encuentra en el considerando 21, tercer párrafo. Se mantiene el esquema de responsabilidad subjetiva, en principio, que opera cuando habiendo tomado conocimiento de la actividad dañosa, no proceden a bloquear el sitio. Para demostrar mi duda, copiaré el párrafo en cuestión:
" En consecuencia, excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al genocidio, la pornografía infantil), en los demás casos, el proveedor de servicios de búsqueda resulta responsable cuando, teniendo un conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remite o recomienda causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente."
Lo que me extraña surge de la propia redacción. De una interpretación "a contrario sensu" parece surgir que si los contenidos son expresa y claramente dañosos, palmarios en cuanto a su ilicitud, cabría responsabilidad incluso sin cursar la notificación al buscador para que bloquee los sitios. Cuando dice "en los demás casos" supongo que incluye a los supuestos que requieren esclarecimiento, pero de todos modos esta clasificación efectuada por la corte anteriormente es útil para calificar el tipo de comunicación (privada o por autoridad competente) pero no para relevar de la necesidad de comunicar el enlace dañino, con el objetivo de hacer operar una eventual responsabilidad subjetiva del buscador. El conocimiento lo debe tener siempre, se trate de enlaces con contenido palmariamente ilícitos o de los otros, lo que varía es el tipo de notificación necesaria, de todos modos, al redactar "excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido..." me da a entender desde una visión puramente lógica que hay una leve contradicción pues aquí operaría la responsabilidad objetiva que los jueces tanto se han dedicado a repudiar en este campo. Entonces cabe preguntarse, según este breve párrafo, ¿si el contenido es ilícito de modo manifiesto, deberá cursarse la notificación fehaciente para que opere la responsabilidad o alcanza con la omisión del deber de vigilar?, ¿la notificación es necesaria en todos los supuestos o sólo cuando se trata de los "demás casos"?, es decir cuando estamos en presencia de contenido cuya ilicitud o dañosidad a derechos personalisimos es dudosa y depende de valoraciones ajenas al sujeto presumiblemente afectado. Con esto no planteo un debate pues ha quedado claro que la decisión de la corte es desligar de responsabilidad objetiva a los buscadores por contenido subido por terceros, en que no hayan tenido ningún tipo de participación y se requiere, en todos los supuestos (como ha quedado manifestado al comenzar la entrada) la notificación al buscador, sea personal o por autoridad competente. De todos modos es curiosa la redacción sin pretender faltarle el respeto a brillantes profesionales que no despiertan en mi más que admiración y deseos de imitación.
En un fallo diametralmente opuesto, la sala J de la Cámara Nacional en lo Civil ha resuelto, en Krum Paola c/Yahoo y Google, responsabilizar objetivamente a los buscadores. En un fallo de 134 hojas informáticas, la respuesta la he encontrado en la hoja 119, luego de cantidades casi interminables de citas doctrinarias y jurisprudenciales, tratándose más de un intento de manual de responsabilidad civil de buscadores informáticos que de una sentencia que pretenda resolver el asunto que los justiciables le han llevado a conocimiento. La conclusión es científicamente forzada (sin ser un experto en informática) pues deduce que cuanto más se insista en caracterizar la operatoria de los buscadores en "Robots ingobernables, sic" se fortalece el argumento que la actividad que desarrollan es riesgosa, ergo, encuadrable en la responsabilidad objetiva. Me parece una deducción algo cuestionable, pues se considera que la ausencia de participación humana, si bien fortalece la posible existencia de responsabilidad objetiva, trae como consecuencia necesaria la "dañosidad" por riesgo de una actividad que no necesariamente lo sea, o en caso de serlo, no de forma inherente a su esencia. Luego el juez preopinante considera que de forma mediata hay actividad humana pues toda programación y cifrado de códigos es desarrollado, en última instancia, por humanos, lo que marca una pequeña contradicción con el argumento de "robots ingobernables" que dotaban a toda la actividad de un riesgo originador, per se, de responsabilidad objetiva. Si no se desea ver una contradicción, es al menos curiosa la mención. Al final del apartado B, vuelve a describir la operatoria de los buscadores, que cifran mediante complejos algoritmos la busqueda que realice el usuario, para encuadrar este supuesto en el artículo 1113 del código actual. Entonces cuál era la necesidad de vincular la actividad del hombre al complejo entramado de los robots ingobernables?, si en última instancia se iba a llegar a la misma conclusión sin hacer alusión a tal circunstancia. Si bien se recurre a pericias para considerar a la actividad de los motores de búsqueda como "riesgosa", no es menos cierto que tal calificación no obedece a cuestiones rígidas, ajenas al ámbito de la opinión y valoración personal, mas se trata de valoraciones de aspectos de difícil interpretación. Entonces, con una visión sistemática de una nueva tecnología cabe preguntarse cuál es el beneficio de interpretar las pericias informáticas en sentido de dotar a la actividad de un riesgo propio, en virtud de la reducida participación humana. Sin dudas tal objetivo será el de resolver la cuestión que a la Cámara le han llevado a conocimiento , pero no contemplar la posible conflictividad derivada de una extensión hipertrófica de la responsabilidad de los motores de búsqueda, ateniéndose a la responsabilidad objetiva. En todo caso no es trabajo de los jueces pensar como estadistas, tienen derecho a interpretar la cuestión como les parezca, de acuerdo a los límites legales pertinentes. Será función del poder legislativo dictar una ley amplia de Internet, con todas sus vicisitudes, para reducir toda posible interpretación, en ocasiones antojadiza, que hagan los jueces, basándose justamente en la falta de argumentos legales que los orienten. Y dicha ley debería conciliar, de modo adecuado, los intereses de una actividad en crecimiento, con importancia en cuanto a la proyección de la libertad de expresión, con los no menos importantes derechos de los particulares, de tal modo que favorecer a las grandes empresas de Software o ingeniería informática no redunde en un perjuicio a la comunidad, pero que esta a su vez no se vea afectada por el cercenamiento constante al desarrollo de la actividad informática.
Opinión personal fallo de la corte: La sentencia del 28 de Octubre me parece un paso hacía adelante. La ponderación de derechos en juego es fundamental para resolver toda cuestión jurídica, por un lado la libertad de expresión y por el otro el honor de una persona. Internet es considerada como el receptáculo de información más relevante desde la biblioteca de Alejandría, entonces, es un núcleo de conocimiento y difusión de datos, ideas u opiniones que representa un nuevo brazo, más fuerte que todo otro conocido, de la libertad de expresión. El consagrar responsabilidad basada en un posible riesgo inherente a la actividad es desconocer la dificultad de indexar millones de páginas diariamente e intentar aplicar criterios vetustos a una actividad que, como el comercio, requiere celeridad y demás facilidades para funcionar, representaría un riesgo al desarrollo informático y, por consiguiente, al pleno desempeño pacífico de la libertad de expresión que representa. Con esto no planteo una anarquía informática, pero los jueces no pueden utilizar la misma vara con un motor de búsqueda que con un auto, una maquina de un taller o cualquier otro elemento material conocido, que pueda engendrar responsabilidad objetiva. Obligar a los buscadores a monitorear de forma particular todo lo que contengan, ante posibles acciones legales, significaría poner un freno a un espacio de difusión igualitaria, que permite a los seres humanos expresarse, informarse, educarse y crecer en variados aspectos de su vida. La responsabilidad subjetiva previa intimación (privada o por autoridad competente) es la mejor manera de habilitar la vía judicial mediante el factor de atribución mencionado. También considero interesante la labor política que han desempeñado los jueces. Al citar numerosos antecedentes legislativos de otros países y cotejarlos con la pobre ley 26032, del año 2005, que contiene 3 artículos (el primero y más importante que dispone que la actividad en internet se encuentra protegida por la libertad de expresión) no están sino solicitando al poder político que legisle en un ámbito importante pero, claramente, siguiendo los lineamientos de este interesante fallo que es un verdadero "leading case" en la materia. Celebro lo conciso, concreto y acertado del precedente y espero legislación acorde a la altura intelectual y académica que ha tenido. Celebro que se estimule la actividad informática y no se le ponga trabas basadas en conceptos de responsabilidad poco realistas a tenor de la actividad en tela de juicio.
viernes, 21 de noviembre de 2014
ASEPXIA DISCRIMINA
Hay un producto que se ofrece y publicita como destinado a combatir de forma "rápida y efectiva" el acné y las imperfecciones en la piel. Este producto se denomina "Asepxia". Lo curioso es la agresividad con la que los cosméticos y jabón "Asepxia" se publicitan, generalmente, marcando una diferencia social en cuanto al estatus del individuo a tenor de la mayor o menor presencia de acné en la piel y segregando a los sujetos y sus resultados, en virtud de tal circunstancia. No se lanza un mensaje entre líneas, subliminal, destinado a ser captado por las mentes más lúcidas o conspirativas, lejos está de sugerirse con sutileza las ventajas de utilizar el producto. Todo lo contrario, lisa y llanamente se "chicanea" al público con falacias con el objeto de aumentar las ventas. Se pueden ver cosas como una joven hablando con un chico, intentando acercarse, separando la secuencia en dos partes: previo a usar el jabón anti-acné y posteriormente. En la primer etapa la joven es rechazada, siendo igualmente bella pero con algo de acné (ficticio por cierto) mientras que luego de utilizar el milagroso producto, obtiene el resultado deseado. En el segundo ejemplo, es un joven el que invita a una mujer al cine, nuevamente los originales creativos publicitarios no argumentan nada nuevo, sólo modifican el escenario y el sexo del proponente. La chica lo rechaza por tener una imperfección en el mentón y otra al lado de la nariz, esto ocurre "sin asepxia", luego de utilizarlo, cambia el interés de la mujer que acepta ir al cine con el muchacho. Cierra el comercial con el joven, abrazando en el cine a su cita, con su cara sin acné diciendo "en 10 segundos mejorás tu piel y tu día (no me queda claro si no dice vida)".
Puede parecer banal, pero en este tipo de publicidades veo discriminación por doquier. Es interesante intentar relacionar las publicidades y sus mensajes con disposiciones de una convención ratificada por Argentina en 2013, haciendo el ejercicio de buscar actos discriminatorios en la difusión del producto, de acuerdo a lo dispuesto en dicha convención.. Se trata de la Convención Interamericana Contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia. El artículo 1, como toda convención, define lo que habrá de desarrollar. Así dice que será discriminación, entra otras cosas no relevantes a la presente entrada, "Cualquier distinción". En este caso la relación no ofrece dificultades pues al señalar de modo tajante una variación radical en el ámbito social, sólo por usar un producto y eliminar e acné y sus marcas, se está distinguiendo a dos tipos de personas: las que tienen acné y las que no lo tienen. Continúa el artículo 1 estableciendo que la distinción debe tener el "objetivo o efecto" de anular, limitar el reconocimiento, ejercicio o goce de uno o más derechos humanos. En cuanto a las razones o consecuencias, me es complicado sacar una conclusión pues todo parece indicar que una publicidad como la de "Asepxia" tiene el efecto de perturbar ciertos derechos, pero si lo pienso con algo más de maldad, siendo maquiavélico, puedo inferir que la dureza del mensaje tiene como objetivo afectar la dignidad de un grupo etario para conminarlos a comprar el producto. En cuanto a los derechos que las publicidades de "Asepxia" vulneran, limitan o suprimen, creo que hay dos, al menos: el derecho al respeto de la integridad psíquica y moral (Art. 5, ap 1, CIDH) y el derecho al respeto de la honra y dignidad (Art. 11 ap 1 CIDH). Al concentrar todo el rechazo relevante para un adolescente (éxito con el sexo opuesto, respeto de sus pares) en el hecho de tener acné, se está señalando a un grupo determinado: Personas jóvenes, entre 13 y 20 años, que lo tengan. A este grupo se le está diciendo, desde una posición de ridiculización y parodia, que no podrán llevar una vida conspicua, o al menos decente, en todo lo que les importa...a menos que acudan a la farmacia o supermercado y compren el producto que los ha estigmatizado, he aquí la vulneración a la integridad psíquica y el daño a la dignidad que yo veo.. Continúa el artículo 1, ahora en su segundo párrafo, enunciando los tipos de discriminación. A lo que nos importa, las publicidades discriminan pues se incluye como motivo la "condición de salud...física". No está de más aclarar que el acné no sólo es una condición, es además una enfermedad cutánea.
Voy a enunciar un ejemplo de laboratorio con un tema más sensible o que, al menos, habitualmente es considerado como muy discriminatorio. Supongamos que en lugar de publicitarse un producto contra el acné se difundiera una píldora que de un día para el otro le haga perder a la persona que la consume todo su sobrepeso. Entonces la publicidad se secuencia en un bar, con una mujer hablándole a un hombre, previo a tomar la píldora y posteriormente. Los creativos deciden imprimirle algo de violencia y la mujer, algo pasada en kilos, es rechazada por el hombre que le atrae pero aquí no termina la cosa pues, el día siguiente vuelve a intentar y obtiene el resultado opuesto...el mundo ha cambiado para la señorita que ahora es apreciada por los hombres y respetada por sus pares. Ahora me hago la siguiente pregunta: ¿cuánto duraría en el aire la publicidad?, una, dos semanas o días, de seguro. Se está distinguiendo a una persona por una condición que tranquilamente puede ser genética u hormonal (en muchisimas ocasiones lo es) afectando su honor y dignidad personal. Como lo han descubierto con este ejemplo, la discriminación es exactamente la misma, están los elementos constitutivos que enuncié en el segundo párrafo en ambos supuestos, lo que cambia es el grado de influencia que tiene el colectivo afectado por los actos lesivos. En "Asepxia" se ataca a adolescentes con acné, un colectivo cuya existencia es, por lo menos, dudosa como tal. En el segundo caso se atacaría a personas con sobrepeso u obesidad, una situación física con mucha más influencia, con asociaciones destinadas exclusivamente a defender a sus integrantes afectados. Ni hablar si se atacaran a individuos por cuestiones raciales o étnicas, de seguro habría polémica y un rechazo masivo (con toda la razón).
Entonces, a mi entender, "Asepxia" discrimina, jurídicamente forzando el análisis interpretativo de la convención citada y desde los hechos, con toda certeza. Se estigmatiza a un grupo afectado por una condición que no han elegido, se los segrega de los resultados que deseen obtener por el simple hecho de sufrir una enfermedad cutánea y se les miente, pues se afirma que con una cara limpia y rozagante obtendrán todo aquello que quieran. Dejando de lado todo análisis jurídico, o social, no es dable olvidar lo difícil que puede ser la vida para una persona que tiene acné, la inseguridad estética que lo aborda por las mañanas, al mirarse el espejo o cuando camina por la calle, sintiendo que tiene algo para avergonzarse. Si a las presiones de los pares y la propia insatisfacción derivada, entre otras cosas, de múltiples cambios hormonales que ocurren durante la adolescencia, le sumamos además la presión publicitaria de un producto que intenta llegar al público, a como de lugar, entonces se ha llegado un poco lejos. No cabe dudas que incluso si no existiera ninguna convención internacional contra la discriminación y, de hecho, ni tuviesemos una palabra en nuestro idioma para hablar de segregación o separaciones basadas en diversos motivos, de todos modos la publicidad estaría fuera de lugar y merecería ser cuestionada. No caben dudas que, si bien hay otros derechos en pugna, como el de expresarse o ejercer industria lícita, que podrán alegar quienes se beneficien con la venta del producto, seria conveniente bajar el tenor a las publicidades.
Les dejo el link del vídeo del chico que invita a la chica al cine, no se pierdan algunos comentarios que resumen, de seguro mejor que yo, lo que piensan muchas personas. http://www.youtube.com/watch?v=A-FM5YJjgII
Además un interesante informe del observatorio de la discriminación en la radio y televisión, si bien enfatiza en la discriminación hacía la mujer y el "racismo estético", cuando yo aludo a todo tipo de discriminación basada en la apariencia, no deja de ser un informe interesante. http://www.obserdiscriminacion.gob.ar/?p=1300
Puede parecer banal, pero en este tipo de publicidades veo discriminación por doquier. Es interesante intentar relacionar las publicidades y sus mensajes con disposiciones de una convención ratificada por Argentina en 2013, haciendo el ejercicio de buscar actos discriminatorios en la difusión del producto, de acuerdo a lo dispuesto en dicha convención.. Se trata de la Convención Interamericana Contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia. El artículo 1, como toda convención, define lo que habrá de desarrollar. Así dice que será discriminación, entra otras cosas no relevantes a la presente entrada, "Cualquier distinción". En este caso la relación no ofrece dificultades pues al señalar de modo tajante una variación radical en el ámbito social, sólo por usar un producto y eliminar e acné y sus marcas, se está distinguiendo a dos tipos de personas: las que tienen acné y las que no lo tienen. Continúa el artículo 1 estableciendo que la distinción debe tener el "objetivo o efecto" de anular, limitar el reconocimiento, ejercicio o goce de uno o más derechos humanos. En cuanto a las razones o consecuencias, me es complicado sacar una conclusión pues todo parece indicar que una publicidad como la de "Asepxia" tiene el efecto de perturbar ciertos derechos, pero si lo pienso con algo más de maldad, siendo maquiavélico, puedo inferir que la dureza del mensaje tiene como objetivo afectar la dignidad de un grupo etario para conminarlos a comprar el producto. En cuanto a los derechos que las publicidades de "Asepxia" vulneran, limitan o suprimen, creo que hay dos, al menos: el derecho al respeto de la integridad psíquica y moral (Art. 5, ap 1, CIDH) y el derecho al respeto de la honra y dignidad (Art. 11 ap 1 CIDH). Al concentrar todo el rechazo relevante para un adolescente (éxito con el sexo opuesto, respeto de sus pares) en el hecho de tener acné, se está señalando a un grupo determinado: Personas jóvenes, entre 13 y 20 años, que lo tengan. A este grupo se le está diciendo, desde una posición de ridiculización y parodia, que no podrán llevar una vida conspicua, o al menos decente, en todo lo que les importa...a menos que acudan a la farmacia o supermercado y compren el producto que los ha estigmatizado, he aquí la vulneración a la integridad psíquica y el daño a la dignidad que yo veo.. Continúa el artículo 1, ahora en su segundo párrafo, enunciando los tipos de discriminación. A lo que nos importa, las publicidades discriminan pues se incluye como motivo la "condición de salud...física". No está de más aclarar que el acné no sólo es una condición, es además una enfermedad cutánea.
Voy a enunciar un ejemplo de laboratorio con un tema más sensible o que, al menos, habitualmente es considerado como muy discriminatorio. Supongamos que en lugar de publicitarse un producto contra el acné se difundiera una píldora que de un día para el otro le haga perder a la persona que la consume todo su sobrepeso. Entonces la publicidad se secuencia en un bar, con una mujer hablándole a un hombre, previo a tomar la píldora y posteriormente. Los creativos deciden imprimirle algo de violencia y la mujer, algo pasada en kilos, es rechazada por el hombre que le atrae pero aquí no termina la cosa pues, el día siguiente vuelve a intentar y obtiene el resultado opuesto...el mundo ha cambiado para la señorita que ahora es apreciada por los hombres y respetada por sus pares. Ahora me hago la siguiente pregunta: ¿cuánto duraría en el aire la publicidad?, una, dos semanas o días, de seguro. Se está distinguiendo a una persona por una condición que tranquilamente puede ser genética u hormonal (en muchisimas ocasiones lo es) afectando su honor y dignidad personal. Como lo han descubierto con este ejemplo, la discriminación es exactamente la misma, están los elementos constitutivos que enuncié en el segundo párrafo en ambos supuestos, lo que cambia es el grado de influencia que tiene el colectivo afectado por los actos lesivos. En "Asepxia" se ataca a adolescentes con acné, un colectivo cuya existencia es, por lo menos, dudosa como tal. En el segundo caso se atacaría a personas con sobrepeso u obesidad, una situación física con mucha más influencia, con asociaciones destinadas exclusivamente a defender a sus integrantes afectados. Ni hablar si se atacaran a individuos por cuestiones raciales o étnicas, de seguro habría polémica y un rechazo masivo (con toda la razón).
Entonces, a mi entender, "Asepxia" discrimina, jurídicamente forzando el análisis interpretativo de la convención citada y desde los hechos, con toda certeza. Se estigmatiza a un grupo afectado por una condición que no han elegido, se los segrega de los resultados que deseen obtener por el simple hecho de sufrir una enfermedad cutánea y se les miente, pues se afirma que con una cara limpia y rozagante obtendrán todo aquello que quieran. Dejando de lado todo análisis jurídico, o social, no es dable olvidar lo difícil que puede ser la vida para una persona que tiene acné, la inseguridad estética que lo aborda por las mañanas, al mirarse el espejo o cuando camina por la calle, sintiendo que tiene algo para avergonzarse. Si a las presiones de los pares y la propia insatisfacción derivada, entre otras cosas, de múltiples cambios hormonales que ocurren durante la adolescencia, le sumamos además la presión publicitaria de un producto que intenta llegar al público, a como de lugar, entonces se ha llegado un poco lejos. No cabe dudas que incluso si no existiera ninguna convención internacional contra la discriminación y, de hecho, ni tuviesemos una palabra en nuestro idioma para hablar de segregación o separaciones basadas en diversos motivos, de todos modos la publicidad estaría fuera de lugar y merecería ser cuestionada. No caben dudas que, si bien hay otros derechos en pugna, como el de expresarse o ejercer industria lícita, que podrán alegar quienes se beneficien con la venta del producto, seria conveniente bajar el tenor a las publicidades.
Les dejo el link del vídeo del chico que invita a la chica al cine, no se pierdan algunos comentarios que resumen, de seguro mejor que yo, lo que piensan muchas personas. http://www.youtube.com/watch?v=A-FM5YJjgII
Además un interesante informe del observatorio de la discriminación en la radio y televisión, si bien enfatiza en la discriminación hacía la mujer y el "racismo estético", cuando yo aludo a todo tipo de discriminación basada en la apariencia, no deja de ser un informe interesante. http://www.obserdiscriminacion.gob.ar/?p=1300
miércoles, 19 de noviembre de 2014
ODIO A LOS ABOGADOS
¿Lo han escuchado?, yo si, en algunas ocasiones. Utilicen el buscador de "Google", tipeen "Odio a los abogados", he visto que la búsqueda arroja unos 600 mil resultados, como contraposición "Odio a los médicos" que ofrece 413 mil resultados. No hay efecto sin causa, es decir, la estigmatización social de la profesión de abogado debe tener alguna razón que la explique. Bueno, la intención de esta entrada es enunciar, analizar e intentar desmentir estas razones.
Aclaración importante: Que el termino "odio" no se tome de forma coloquial en todos los supuestos, pues si bien se contempla en su sentido expreso, también comprende los prejuicios, desconfianzas e imágenes negativas para con el abogado.
1) La imagen proyectada: Si se tiene una charla con alguien completamente desprovisto de conocimientos legales, sin parientes abogados y contacto alguno con el mundo jurídico, es muy probable que tenga una imagen del abogado más cercana a las producciones cinematográficas de Hollywood que a la realidad cotidiana de un letrado argentino. El abogado charlatán cuyo objetivo es convencer a un grupo de incautos (jurado) a cualquier precio, sea con argumentos contradictorios, puestas en escena, diatribas innecesarias y tráfico de influencias, es sin dudas la proyección que muchos aceptan como valida. No voy a negar la imagen glamorosa que ofrecen las películas, con los abogados que trabajan en importantes buffetes, llaman cuentas a los casos importantes y tienen secretarias dignas de un calendario "Pirelli", pero, tristemente o no, la realidad es muy opuesta (excepto para algunos grandes estudios). El abogado difícilmente llegue a tener el poder de utilizar sus influencias en un alto nivel, tampoco, por ahora, se litiga ante un jurado en Argentina, y si se hiciera, sólo los penalistas tendrían esa oportunidad. La realidad es opuesta para la mayoría. Un trabajo a pulmón para poder sostenerse en los primeros años, muchas veces trabajar para otro abogado con más experiencia por poco dinero, poca oralidad en los procesos ajenos al ámbito penal y muchas, pero muchas horas gastadas en filas de distintas dependencias judiciales constituyen la realidad de muchos letrados argentinos, fuera de los estudios de grabación. Entonces si la realidad se modifica, también lo debería hacer la imagen. El abogado, si la gente tuviera mayor conocimiento de lo que debe hacer (o le toca vivir) de seguro sería menos odiado. Ahora cabe preguntarse por qué se odia al abogado bajo la visión "hollywoodense". Bueno, como primer aspecto, se personifica a un profesional que no siempre pondera la ética en el abordaje de sus casos. El ganar un caso a cualquier precio (estilo "Abogado del diablo") incluso cometiendo actos ilícitos (Como Darín en "Carancho", donde le rompía la pierna a un mendigo para defraudar al seguro) o trabajar en cuantiosos casos corporativos tratando de influir sobre el precio de una empresa ante una posible fusión o adquisición (Lo que recuerdo haber visto hace mucho en "The Practice") son algunas de las artes a las que recurren muchos abogados de ficciones exitosas. Ergo, se relaciona al abogado vernáculo con este tipo de proyecciones, más propias del "Common-Law" que de nuestro gastado, pero siempre vigente, derecho de raigambre continental europea.
Por otro lado, salvo el caso mencionado de "Carancho", donde la historia giraba en torno a un abogado sin matrícula, con poco dinero, en general se proyecta una representación de letrados con inmensos estudios jurídicos, autos caros y una vida de lujos que pocos se dan en la realidad. Esto puede conducir a un cierto resentimiento en el público ajeno a la profesión pues cree que al abogado, el dinero le crece en los árboles.
2) El abogado y la política: Para ser presidente hay que ser abogado...falso, pero la historia Argentina contemporánea parece indicarnos lo contrario. Desde el regreso a la democracia en el 83, todos los presidentes han sido abogados. Dicen que "el que se quema con leche ve una vaca y llora", lo raro es que de seguro los próximos presidentes serán abogados. No se puede ocultar el hecho que durante este período hemos pasado las mil y una, desde hiperinflación pasando por la crisis económica del 2001, sin olvidar crisis sociales, desempleo y todo tipo de perniciosas dificultades para vivir en paz. Entonces, el refrán mencionado adquiere algún tipo de asidero para argumentar la repulsión hacía el abogado...la relación entre esta profesión y la política, y sus desviaciones (negligencia y corrupción). De todos modos en una defensa netamente corporativa, como si fuese el delegado gremial de los abogados, debo citar a otros personajes célebres, mucho más lejanos en el tiempo, pero con algo de peso e influencia en nuestra historia... influencia de la positiva. Un tal Manuel Belgrano y otro sujeto, Mariano Moreno, han sido abogados de profesión y, si bien no fueron presidentes, tuvieron alguna que otra participación en nuestra independencia. A nivel mundial, Ghandi fue abogado, al igual que Franklin Delano Roosevelt, presidente que condujo a su nación durante la gran depresión y la segunda guerra mundial, para mencionar otros líderes positivos.
Quizás la mención sirva como dato empírico, para que no se relacione de forma tan íntima la mala política con la profesión de abogado. No todo abogado con peso político ha sido un fiasco para el país, pero por qué los abogados han tenido y tienen tanto peso político, bueno, eso quizás sea motivo de otra entrada o de un profundo estudio sociológico que no estoy preparado para realizar.
3) El abogado sin vocación: Es muy probable que, de las carreras tradicionales (Abogacía, Arquitectura, Ingeniería y Medicina) la de derecho sea la que tiene mayor cantidad de estudiantes sin vocación sobre la cantidad general de inscritos. Esto puede deberse a una arraigada tradición familiar que conmina al joven a iniciarse en esta carrera o por defectos claros en el nivel medio de la educación en cuanto a la enseñanza de ciencias duras. Ergo, es mucho más probable que a futuro haya más abogados sin vocación que ingenieros, médicos o arquitectos sin vocación. Sin ánimo de ser ofensivo, yo creo que la falta de vocación puede relacionarse a incurrir en posibles errores profesionales, o, al menos, descuidos. Entonces, hay más probabilidades que el cliente se encuentre con un mal abogado que con un mal profesional de otra de las carreras tradicionales. Como las noticias malas se propagan más rápido y con más importancia que las buenas, es posible que un cliente que haya tenido una mala experiencia adquiera un odio (¿irracional?) absoluto y definitivo con los abogados, quizás reversible con la aparición de un colega mejor predispuesto o preparado. Las malas experiencias con abogados no del todo diligentes perjudican a la gran mayoría, responsables y avezados en su profesión, que ven su colectivo profesional estigmatizado. Quizás la falta de vocación marque una relación estrecha con el mal desempeño de la profesión, realmente no hay dato teórico práctico que lo demuestre, es una especulación personal. De todos modos, una mala experiencia no quita que un cliente insatisfecho pueda acudir a un excelente profesional. Un individuo no hace a la imagen de una profesión, es una excepción a la regla. Como aclaración para evitar problemas: No todo error profesional o mal abogado proviene de un colega sin vocación.
4) El abogado emprendedor: Nuevamente, cotejando la situación con el resto de las carreras tradicionales, vemos como el abogado es el profesional con mayores posibilidades de iniciar un negocio propio, llámese estudio jurídico. Para un médico, usualmente demandará años de residencia hospitalaria el poder tener la experiencia y renombre para abrir su consultorio, para un ingeniero, creo que es poco menos que una panacea aspirar a un estudio de ingeniería, lo mismo para el arquitecto, situado en un punto intermedio entre el médico y el ingeniero en cuanto a la dificultad de "largarse sólo". Para el abogado, en cambio, basta tener una estrecha agenda de contactos, un par de colegas dispuestos a arriesgarse en grupo, algo de dinero (entre muchos se reparten mejor los gastos) para poder iniciar un emprendimiento profesional. Esto puede generar ciertos roces o prejuicios de los demás profesionales. De todos modos, es una causal de odio al abogado que puede limitarse o circunscribirse a cierto sector, el de profesionales tradicionales.
5) La campanada del mal: Habitualmente las personas recurren al abogado cuando su vida tiene algún tipo de complicación legal que repercute en su vida personal. Es poco habitual que una persona busque a un abogado para hacer un chequeo de su situación legal, como ocurre con los médicos(Sin perjuicio de los abogados expertos en asesoramiento empresario, por ejemplo). La causal, resumida con el refrán (el de la vaca) puede explicar el odio a los abogados en este tópico. Nadie quiere tener que ver a un abogado pues si lo necesita, algo en su vida no anda bien, tendrá que divorciarse, algún familiar cercano ha fallecido, un deudor no le ha pagado, ha sufrido un accidente de tránsito, tiene un problema con un empleado o lo que sea que necesite, usualmente, no será bueno. El abogado es visto como un pájaro de mal agüero. De todos modos para echar por tierra esta cuestión, cabe recurrir a los médicos. Cuando una persona recurre a un profesional de la medicina, a menos que se realice un chequeo de rutina, tendrá algún mal que lo aqueje y necesite eliminar. No veo que la sociedad tenga una mala impresión de un médico cirujano, previo a entrar al quirófano, o de un médico especialista en el tratamiento del cáncer (hemátologo u oncólogo) y las situaciones que llevan a los pacientes a requerir su servicio son iguales o peores, en general peores, que casi todo campo de actuación de un abogado. Si el médico cura enfermedades y es bien visto, ponderado en la comunidad, por qué alguien que "cura" problemas legales no será ponderado como lo merece. Otra pregunta cuya respuesta no creo poder realizar en esta entrada.
6) No todos corremos ambulancias: Hay profesionales que para captar clientela tienen métodos algo especiales, contactos con médicos (los bien vistos), ambulancieros e incluso policías. Su objetivo es "agarrar" casos. Fuera de la estafa al cliente cuando perciba una eventual reparación del seguro, incluso si no se incurre en la misma, no hay dudas que el "marketing profesional" en estos supuestos está algo desviado. Lo mismo ocurre con los abogados que visitan velatorios para intentar dejar alguna que otra tarjeta profesional. Cuando una persona está herida o despidiendo un familiar, supongo que lo último que querrá ver es un abogado que pretenda aprovechar la situación para obtener rédito futuro. Estos abogados son los que derraman, con su imagen negativa, una proyección social que perjudica al resto de los colegas, que recurren a otros métodos, algo más éticos, para obtener clientes.
Ya terminando la entrada, cabe mencionar que el odio a los abogados es totalmente infundado. No se debe odiar a nadie, pero si no se puede evitar, el odio debe limitarse al profesional que motivó la reacción negativa. En el caso de la política y los abogados, no se debe odiar a los abogados pues que un presidente lo sea, no significa que sus posibles desmanejos deban derramarse sobre todo un colectivo profesional, máxime si tenemos en cuenta que el presidente, al tomar una medida impopular, no lo hace como abogado, sino como funcionario público. Que hayan abogados sin vocación que puedan incurrir en errores o no honrar la profesión como deben, no significa que los demás colegas deban entrar en la misma bolsa. Como un mal médico no hace a la medicina, un mal abogado no hace a la abogacía. Lo mismo se aplica para el tópico 6. En cuanto al punto 5, que un abogado sea necesario en situaciones apremiantes no solo no es negativo, además es positivo, pues el abogado es el único sujeto capaz volcar su conocimiento y experiencia profesional para remediar la situación perjudicial. ¿Cómo se puede tener un prejuicio u odio con alguien que te ayudará a resolver tus problemas?. Preguntas sin respuestas.
FIN DE LA ENTRADA.
Aclaración importante: Que el termino "odio" no se tome de forma coloquial en todos los supuestos, pues si bien se contempla en su sentido expreso, también comprende los prejuicios, desconfianzas e imágenes negativas para con el abogado.
1) La imagen proyectada: Si se tiene una charla con alguien completamente desprovisto de conocimientos legales, sin parientes abogados y contacto alguno con el mundo jurídico, es muy probable que tenga una imagen del abogado más cercana a las producciones cinematográficas de Hollywood que a la realidad cotidiana de un letrado argentino. El abogado charlatán cuyo objetivo es convencer a un grupo de incautos (jurado) a cualquier precio, sea con argumentos contradictorios, puestas en escena, diatribas innecesarias y tráfico de influencias, es sin dudas la proyección que muchos aceptan como valida. No voy a negar la imagen glamorosa que ofrecen las películas, con los abogados que trabajan en importantes buffetes, llaman cuentas a los casos importantes y tienen secretarias dignas de un calendario "Pirelli", pero, tristemente o no, la realidad es muy opuesta (excepto para algunos grandes estudios). El abogado difícilmente llegue a tener el poder de utilizar sus influencias en un alto nivel, tampoco, por ahora, se litiga ante un jurado en Argentina, y si se hiciera, sólo los penalistas tendrían esa oportunidad. La realidad es opuesta para la mayoría. Un trabajo a pulmón para poder sostenerse en los primeros años, muchas veces trabajar para otro abogado con más experiencia por poco dinero, poca oralidad en los procesos ajenos al ámbito penal y muchas, pero muchas horas gastadas en filas de distintas dependencias judiciales constituyen la realidad de muchos letrados argentinos, fuera de los estudios de grabación. Entonces si la realidad se modifica, también lo debería hacer la imagen. El abogado, si la gente tuviera mayor conocimiento de lo que debe hacer (o le toca vivir) de seguro sería menos odiado. Ahora cabe preguntarse por qué se odia al abogado bajo la visión "hollywoodense". Bueno, como primer aspecto, se personifica a un profesional que no siempre pondera la ética en el abordaje de sus casos. El ganar un caso a cualquier precio (estilo "Abogado del diablo") incluso cometiendo actos ilícitos (Como Darín en "Carancho", donde le rompía la pierna a un mendigo para defraudar al seguro) o trabajar en cuantiosos casos corporativos tratando de influir sobre el precio de una empresa ante una posible fusión o adquisición (Lo que recuerdo haber visto hace mucho en "The Practice") son algunas de las artes a las que recurren muchos abogados de ficciones exitosas. Ergo, se relaciona al abogado vernáculo con este tipo de proyecciones, más propias del "Common-Law" que de nuestro gastado, pero siempre vigente, derecho de raigambre continental europea.
Por otro lado, salvo el caso mencionado de "Carancho", donde la historia giraba en torno a un abogado sin matrícula, con poco dinero, en general se proyecta una representación de letrados con inmensos estudios jurídicos, autos caros y una vida de lujos que pocos se dan en la realidad. Esto puede conducir a un cierto resentimiento en el público ajeno a la profesión pues cree que al abogado, el dinero le crece en los árboles.
2) El abogado y la política: Para ser presidente hay que ser abogado...falso, pero la historia Argentina contemporánea parece indicarnos lo contrario. Desde el regreso a la democracia en el 83, todos los presidentes han sido abogados. Dicen que "el que se quema con leche ve una vaca y llora", lo raro es que de seguro los próximos presidentes serán abogados. No se puede ocultar el hecho que durante este período hemos pasado las mil y una, desde hiperinflación pasando por la crisis económica del 2001, sin olvidar crisis sociales, desempleo y todo tipo de perniciosas dificultades para vivir en paz. Entonces, el refrán mencionado adquiere algún tipo de asidero para argumentar la repulsión hacía el abogado...la relación entre esta profesión y la política, y sus desviaciones (negligencia y corrupción). De todos modos en una defensa netamente corporativa, como si fuese el delegado gremial de los abogados, debo citar a otros personajes célebres, mucho más lejanos en el tiempo, pero con algo de peso e influencia en nuestra historia... influencia de la positiva. Un tal Manuel Belgrano y otro sujeto, Mariano Moreno, han sido abogados de profesión y, si bien no fueron presidentes, tuvieron alguna que otra participación en nuestra independencia. A nivel mundial, Ghandi fue abogado, al igual que Franklin Delano Roosevelt, presidente que condujo a su nación durante la gran depresión y la segunda guerra mundial, para mencionar otros líderes positivos.
Quizás la mención sirva como dato empírico, para que no se relacione de forma tan íntima la mala política con la profesión de abogado. No todo abogado con peso político ha sido un fiasco para el país, pero por qué los abogados han tenido y tienen tanto peso político, bueno, eso quizás sea motivo de otra entrada o de un profundo estudio sociológico que no estoy preparado para realizar.
3) El abogado sin vocación: Es muy probable que, de las carreras tradicionales (Abogacía, Arquitectura, Ingeniería y Medicina) la de derecho sea la que tiene mayor cantidad de estudiantes sin vocación sobre la cantidad general de inscritos. Esto puede deberse a una arraigada tradición familiar que conmina al joven a iniciarse en esta carrera o por defectos claros en el nivel medio de la educación en cuanto a la enseñanza de ciencias duras. Ergo, es mucho más probable que a futuro haya más abogados sin vocación que ingenieros, médicos o arquitectos sin vocación. Sin ánimo de ser ofensivo, yo creo que la falta de vocación puede relacionarse a incurrir en posibles errores profesionales, o, al menos, descuidos. Entonces, hay más probabilidades que el cliente se encuentre con un mal abogado que con un mal profesional de otra de las carreras tradicionales. Como las noticias malas se propagan más rápido y con más importancia que las buenas, es posible que un cliente que haya tenido una mala experiencia adquiera un odio (¿irracional?) absoluto y definitivo con los abogados, quizás reversible con la aparición de un colega mejor predispuesto o preparado. Las malas experiencias con abogados no del todo diligentes perjudican a la gran mayoría, responsables y avezados en su profesión, que ven su colectivo profesional estigmatizado. Quizás la falta de vocación marque una relación estrecha con el mal desempeño de la profesión, realmente no hay dato teórico práctico que lo demuestre, es una especulación personal. De todos modos, una mala experiencia no quita que un cliente insatisfecho pueda acudir a un excelente profesional. Un individuo no hace a la imagen de una profesión, es una excepción a la regla. Como aclaración para evitar problemas: No todo error profesional o mal abogado proviene de un colega sin vocación.
4) El abogado emprendedor: Nuevamente, cotejando la situación con el resto de las carreras tradicionales, vemos como el abogado es el profesional con mayores posibilidades de iniciar un negocio propio, llámese estudio jurídico. Para un médico, usualmente demandará años de residencia hospitalaria el poder tener la experiencia y renombre para abrir su consultorio, para un ingeniero, creo que es poco menos que una panacea aspirar a un estudio de ingeniería, lo mismo para el arquitecto, situado en un punto intermedio entre el médico y el ingeniero en cuanto a la dificultad de "largarse sólo". Para el abogado, en cambio, basta tener una estrecha agenda de contactos, un par de colegas dispuestos a arriesgarse en grupo, algo de dinero (entre muchos se reparten mejor los gastos) para poder iniciar un emprendimiento profesional. Esto puede generar ciertos roces o prejuicios de los demás profesionales. De todos modos, es una causal de odio al abogado que puede limitarse o circunscribirse a cierto sector, el de profesionales tradicionales.
5) La campanada del mal: Habitualmente las personas recurren al abogado cuando su vida tiene algún tipo de complicación legal que repercute en su vida personal. Es poco habitual que una persona busque a un abogado para hacer un chequeo de su situación legal, como ocurre con los médicos(Sin perjuicio de los abogados expertos en asesoramiento empresario, por ejemplo). La causal, resumida con el refrán (el de la vaca) puede explicar el odio a los abogados en este tópico. Nadie quiere tener que ver a un abogado pues si lo necesita, algo en su vida no anda bien, tendrá que divorciarse, algún familiar cercano ha fallecido, un deudor no le ha pagado, ha sufrido un accidente de tránsito, tiene un problema con un empleado o lo que sea que necesite, usualmente, no será bueno. El abogado es visto como un pájaro de mal agüero. De todos modos para echar por tierra esta cuestión, cabe recurrir a los médicos. Cuando una persona recurre a un profesional de la medicina, a menos que se realice un chequeo de rutina, tendrá algún mal que lo aqueje y necesite eliminar. No veo que la sociedad tenga una mala impresión de un médico cirujano, previo a entrar al quirófano, o de un médico especialista en el tratamiento del cáncer (hemátologo u oncólogo) y las situaciones que llevan a los pacientes a requerir su servicio son iguales o peores, en general peores, que casi todo campo de actuación de un abogado. Si el médico cura enfermedades y es bien visto, ponderado en la comunidad, por qué alguien que "cura" problemas legales no será ponderado como lo merece. Otra pregunta cuya respuesta no creo poder realizar en esta entrada.
6) No todos corremos ambulancias: Hay profesionales que para captar clientela tienen métodos algo especiales, contactos con médicos (los bien vistos), ambulancieros e incluso policías. Su objetivo es "agarrar" casos. Fuera de la estafa al cliente cuando perciba una eventual reparación del seguro, incluso si no se incurre en la misma, no hay dudas que el "marketing profesional" en estos supuestos está algo desviado. Lo mismo ocurre con los abogados que visitan velatorios para intentar dejar alguna que otra tarjeta profesional. Cuando una persona está herida o despidiendo un familiar, supongo que lo último que querrá ver es un abogado que pretenda aprovechar la situación para obtener rédito futuro. Estos abogados son los que derraman, con su imagen negativa, una proyección social que perjudica al resto de los colegas, que recurren a otros métodos, algo más éticos, para obtener clientes.
Ya terminando la entrada, cabe mencionar que el odio a los abogados es totalmente infundado. No se debe odiar a nadie, pero si no se puede evitar, el odio debe limitarse al profesional que motivó la reacción negativa. En el caso de la política y los abogados, no se debe odiar a los abogados pues que un presidente lo sea, no significa que sus posibles desmanejos deban derramarse sobre todo un colectivo profesional, máxime si tenemos en cuenta que el presidente, al tomar una medida impopular, no lo hace como abogado, sino como funcionario público. Que hayan abogados sin vocación que puedan incurrir en errores o no honrar la profesión como deben, no significa que los demás colegas deban entrar en la misma bolsa. Como un mal médico no hace a la medicina, un mal abogado no hace a la abogacía. Lo mismo se aplica para el tópico 6. En cuanto al punto 5, que un abogado sea necesario en situaciones apremiantes no solo no es negativo, además es positivo, pues el abogado es el único sujeto capaz volcar su conocimiento y experiencia profesional para remediar la situación perjudicial. ¿Cómo se puede tener un prejuicio u odio con alguien que te ayudará a resolver tus problemas?. Preguntas sin respuestas.
FIN DE LA ENTRADA.
martes, 18 de noviembre de 2014
¿QUÉ MATERIAS DEBERÍAN AGREGARSE A LA CARRERA?
En esta entrada, que pretendo sea breve, mi intención es enunciar algunas materias que en muchas facultades no se dictan, pero que serán necesarias/imprescindibles en el futuro profesional.
Derecho Informático: Entendiendo que esta materia deberá incursionar en las relaciones jurídicas creadas en virtud del mundo cibernético. Todo aquello que pueda ocurrir en Internet, deberá ser abordado por esta materia, desde el "Grooming", hasta el "Cyberbullying", pasando por contratos celebrados mediante la utilización de servidores Web, nociones genéricas en redes y sus posibles vulneraciones y demás aspectos que yo, al no ser un experto en el asunto ni mucho menos, no podré enunciar. No sólo es una materia necesaria por la trascendencia actual del mundo virtual, además, en un futuro profesional con tantos abogados volcados a las ramas tradicionales, puede ser una salida laboral segura para aquel que desee incursionar en estos saberes. Hay universidades que ofrecen maestrías en derecho informático, o de las nuevas tecnologías (Ej, la UCA), sin embargo hay muchos estudiantes, devenidos en abogados, que probablemente no puedan acceder a estos privilegios e incluso, si pudieran, el actualizar el caudal de conocimiento de acuerdo a la época, nunca está de más.
Derecho Ambiental: Es una materia obligatoria en algunas universidades, por ejemplo, la UNC, que la imparte en el sexto año, bajo el nombre de Derecho de los Recursos Naturales y Ambiental. En mi universidad (UNMDP) se la incluye dentro de las materias optativas, bajo el mismo nombre, si bien en el pasado formaba parte de las materias obligatorias. Creo que esto es un claro retroceso.
Con una vigencia que aparentó fugaz y llegó para quedarse, el Derecho Ambiental será necesario para formar profesionales avezados en las técnicas profesionales para prevenir, contener y reparar los daños causados al medio en que vivimos, todo bajo la órbita del conocimiento e interpretación de los instrumentos legales que rijan la cuestión.
Derecho de Responsabilidad Civil: Uno de los aspectos con más relevancia profesional de un abogado civilista. En algunas universidades, se incluye la enseñanza de este aspecto dentro de Derecho Civil II, o Derecho de las Obligaciones. Sin embargo, dada la magnitud teórico y, sobre todo, práctica, del ámbito de responsabilidad civil, creo conveniente que se enseñe como materia aparte. Recuerdo, cuando cursé "Obligaciones", que la extensión de la materia era realmente importante, y gran parte de esa extensión correspondía al aspecto de la responsabilidad. Ergo, se dispone de poco tiempo para abordar aspectos cuya incidencia profesional será inmensa, inevitable para todo letrado que decida dedicarse al Derecho Civil.
Taller de Oratoria: En muchas universidades, incluyendo a la mía, hay comisiones que toman parciales orales a sus alumnos, para medir el grado de fluidez con que pueden bajar el conocimiento aprehendido durante la cursada (o preparación de la materia, si la dan libre). De todos modos, incluso teniendo en cuenta la circunstancia mencionada, creo que el abogado debe estar preparado con creces para afrontar escenarios de conflicto que requieran sutileza, conocimiento y altura de su parte, y estos atributos no se adquieren sólo con parciales orales. No piensen que la utilidad de saber expresarse o adquirir técnicas se limita, habitualmente, al ámbito de actuación de los penalistas, que deben alegar y expresarse verbalmente en los juicios orales. Si bien para estos profesionales será fundamental aprender a expresarse, también para los abogados que se dediquen a otras ramas podrá serles útil, para, por ejemplo, dialogar y comunicarse con otros colegas y clientes. El aspecto oral no agota un taller de oratoria (pese a que el nombre pueda indicar lo contrario), pues será necesario preparar al alumno en cuestiones vinculadas al lenguaje corporal, incluso más relevantes que saber expresarse con palabras y expresiones adecuadas a la situación que le tocará afrontar. El preparar debates y estimular a los alumnos a que defiendan intereses contrapuestos también sería un buen ejercicio académico.
Estas son algunas materias que deberían enseñarse, según mi parecer, en las facultades de derecho del siglo XXI. Seguramente algunas hayan quedado afuera, dada su escasa magnitud teórica pero sepan que serán bien recibidos los comentarios que pretendan enunciarlas o cuestionar la inclusión de alguna de las que mencioné.
Derecho Informático: Entendiendo que esta materia deberá incursionar en las relaciones jurídicas creadas en virtud del mundo cibernético. Todo aquello que pueda ocurrir en Internet, deberá ser abordado por esta materia, desde el "Grooming", hasta el "Cyberbullying", pasando por contratos celebrados mediante la utilización de servidores Web, nociones genéricas en redes y sus posibles vulneraciones y demás aspectos que yo, al no ser un experto en el asunto ni mucho menos, no podré enunciar. No sólo es una materia necesaria por la trascendencia actual del mundo virtual, además, en un futuro profesional con tantos abogados volcados a las ramas tradicionales, puede ser una salida laboral segura para aquel que desee incursionar en estos saberes. Hay universidades que ofrecen maestrías en derecho informático, o de las nuevas tecnologías (Ej, la UCA), sin embargo hay muchos estudiantes, devenidos en abogados, que probablemente no puedan acceder a estos privilegios e incluso, si pudieran, el actualizar el caudal de conocimiento de acuerdo a la época, nunca está de más.
Derecho Ambiental: Es una materia obligatoria en algunas universidades, por ejemplo, la UNC, que la imparte en el sexto año, bajo el nombre de Derecho de los Recursos Naturales y Ambiental. En mi universidad (UNMDP) se la incluye dentro de las materias optativas, bajo el mismo nombre, si bien en el pasado formaba parte de las materias obligatorias. Creo que esto es un claro retroceso.
Con una vigencia que aparentó fugaz y llegó para quedarse, el Derecho Ambiental será necesario para formar profesionales avezados en las técnicas profesionales para prevenir, contener y reparar los daños causados al medio en que vivimos, todo bajo la órbita del conocimiento e interpretación de los instrumentos legales que rijan la cuestión.
Derecho de Responsabilidad Civil: Uno de los aspectos con más relevancia profesional de un abogado civilista. En algunas universidades, se incluye la enseñanza de este aspecto dentro de Derecho Civil II, o Derecho de las Obligaciones. Sin embargo, dada la magnitud teórico y, sobre todo, práctica, del ámbito de responsabilidad civil, creo conveniente que se enseñe como materia aparte. Recuerdo, cuando cursé "Obligaciones", que la extensión de la materia era realmente importante, y gran parte de esa extensión correspondía al aspecto de la responsabilidad. Ergo, se dispone de poco tiempo para abordar aspectos cuya incidencia profesional será inmensa, inevitable para todo letrado que decida dedicarse al Derecho Civil.
Taller de Oratoria: En muchas universidades, incluyendo a la mía, hay comisiones que toman parciales orales a sus alumnos, para medir el grado de fluidez con que pueden bajar el conocimiento aprehendido durante la cursada (o preparación de la materia, si la dan libre). De todos modos, incluso teniendo en cuenta la circunstancia mencionada, creo que el abogado debe estar preparado con creces para afrontar escenarios de conflicto que requieran sutileza, conocimiento y altura de su parte, y estos atributos no se adquieren sólo con parciales orales. No piensen que la utilidad de saber expresarse o adquirir técnicas se limita, habitualmente, al ámbito de actuación de los penalistas, que deben alegar y expresarse verbalmente en los juicios orales. Si bien para estos profesionales será fundamental aprender a expresarse, también para los abogados que se dediquen a otras ramas podrá serles útil, para, por ejemplo, dialogar y comunicarse con otros colegas y clientes. El aspecto oral no agota un taller de oratoria (pese a que el nombre pueda indicar lo contrario), pues será necesario preparar al alumno en cuestiones vinculadas al lenguaje corporal, incluso más relevantes que saber expresarse con palabras y expresiones adecuadas a la situación que le tocará afrontar. El preparar debates y estimular a los alumnos a que defiendan intereses contrapuestos también sería un buen ejercicio académico.
Estas son algunas materias que deberían enseñarse, según mi parecer, en las facultades de derecho del siglo XXI. Seguramente algunas hayan quedado afuera, dada su escasa magnitud teórica pero sepan que serán bien recibidos los comentarios que pretendan enunciarlas o cuestionar la inclusión de alguna de las que mencioné.
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