SISTEMA PENAL: UNA MAQUINA DESTINADA A FALLAR

    Lo primero en este análisis es dilucidar como se conforma el sistema penal. Para ser breve, el poder policial, los jueces y legisladores son los operadores principales del poder punitivo estatal. En las últimas semanas el tema "inseguridad" ha sido puesto en las primeras planas mediáticas y como problema fundamental en la sociedad, aun superando a la inflación y el desempleo. Todos son abogados penalistas, desde la señora que compra un kilo de pan en la despensa de la esquina hasta el conductor rubión de las noches de américa. ¿Está mal?, no, nunca he dicho eso, creo, incluso en sentido contrario, que el derecho penal,  por su inmediatez social,  está al pie de cañón en cuanto a opiniones livianas y superficiales. No está mal que así sea pues si el estado se encuentra interesado en castigar es porque se diseñó una ficción legal por la que el ciudadano, muy ocupado en sus asuntos, es despojado del derecho a inmiscuirse activamente en estos temas y es el Agente Fiscal (o juez de instrucción) quien se encarga de perseguir a los delincuentes. Es decir, el sistema penal se basa en la idea, a mi entender cada vez más falsa, que los ciudadanos estamos de acuerdo en que otro sujeto persiga y sobre todo, aceptamos que persiga recurriendo a recursos legales que, sometidos a control popular, no serían para nada ponderados.
    El movimiento constitucional de 1994 y su incorporación con rango de tal a numerosas convenciones de Derechos Humanos han cercado al sistema penal. Desde los medios se preguntan cual es la razón valida que permite apartar a un sujeto que intento robar de la cárcel. La respuesta es sencilla y se encuentra, por ejemplo, en el artículo 9 Apartado 3 Parte 2 del Pacto  Internacional de Derechos Civiles y políticos que dice, con otras palabras, que la prisión es la excepción a un régimen donde impera la libertad del imputado. Luego se considera la presencia en el proceso, para la ejecución de medidas y eventual ejecución del fallo como posible medio restrictivo de la libertad. El código de procedimientos de la Provincia de Buenos Aires en el artículo 171 reza las causales para denegar la excarcelación: Indicios vehementes de que el imputado eludirá la acción de la justicia o entorpecerá la investigación...en pocas palabras, un artículo ajustado al precepto supra legal analizado. Entonces, si un sujeto ha cometido un hecho delictivo cuya pena en expectativa es irrisoria, ¿por qué habría de privarlo de libertad si al terminar el proceso obtendrá la ejecución condicional o, previamente,  la suspensión del juicio a prueba o, incluso, consumirá la gran mayoría de la pena posible en prisión preventiva?. En la mayoría de los casos los imputados no cuentan con medios materiales para eludir la acción de la justicia, es decir, no tienen dinero para irse del país o estar escondidos demasiado tiempo ni organizaron una logística mafiosa para destruir pruebas o presionar testigos, cosa que encuadraría en el segundo supuesto, es decir, entorpecimiento de la investigación. El código no ofrece otra posibilidad y si la ofreciera sería inconstitucional pues iría en desmedro del artículo visto. Aquí corresponde entender a los jueces que son los depositarios de la ira mediática y popular cuando no han participado en la deliberación, suscripción y ratificación del pacto ni han formado parte en la convención constituyente que tuvo la brillante idea de permitir que la política penal de un país sea teledirigida por organismos situados a miles de kilómetros de distancia. Aquí se nota un claro divorcio entre lo que la sociedad desea y lo que recibe pues si bien es lógico que la libertad sea la regla, no siempre la interpretación a un postulado tan amplio como el analizado, se realiza conforme a lo buscado. Para clarificar, un ejemplo. Si un sujeto ha robado algo de escaso valor  es ilógico que sea sometido a prisión preventiva pues probablemente no se llegue ni a un juicio oral, por la característica del hecho,  pero si el mismo sujeto ingresa a una propiedad, golpea a una familia y sustrae objetos materiales aquí no es tan claro, sin embargo no todos los que cometen tales hechos pasan el proceso privados de su libertad pues no necesariamente vayan a entorpecer la investigación o haya un peligro de fuga y añadir un criterio extra no seria bien visto por la comunidad internacional. Los jueces en estos casos intentan que el hecho encuadre dentro del articulado procesal aunque no necesariamente así ocurra, es decir, para evitar el escarmiento ciudadano hacen que un sujeto sea peligroso para el proceso o pueda huir a la acción de la justicia pese a que en muchos casos se trata de personas con pocas probabilidades de cometer tales hechos. En otros casos se aplica la ley, que mal que pese en este caso es lo que se debe hacer, basada estrictamente en el hecho, sin forzarlo, pues el sujeto tiene domicilio u ofrece caución juratoria, pero durante el proceso se está dejando libre a alguien que es realmente peligroso para sus semejantes y que quizás, al cometer un hecho más grave, despierte la ira de los medios y ciudadanos que, como siempre, recaerán en el juez que se encuentra entre la espada y la pared.
     Yo considero con firmeza que el diseño de una política penal seria comienza desde el poder legislativo. Supongo que no he descubierto nada, menos en esta materia. El código penal es un conjunto de parches contradictorios que debería revisarse en su totalidad pero nada, absolutamente nada, podrá hacerse si las convenciones internacionales ratificadas por la nación (incorporadas con jerarquía constitucional) no son denunciadas. Si la convención de Derechos del Niño nos dice que a un menor de 18 años de edad no se le aplicará la prisión perpetua entonces estamos ante una regulación legal que no contempla las particularidades de muchos menores que han cometido delitos que la merecen, y cuando aludo a particularidades me refiero a las sociales, las que viven miles de personas todos los días y están lejos de los despachos de los legisladores o jueces.
     La cárcel no es una gran alternativa, es una realidad, pero si se ensayan arrestos domiciliarios o semi-detenciones o regímenes de libertad asistida que no tienen control, entonces todo sistema que se intente fallará. Aquí ingreso en la fase práctica del sistema, lo que excede a los legisladores y abarca a funcionarios judiciales, en general de ejecución penal y quienes se encargan de vigilar el cumplimiento de la restricción a la libertad. Entonces si los sistemas paralelos a la prisión física son malos u ofrecen muchos defectos  la prisión se transforma en el capitalismo: Un sistema que muchos teóricos cuestionan con argumentos sólidos pero que nadie puede desbancar pues aun no hay alternativas más efectivas.
     Entonces, a modo de reseña, el sistema se encuentra formado de la siguiente manera: Convenciones de rango constitucional que contienen disposiciones dogmáticamente brillantes pero de cumplimiento material imposible (para nuestro país) que obligan a los legisladores a dictar leyes en consonancia,  para saltear el control de convencionalidad, que luego serán aplicadas por jueces sabiendo que en materia penal no pueden hacer decir a la ley lo que no dice pues se violaría el principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la constitución nacional. Luego en la etapa práctica mecanismos "resocializadores" aplicados a medias con errores manifiestos y por último pero no menos importante, una policía formada en poco tiempo, con sueldos bajos y no sindicalizada que debe enfrentar delincuentes cada vez más violentos ante la penetración de la droga en los barrios post crisis de 2001. Si esto no es un sistema destinado a fallar, que me digan lo que es.
     Que quede bien claro, no estoy pidiendo la abolición de las garantías a los imputados y condenados. Si se han consagrado es porque durante siglos las penas fueron desproporcionadas y los procesos injustos, oscuros y arbitrarios. Sin embargo como toda manifestación del derecho debería darse prioridad a la actualidad social y no detenerse en convenciones redactadas hace varias décadas que no la respetan. Desvincularse de aquellos aspectos convencionales que impidan el diseño de una política penal adecuada a la realidad imperante es necesario para satisfacer a la sociedad...y debe satisfacerse a la sociedad pues el castigo se hace en su nombre, nadie es dueño del poder de castigar o mejor dicho,  es de todos. Para evitar lo tan temido que es la perdida de consenso en que descansa todo sistema, deberá plantearse algún cambio a futuro. El primer paso para sentir alerta es la justicia por propia mano (que ha ocurrido mediante linchamientos), luego se pasará a la perdida de consenso y de ahí a la ausencia de leyes...un paso.

COPARTICIPACIÓN FEDERAL

El sistema de coparticipación federal se encuentra regulado en nuestro país por la ley 23548, promulgada el 22 de Enero de 1988. Su artículo 2 establece que el régimen de distribución está previsto para los impuestos de alcance nacional. Los impuestos nacionales son, entre otros, el Impuesto al Valor Agregado (IVA), el impuesto a las ganancias, el impuesto al crédito y débito de cuenta corriente, también llamado impuesto al cheque, impuestos sobre la telefonía celular y satelital, impuesto sobre combustibles líquidos y gas natural.

       Ahora, habiendo hecho una enunciación, corresponde adentrarse nuevamente en la ley de coparticipación. Su artículo 3 designa los porcentajes destinados a la nación (42,34) y los que van a las provincias (54,66), en ambos casos, de forma automática. El artículo 4 establece el porcentaje de distribución entre las provincias en el caso de impuestos nacionales que a ellas les sean coparticipados. Sin ánimo de enunciar la lista completa, cabe destacar que la entidad autónoma que recibe, según la ley, el mayor porcentaje, es la Provincia de Buenos Aires (19,33%). La que menos recibe es Neuquén, con 1,54%.

   Esta ley es la regulación marco que prescribe el inciso 2 del artículo 75 de la Constitución Nacional cuanto reza "...Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos...". Cabe aclarar que, curiosamente, la ley es del año 88, previa reforma del 94 que dio forma al artículado constitucional referido.

Hasta aquí, lo ideal, el régimen normativo que en pureza parece ser satisfactorio. Su esquema de coparticipación establece la remisión automática de fondos nacionales a las provincias sin contemplar la utilización política de los ingresos y la proporción no es para nada descabellada. La nación conserva un 42 porciento de los ingresos percibidos por impuestos nacionales y un 54 porciento se distribuye entre las provincias a tenor de criterios bastante lógicos, es decir, las provincias más pobladas, donde hay mayor producción, consumo y demás  hechos imponibles susceptibles de ser gravados, perciben una porción más importante de impuestos, basándose en criterios proporcionales.

Pero no siempre lo que aparenta ser perfecto en realidad lo es. Los parámetros distributivos han mutado a lo largo de los años según el criterio del Poder Ejecutivo. Así se registraron períodos donde la nación coparticipaba el 30 % de impuestos nacionales a las provincias, conservando gran parte del 70 % restante. En ocasiones la imperiosa necesidad de los gobernadores de afrontar los gastos en sus provincias los lleva a alinearse detrás de un proyecto político, no siempre por convicciones propias, encabezado por el presidente de turno, con el fin de mantener la paz social de sus gobernados.

El artículo 1 de la Constitución Nacional adopta la forma federal de gobierno, sin embargo la disposición efectiva de una gran parte de la riqueza de una nación descansa en la figura del presidente en ejercicio, quien atribuye fondos públicos según criterios discrecionales basados en amistad o enemistad política con un gobernador. Con esto queda claro que un sistema que se dice federal no puede permitir que el manejo de las finanzas públicas esté tan centralizado y, sobre todo, que muchos gobernadores se "arrastren" para obtener las rentas que por ley le pertenecen.

Si el país desease ingresar en un pleno federalismo superador considero que la categoría "impuestos nacionales" debería extinguirse. Las provincias deberían ser soberanas en cuanto a la percepción total de los impuestos originados dentro de sus límites jurisdiccionales. El hecho imponible sería indiferente para la percepción pues se eliminaría la distinción entre impuestos provinciales y nacionales.

El sistema mentado se utiliza en los impuestos provinciales, como el que se aplica a los ingresos brutos, por mencionar el ejemplo más demostrativo. El congreso federal seguirá siendo útil pues diagramará la tipicidad impositiva, es decir que las provincias no podrán crear más impuestos que los percibidos actualmente por la nación, salvo que el congreso federal por ley apruebe la creación de un nuevo impuesto. En cambio, en cuanto a los montos, percepción y utilización, las provincias gozarán de pleno poder sobre la porción impositiva que la nueva ley autorice a retener.

Con este sistema, a los impuestos provinciales se le sumarían los, por el momento, nacionales. El congreso al dictar la nueva ley, previa reforma constitucional, deberá tener en cuenta la riqueza de las provincias con el fin de no perjudicar a aquellas más humildes. Es necesario, bajo este sistema, crear un fondo nacional de distribución de impuestos coparticipados. La provincia más rica conservará una cantidad menor de impuestos percibidos, en términos porcentuales, en relación a las más pobres. Se establecería una escala móvil teniendo en cuenta las variaciones del Producto Bruto Interno Geográfico año a año y, obviamente, la magnitud económica y productiva de cada provincia. Un ejemplo será más ilustrativo. La Provincia de Buenos Aires es la más rica del país, entonces, bajo este esquema, coparticipará un 25 porciento de los ingresos percibidos y conservará el 75 porciento restante. Chaco o Formosa o la provincia que en un año determinado sea la más pobre, coparticipará un 5 porciento al fondo nacional o, según el caso, no coparticipará nada, dependiendo de su situación económica al fin de un año fiscal. Con el mismo criterio pero aplicado a la inversa se distribuirán los ingresos del fondo nacional de distribución de impuestos coparticipados (FNDIC), o sea el "orden de pobreza" indicará, de más a menos, que provincias recibirán mayores ingresos.

En estos términos, si bien no abordaré un tema fundamental como es la riqueza variable de los distintos partidos (o departamentos) dentro de las provincias y su aporte al fisco provincial, el sistema ha de ser más justo y equitativo. Las provincias más ricas no verán perjudicada su situación por alinearse (o no hacerlo) a la política del ejecutivo nacional, mientras que las más pobres podrán, además de conservar casi la totalidad de sus ingresos impositivos, recibir aportes proporcionales del FNDIC.

Es díficil no politizar la situación. En la actualidad hay algunas provincias (Chaco, Santiago del Estero) que reciben una porción impositiva desproporcionada a su realidad económica, en pocas palabras, reciben más de lo que merecen por la inversión, producción y consumo que se desarrollan en sus territorios. En la otra orilla, provincias como Córdoba reciben menos de lo que deberían. El caso cordobés es paradigmático pues la provincia inició, a mediados de 2013, una demanda por más de 3 mil millones de pesos contra el estado nacional por apropiarse indebidamente de fondos coparticipables. El esquema de discrecionalidad cercano a lo unitario que tenemos en la actualidad ofrece este tipo de situaciones y el principal perjudicado es el habitante de una provincia rica donde no hay una proporción directa entre actividad económica desarrollada y sustrato monetario para sostenerla.

Si el sistema aún no convence, he de mencionar algo fundamental, la oscuridad en el manejo de fondos públicos. Supongo que a nadie he de sorprender con esta expresión, todos sabemos que detrás de la asignación de recursos no siempre se considera el desarrollo de los pueblos o la mayor productividad, a veces, el dinero sirve para tejer alianzas, en el mejor de los casos, o simplemente para la corrupción. Yo me ubico en una posición realista, creo que la corrupción no desaparecerá, pero un sistema donde un individuo a cargo del ejecutivo nacional tiene discrecional poder de manejo monetario, es más proclive a la corrupción que un modelo donde tal manejo recae en 24 personas. Si a estas 24 personas adherimos la posibilidad de incluir a los municipios en el nuevo sistema impositivo federal, que podrían conservar y coparticipar impuestos según su jerarquía económica, entonces el "efecto licuador" de la discrecionalidad y potencial corrupción aumenta notoriamente.

Como en toda posición extrema (la que he propuesto) se admiten grises. No es necesario destruir el sistema impositivo argentino en su totalidad. La posible "provincialización" de sólo algunos impuestos nacionales manteniendo otros en la situación actual es una posible solución moderada. Quizás respetando el marco normativo actual también se pueda llegar a buen puerto, como he mencionado en el primer párrafo, la proporción coparticipable según la ley 23548 es lógica. Quizás debería trabajarse con especialistas en la materia la posibilidad de adecuar de forma móvil los porcentajes fijados en la ley con estrictas consideraciones económicas y no establecer escalas fijas que pronto serán poco prácticas. Para esto debería crearse una comisión fiscalizadora, de rango nacional, que mida la productividad de cada provincia y determine la escala porcentual en consecuencia.

Son sólo propuestas, quien sabe...

DERECHO Y ROBÓTICA

  Las nuevas tecnologías siempre han significado un desafío para los legisladores y, desde luego, los jueces. Desde la revolución industrial la raza humana ha encontrado nuevas maneras de cuestionar lo conocido. Pueden ser vacunas de dudosa reacción en la humanidad, maquinas aeroespaciales más potentes que incluso obligaron a las Naciones Unidas a crear un Tratado de Espacio Ultraterrestre con un protocolo relativo a los astronautas y en un futuro no muy lejano, la robótica será el arquetipo del cambio social producido por las nuevas tecnologías, al desafiar la absoluta realidad que nos indica que las maquinas actuales no tienen poder de discernir los actos que realizan.
   Pero el cambio no es lejano, lo que ahora es ciencia ficción en 20 o 30 años será realidad. El hombre está empecinado en tercerizar tareas, en principio desagradables, en personas de países más pobres que no tienen tapujos en aceptar trabajos para subsistir, pero incluso va más allá al concebir la posibilidad de diseñar seres con un grado cada vez más alto de cognición, para que realicen estas y otras tareas. No siempre la derivación de actividades odiosas es el motivo del avance científico, también la tendencia humana, canalizada mediante la ciencia, de explorar nuevos caminos, lleva a científicos a desarrollar prototipos de maquinas que imitan, año a año, con mayor perfección el arte de pertenecer a la raza humana.
    ¿Y que ocurre con el derecho?  Hoy día el sujeto común no tiene a disposición maquinas lo suficientemente inteligentes para dudar si su actuación se debió a un proceso cognitivo propio o a una programación predeterminada por su creador. Entonces, las maquinas siendo meres artefactos, están exentas de responsabilidad. Si una maquinaria causó un daño, desde el prisma Civil la responsabilidad corresponderá a su dueño o guardián, pues aún con todo el esfuerzo intelectual no podemos todavía admitir que algo distinto a un hombre pueda tener poder de decisión y modificación sobra el mundo que lo rodea. Penalmente, la maquina será un medio, un instrumento inerte, utilizado por el hombre para causar un daño, por consiguiente quien dispuso de ella será el sujeto activo del délito en cuestión. Las maquinas son como animales, sin poder de discriminar la magnitud de sus actos y nadie en su sano juicio, actualmente, cuestionará el todopoderoso alcance del obrar humano en el mundo jurídico.
    Pero a futuro la situación no es tan clara, aquí comienzan las situaciones escamosas que requieren un complejo análisis. El ser humano desarrollará Robots que serán humanoides, imitarán nuestra forma de caminar, podrán dialogar (incluso ahora pueden) e incluso pensar...me detengo en esto último, si un robot dispone de poder cognitivo, ¿puede ser responsable de los actos que realiza?. Acá surge otro interrogante, ¿cual es la frontera jurídica que utilizará el hombre para separar el obrar de una maquina sin poder de decisión de un Robot plenamente responsable de sus actos?, en otras palabras, el arte de pensar no es simple, incluso para determinar al humano inimputable la frontera no siempre es clara por ello, los procesos "intelectuales" de las maquinas son un desafío aún más complejo. Cuando los científicos puedan recrear en un robot algo similar a un cerebro humano, con cientos de miles de millones de conexiones neuronales, no dejaremos de estar en presencia de un ser "sui generis", que incluso siendo lo suficientemente inteligente para tomar decisiones, no deja de estar programado por un hombre. Aquí la cuestión consiste en dilucidar el grado de programación que haya tenido la maquina, pues si se trata de robots todavía precarios, es claro que toda acción para la cual no haya sido programado hará responsable al hombre (o empresa) que lo haya construido, o al sujeto que disponga de sus servicios. ¿Y para las acciones para las que fue programado?, acá surge la duda y habrá que juzgar el grado de cognición alcanzado por la maquina para discernir su grado de responsabilidad. Esto no ofrece problemas en la actualidad ni en un futuro cercano, pero creanlo o no, en 50 o 100 años será un tema de discusión insoslayable.
    Pensemos desde el punto de vista Civil. Si un robot causa un daño para una acción ajena a su programación no tengo dudas que actúo como "una cosa", por ende será responsable su dueño o guardián por el vicio o riesgo de tal cosa. Si fue programado para la acción que realizó o lo fue para una cantidad ilimitada de acciones, entonces, alcanzado un cierto grado de sofisticación, estaremos en presencia de responsabilidad subjetiva del humanoide que ha realizado la acción analizada. De todos modos aún en este supuesto, será necesario recurrir (de modo forzado por cierto) a la responsabilidad objetiva del dueño o guardián pues, en caso opuesto, todo reclamo se tornaría de imposible cumplimiento pues no es sencillo imaginar que un humanoide posea patrimonio propio  para resarcir a la víctima.
    Sin dudas la ciencia jurídica requerirá el auxilio de ramas del saber muy lejanas. Será imperioso que los científicos divulguen sus avances y marquen la frontera, de acuerdo a sus conocimientos, entre maquinas sin poder de decisión y seres artificiales inteligentes y, en este último caso, enumeren las acciones para las que lo son. Esto facilitará la tarea de los legisladores y los jueces del futuro no tan distante, para merituar el grado de responsabilidad de una maquina y el grado de disposición que un ser humano realice sobre ella, para dilucidar que tan imputable le es el acto de un ser inteligente.
   Hoy es 11 de Septiembre de 2014, el planteo disparará jocosas bromas en muchos de los lectores, no dudo que sea así, toda la tecnología a nuestra disposición requiere la "mano del hombre" para su funcionamiento, desde un celular o computadora hasta un automóvil, pero en 30 o 40 años la situación sería otra, habríamos avanzado tanto en la robotica que el dilema no será que responsabilidad tiene el hombre...habremos de definir que responsabilidad tiene la maquina. Entender que el futuro es cada vez más cercano (sin decir que ya llegó para no trillar frases) es imperioso para comprender el mundo que no solo le dejaremos a nuestros hijos, sino que viviremos muchos de nosotros.

MODIFICACIÓN DE LA CARRERA

  Como aspecto inicial, debo aclarar que si bien en la entrada anterior referí la necesidad de incorporar a la carrera materias que permitan profundizar en el conocimiento del derecho, de modo teórico, no es menos cierto que el mercado laboral posee sus particularidades que están lejos de ser modificadas o cuestionadas desde un humilde blog. Por ello, las entradas anteriores operan sin perjuicio de lo que desarrollaré en los párrafos siguientes.
   La mayoría absoluta de las carreras de derecho del país poseen un esquema de estudios similar. Un par de materias iniciales para adentrar al estudiante en la abogacía, cinco civiles, Penal parte general, parte especial, procesales (tanto Civil como Penal), laboral, administrativo (en algunas carreras estas dos materias tienen sus procesales), las internacionales, comerciales (Parte general, sociedades y quiebras) y las prácticas. Al culminar el estudio de grado, quien se recibe ha incorporado aprendizaje general, sabe algo de todo pero mucho de casi nada, salvo que sea un estudiante muy decidido a elegir una rama y haya profundizado en ella paralelamente mientras avanzaba en la carrera.
   El mercado laboral no tiene contemplaciones en estos aspectos, poco le importa la formación "todista" del egresado, por ende quien desee obtener un buen empleo deberá, financiándose como pueda, acudir a posgrados para satisfacer los requerimientos de las empresas o firmas de abogados. En la actualidad, despojado de toda visión utópico romántica de otras entradas, al abogado no le alcanza simplemente con el título de grado (a menos que ejerza en un pueblo o ciudad pequeña) mas deberá adentrarse en una especialización y contar con un nivel avanzado de algún idioma extranjero, ingles de preferencia. Como el médico especialista valúa mejor su trabajo que un clínico, el abogado que atiende todos los asuntos está en desventaja con aquel profesional que escoge una rama y profundiza sus conocimientos, tanto a la hora de afrontar un asunto como de valorar su consulta.
   La propuesta es simple, las carreras de derecho del país deberían modificar sus planes de estudio ofreciendo especializaciones. Los primeros 2 años contendrían la parte general de la carrera, incluyendo Teoría General de Derecho, una parte general de Derecho Civil, Penal, Administrativo, Comercial, Constitucional e incluso Internacional. A razón de 6 materias por año, deberían aprobarse 12 materias del ciclo general para poder elegir una especialidad. El objeto de este ciclo inicial es "empapar" al estudiante en la carrera, para que pueda elegir con fundamentos la rama a seguir.
    Culminado el ciclo General o inicial se abren los abanicos de ramas, así se pondrían a disposición por ejemplo la rama en Derecho Comercial, Civil, Penal, Internacional, Administrativo, Constitucional, por mencionar las que se me vienen a la cabeza en estos momentos. Las universidades diagramarán las ramas según su realidad, por ejemplo una universidad en la Patagonia podrá ofrecer la especialidad "Derecho Minero", una ubicada en plena Pampa húmeda Agrario, y así según las distintas posibilidades. La rama Derecho Comercial deberá preparar al egresado para el mundo de los negocios jurídicos de avanzado nivel, donde grandes sumas monetarias son puestas en juego, incluso entre actores domiciliados en diferentes estados. Su plan de estudios deberá contener no sólo la parte general, además deberá desarrollar con profundidad Derecho de los seguros, de las sociedades comerciales, bancario, de contratos internacionales, de mercado de capitales, de quiebras, de títulos negociables (nacionales e internacionales), de agrupaciones empresariales, contratos sobre recursos naturales, estudios de jurisprudencia y otras tantas que podrían incluirse. La rama Penal además de la parte General podrá incluir una materia para cada aspecto de la teoría del delito, Criminología, criminalistica, estudio particular de distintos tipos de delitos (económicos, por ejemplo), estudios jurisprudenciales, simulacros de juicios orales y oratoria avanzada. Asi, según este esquema, cada rama convertirá al egresado en un especialista que con terminar la carrera de grado estará en las mismas condiciones que un egresado "standard" que haya realizado múltiples posgrados e incluso maestrías.
   Para implementar este pretencioso proyecto se necesitará modificar el plan de estudios en todas las Universidades Nacionales y obviamente, el egresado estará autorizado para actuar en juicios que correspondan a la rama elegida debiendo derivar a otro profesional especialista aquellos casos en los que no se haya especializado. Es restrictivo, pero de algún modo atomizaría de tal forma el mercado laboral que las empresas y firmas de abogados sabrían donde buscar el perfil de egresado que buscan y el propio egresado, si bien limitado en muchos aspectos, sería extremadamente competente en la rama a la que le haya dedicado 3 años de estudio pormenorizado. El profesional especialista vería reducido su espectro laboral pero centralizado de tal modo que no tendría demasiados problemas para conseguir empleo pues no perdería el tiempo requisando donde no puede ejercer e incluso irían a buscarlo por su especialidad, además sus grandes conocimientos en un área específica le permitirían discutir en otra posición sus ingresos futuros.
   La ignorancia o escaso conocimiento en las demás ramas no sería impedimiento si se tiene en cuenta que en la actualidad, aquellos abogados que se hayan perfeccionado en una rama del derecho generalmente no tienen demasiado conocimiento de las restantes, incluso hay abogados que limitan el saber de la rama no elegida a lo aprendido en la universidad y poco más. Cuando se les presenta un caso de un área que ignoran, la derivan a otro profesional especialista. Es decir, el propio mercado ha llevado al profesional a especializarse y yo propongo, simplemente, "oficializar" tal tendencia en los planes de estudios universitarios.
   Visto desde el punto de vista productivo, hay estudiantes que, por ejemplo, son amantes del Derecho Penal, sin embargo en muchas universidades las últimas materias corresponden al Derecho Privado, tornando ese tramo final en una verdadera molestia que, en ocasiones, retrasa el tan ansiado título universitario. Lo mismo ocurre a la inversa en quienes se sientan atraídos al Derecho Privado con las materias correspondientes al Derecho Público. Usé la palabra productivo pues sería mucho más eficiente tener estudiantes que disfruten lo que estudian, a tenor de la rama elegida, y por ende estén menos tiempo en la universidad, en lugar de aquellos estudiantes crónicos que, por no agradarles muchas materias, están durante años "calentando el banco" o "deambulando por los pasillos". De esta manera, los recursos públicos no pagarían por un estudiante que retrasa su carrera en demasía y pronto habrían egresados que con sus ingresos y gastos (gravados por impuestos) financiarían la propia universidad que los ha formado.
    Teniendo en cuenta la universidad cuyo plan de estudios conozco (Universidad Nacional de Mar del Plata), la duración de la carrera sería de 5 años y 1 cuatrimestre, es decir 2 años de formación general y 3 años y un cuatrimestre de formación especial. Lo mismo es decir que habrían 12 materias generales y 21 materias especiales, proporción adecuada para no dejar al egresado sin conocimientos generales pero permitirle acceder a conocimientos especiales muy enfatizados y desarrollados. Quizás podrían agregarse materias generales o, dicho de otro modo, acortarse la parte especial, pero de todos modos la formación en este último aspecto sería más que satisfactoria, incluso "recortando" 2 o 3 materias. Como denominador común, las prácticas profesionales y la incorporación de niveles obligatorios de alguna lengua extranjera terminarían de moldear el esquema propuesto de formación académica.
    Sin hacer un juicio de valor es imposible desconocer la estructura actual del mercado laboral, al menos en el ámbito de las ciudades importantes, la especialidad es, o será en los próximos años, un requisito ineludible para tener éxito profesional. Creo que la universidad es el mejor ámbito de preparación y mucho más efectiva si tal preparación completa opera desde la carrera de grado. A diferencia de otras entradas, lo propuesto aquí es perfectamente asequible, hará falta un amplio debate (como todo lo que se desea hacer por estas latitudes) y, quien sabe, quizás algún día lo aquí propuesto sea una realidad y no la entrada en el blog de un trasnochado.

ENSEÑANZA DEL DERECHO

   Al terminar la universidad, no hace mucho tiempo, me pregunté si lo que aprendemos según los planes de estudio es realmente derecho. En la mayoría de las universidades se enseña Derecho Privado y Derecho Público, dentro del primero Civil y Comercial junto con los procesales y algunas prácticas mientras que en el segundo grupo, Penal, Laboral, Administrativo y Constitucional. Encontramos un denominador común inherente a la enseñanza del derecho, se ven códigos, leyes, en general derecho positivo a raudales. Terminamos la carrera siendo eximios repetidores de artículos y en el mejor de los casos podemos conocer su fuente normativa y la aplicación e interpretación jurisprudencial, pero habitualmente el egresado promedio de derecho sabe poco más que su ubicación en el cuerpo normativo, la forma de encontrarlo y el tema al que refiere.
    ¿Aprender leyes es lo mismo que aprender derecho?.  Esta pregunta motiva la entrada, sin dudas debo decir que no. Aprender leyes es saber la expresión normativa del derecho, para trazar una metáfora, el derecho es el pensamiento mientras que las leyes son el lenguaje que lo manifiesta. Puede haber pensamiento sin lenguaje, sea este oral o escrito, pero indudablemente, no puede existir el lenguaje sin pensamiento previo.
    Ahora cabe preguntarse que es el derecho. A mi entender, seguramente sin ser muy novedoso en este aspecto, el derecho es un sistema de valores, de cohesión social, dado por una sociedad para organizar y resolver los conflictos que pueda albergar en su seno. Proyecta, mediante principios, aquellas conductas tolerables y tiende a vetar, reprimir, aquellas intolerables. Es la realidad subyacente a todo orden social que pretenda subsistir ante el embate de los cambios, conflictos y vicisitudes propias del paso del tiempo. Por esta razón, el derecho es inmutable, todas las sociedades de la historia, desde las más primitivas incluso, han tenido derecho, ergo, su orden social. Los principios, que no son derecho stricto sensu, son mutables según las variables coyunturales que afecten a las sociedades pero a su vez son mucho más estáticas que las leyes que, como capa superior de un sistema jurídico, están destinadas a modificarse ante el más mínimo viraje socio-político. Los principios están más cerca del derecho que las leyes, por eso su aprendizaje es esencial. Luego de esta breve descripción, cobra sentido lo mencionado en el primer párrafo, es decir, en las universidades aprendemos leyes, vemos una y otra vez la capa superior de un fenómeno mucho más complejo que, para su entendimiento, requiere conocer otras ramas del saber (Sociología, ética, política, incluso filosofía).
    Para tornar la enseñanza más completa, al menos debería haber una materia que estudie de forma enfática los principios jurídicos básicos, que los enuncie, desarrolle y replique, ahora si, en disposiciones de derecho positivo. El sistema puede ser mucho más sencillo de comprender si se lo explica de mayor a menor, de lo fundamental a lo básico, entender un complejo sistema sociológico a partir de las leyes, de meros artículos, es engañar al estudiante, decirle que puede ser licenciado en derecho cuando de esto entiende muy poco. Muchos dirán que si hubiesen querido abstraer el pensamiento hubiesen estudiado sociología, filosofía o antropología y no abogacía, bueno, yo creo que tal ejercicio mental no es una perdida de tiempo, es útil al entendimiento y nunca comprender un aspecto de la vida  será inútil pues en última instancia, aquello que vemos durante nuestro breve paso por la universidad podrá ser mejor conocido y aplicado si sabemos las razones que lo subyacen. Si supieramos como funciona el derecho, aunque no sea más que someramente, buceáramos en el mundo de los principios jurídicos, tuviésemos alguna formación en ética profesional y conociéramos algo de política (para mi es un arte), la repetición de artículos hasta el hartazgo,  en exámenes durante la carrera,  y luego en la profesión en diversos escritos, quedaría como un juego de niños en comparación al conocimiento que hemos adquirido. Sabríamos como funciona el motor sin contentarnos con, simplemente,  subirnos al auto y recorrer algunos kilómetros.
    Saber el 1113 del Código civil no es ningún mérito, cualquier persona con tiempo libre que desee aprender podrá leer una y otra vez el artículo hasta repetirlo como si lo hubiese redactado. Pero entender el principio que lo subyace es más complejo que repetir que toda persona debe responder por los daños producidos por cosas que posea o detente. El 1113 se basa en una coyuntura que quebró el mundo conocido hasta ese entonces, el gran cambio producido que modificó el esquema social y requirió variaciones en los principios y luego en las leyes que los proyectan fue la revolución industrial. Hasta mediados del siglo XVIII era poco probable que algo distinto al hombre le pudiera causar daño a otro hombre, sin embargo, el advenimiento del capitalismo industrial modificó el asunto, ahora una maquina perteneciente a un hombre o utilizada por él para obtener rentas, podía dañar a un individuo, en general a un trabajador suyo. El derecho no se alteró pues la cohesión se mantuvo, pues la irresponsabilidad objetiva latente no era un riesgo para un fenómeno tan arraigado, pero los principios reaccionaron...era injusto que un sujeto que pudiera obtener beneficios de una maquina no respondiera cuando esta causaba un daño, en pocas palabras, era injusto que se enriqueciera sin causa, he aquí el principio subyacente. Esta es una opinión y quienes no adhieran podrían manifestarlo, lejos estoy de plantear una verdad no discutible, pero ¿cuantos han siquiera meditado sobre el fundamento sociológico del 1113?, tenerlo lo tiene, como todo artículo de toda ley de todo sistema jurídico, si  el que enuncié es correcto, dependerá del criterio de cada uno.
   En conclusión, considero que el derecho es mucho más complejo que las leyes y por ende su enseñanza, si desea llamarse completa, deberá solicitar el auxilio de otros saberes como la sociología, la filosofía y la política, en orden de importancia. Como en la actualidad no muchas universidades ahondan en el asunto, será labor de cada abogado buscar doctrina que le permita acceder a las bases del sistema, para poder entenderlo mejor...si es que lo desea.

UTOPÍA JURÍDICA (¿o anarquía?)

   Despojado de un análisis dogmático profundo podría plantearse la posibilidad de cuestionar el sistema jurídico en su totalidad. Desde la habitual falta de técnica legislativa y contradicciones palmarias entre diversa legislación vigente hasta leyes dictadas para caer pronto en la declaración de inconstitucionalidad. La profesión de abogado erróneamente se dicta desde la absoluta presencia de artículos, artículos y más artículos. Muchas veces los abogados cierran su espectro visual ante un mero número que ante todo, ha sido dictado para responder a una realidad que lo subyace.
    Las leyes, los códigos, contienen en su cuerpo artículos redactados por un cuerpo legislativo para regular una situación plausible en un tiempo determinado bajo ciertas condiciones. En pocas palabras, la legislación es un mero compartimento estanco que, estático, avizora el cambio sin poder hacer nada, inerte, exigiendo a los jueces interpretaciones elásticas para permitir su aplicación.
    Hagamos un ejercicio mental. ¿Como funcionaría el sistema jurídico si se eliminan los cuerpos legales, los artículos y sus variadas interpretaciones?. En el código civil tenemos más de 4000 artículos pero toda su realidad se basa en algunos principios : Buena fe y orden público. De estos dos principios se desprenden varios subprincipios como equidad, impedimento de lesión subjetiva para el primero y relatividad de los derechos subjetivos para el segundo, entre otros tantos. Es decir que un extenso cuerpo legal se construye sobre la base de dos o tres principios madre que sirven de cimiento para todo el ordenamiento. Si se hiciera lo que planteo, sólo deberían mantenerse de forma enunciativa (para no dejar ingresar posteriormente nuevos principios acordes a la realidad social) algunos principios para que los jueces resuelvan como amigables componedores (pero con poder de imperio) las contiendas que se les presentan. Lo positivo es que los cambios sociales no dejarían decenas de artículos y leyes en situación de virtual derogación tácita, los jueces siempre tendrían los principios madre, inmutables al cambio, para resolver el asunto traído a su conocimiento. Así, por ejemplo, si un sujeto vinculado en una relación cambiaria perdiese las acciones cambiarias contra los demás obligados en la cadena y no tuviese contra ellos la causal, el juez en lugar de hacer uso del Decreto 5965/63 recurriendo al articulado relativo a la acción mencionada, simplemente analizaría el principio de buena fe y dentro de este, hallaría el subprincipio basado en la injusticia existente cuando un sujeto coligado cambiariamente se enriquece ante la inacción del titular de la acción.
    Las ventajas de este planteo utópico son notorias. Una ley responde a un cuerpo legislativo y un cuerpo legislativo a un poder político de turno. Si, como ocurre en este país, cambia el eje ideológico de un gobierno, entonces probablemente la ley sufra alteraciones y las situaciones jurídicas se tornen inciertas. Si un código civil es modificado y los plazos prescriptivos se acortasen, o alargasen, esto vincularía al juez que debería aplicarlo, no siempre pudiendo juzgar acerca de la justicia o injusticia de tal plazo. Pero si el plazo de prescripción se basase en la relatividad de los derechos subjetivos como principio (en cuanto al tiempo para exigir el cumplimiento de una obligación, por ej), entonces los jueces serían libres de determinar ante un supuesto, cual es el plazo de vigencia de la acción de acuerdo a las circunstancias del caso, los hechos, el material fáctico o como prefieran llamarle, y de este modo resolver la situación con mayor libertad.
    Muchos dirán que este planteo es similar al derecho anglosajón y su "Common Law". Yo digo que ese sistema no es negativo, pero también eliminaría la vinculación de los fallos de instancias superiores pues de algún modo se actúa de forma similar, o con un mecanismo parecido al que utiliza la ley. Se produce una inmovilización de las soluciones jurídicas cuando las situaciones que las motivan lejos están de la quietud, cada caso es un mundo y por mas similar que parezca a otro ya resuelto, presentará aristas que lo distingan. Obviamente dentro de cada juzgado debería haber un criterio lógico de mantenimiento de opiniones o decisiones para evitar caer en el escándalo jurídico. Si un juez en un decisorio sostiene que el plazo de prescripción de una obligación debe ser de 2 años, a tenor de la evaluación de un caso concreto, cuando se le presente un supuesto muy similar no debería resolver que la prescripción operará a los 4 años pues sería ilógico y hasta injusto. En casos como este se debería instaurar un recurso por contradicción de decisiones permitiendo al justiciable recurrir ante el órgano superior a fin que, simplemente, evalúe la similitud del caso, con el resuelto anteriormente,  y la conveniencia de mantener el criterio de acuerdo al grado de similitud alcanzado.
   Quienes recurren a la justicia lo hacen en busca de una solución particular. La ley, en si misma, ha sido concebida para resolver una multiplicidad de casos, es un molde donde muchas veces, forzadamente, debe quedar encauzada la relación jurídica. Es una solución justa pero no lo suficiente. Con el sistema utópico que refiero se llegaría a una total "particularización" de los decisorios judiciales, no habría ley que erosione la solución del caso concreto y el juez debería simplemente analizar, a la luz de los principios que lo vinculan, cual es la respuesta más lógica y satisfactoria.
    El sistema propuesto, así mismo, respetaría las vicisitudes de todas las regiones del país. Es decir, no es igual una situación jurídica de fondo en La Rioja que en Santa Cruz, o en Buenos Aires en relación a Jujuy, sin embargo la ley ofrece las mismas soluciones pues el dictado de los códigos de fondo y la materia que contienen corresponde al congreso de la nación. Si no existiera ley de fondo, un juez adaptaría la solución al ámbito donde se presenta la controversia. Sería un paso indirecto a un mayor federalismo.
    Como último argumento favorable, creo que hay un principio lógico a la vida. Toda solución es más efectiva si se gesta cerca del problema que la motiva. El código civil, por ejemplo, ha sido dictado muy lejos, en el espacio (para algunos) y en el tiempo (para todos). Entonces, la cercanía de la solución y el problema se desvanece, junto con la efectividad perseguida. Si se instaurara un modelo utópico y casi irrealizable como el propuesto, problema, evaluación y solución estarían separados por algunas calles (o kilómetros) en cuanto al aspecto espacial e indisolublemente unidos, desde el aspecto temporal.