DESTRUYENDO AL PENALISTA QUE HAY EN MÍ

   En una charla de café, con un amigo, surgió la idea de dedicar una entrada a la temática que abordaré a continuación. Se trata de un fenómeno poco cuestionado/estudiado pero que he visto con mucha habitualidad. ¿Por qué tantos aspirantes a abogados, entiéndase estudiantes o personas que comenzarán la carrera, desean ser abogados penalistas? y lo más importante, ¿por qué tan pocos terminan haciéndolo efectivamente?. Interrogantes que pretendo responder, partiendo de experiencias personales.

    1) Roce mediático:Esta es quizás más una respuesta a la primer pregunta que a la segunda.
    En los noticieros, diarios o sitios web informativos es mucho más probable que se divulguen policiales, con su necesaria derivación penal, que otras cuestiones jurídicas, con menor tenor de atracción popular. Los abogados famosos, aquellos que muchas veces forman el estereotipo del abogado promedio en la conciencia popular, son penalistas y han alcanzado notoriedad por su participación en un homicidio, violación, robo o cualquier otro delito,  con amplia cobertura periodística. Recuerdo una breve anécdota con un peluquero, al hablar de la vida, le comenté que estudiaba derecho (sería mi segundo año) y sin medir anestesia me preguntó si defendería a un violador. Por algún motivo en la cabeza de este hombre,  ser abogado es ser penalista. No es forzado pensar que la exposición mediática de los casos penales y los abogados dedicados a esa rama, generan en aquellos aspirantes a ser abogados, cierta admiración por el derecho penal, además, al ser la única conocida, la que se lleva todos los reflectores, es probable que incluso al estudiante lo motive estudiar abogacía para algún día llegar al programa de Mauro Viale o tener una discusión acalorada con Canaletti, claro, mediante la participación en un caso penal.
    Lo que ocurre al empezar la carrera es que el derecho penal es una parte, importante, pero parte al fin, de un universo mucho más amplio, con derecho público y privado y distintas variantes dentro de cada rama general. Sí alguien deseaba ser penalista, quizás haber conocido el derecho civil, comercial, administrativo o cualquiera que fuera, le puede haber cambiado la concepción que tenía en el colegio secundario. Esto explica, en cierto modo, por qué tantos ingresantes que tienen una concepción parcial de la abogacía, en caso de no abandonarla, quizás se inclinen a otra rama. En mi experiencia personal, yo también deseaba especializarme en derecho penal, pero los siguientes tópicos, quizás en orden de importancia, han licuado esa intención. Sí alguien se preguntó qué me gusta, después de tantas entradas variables...me gusta mucho el derecho comercial.

    2) Enfoque unidimensional: Esto es algo que ocurre una vez iniciada la carrera, no previamente. El derecho penal (Parte general), al menos en mi universidad, se enseñaba con una visión única, casi monopólica del saber. Todos los profesores, de mi comisión,  recomendaban, y seguían con énfasis, el pensamiento de Zaffaroni. Sin desmerecer la calidad de jurista del miembro de la Corte Suprema de Justicia, me permití durante toda la carrera (y en la actualidad) no coincidir con algunos aspectos de su visión. Llevándolo, quizás incorrectamente, a otras personas, tomo el atrevimiento de pensar que a muchos estudiantes no les ha gustado algo de Zaffaroni, o quizás todo, y las escasas posibilidades de aprehender la parte general del derecho penal bajo el modelo de otro autor, ha redundando en pérdida de interés en la materia. Nobleza obliga mencionar que, de seguro, dependerá de la cátedra que elija el alumno, el tipo de conocimiento al que estará expuesto y que, incluso en una comisión donde se siga a Zaffaroni, siempre se podrá estudiar a otro autor, aunque las clases estén diseñadas bajo el esquema unidimensional referido. En mi experiencia particular, la cátedra que elegí (y varias más) enseñaban la materia siguiendo a Zaffaroni, diseñaban las clases según su "Manual de Derecho Penal" e incluso los parciales seguían su huella. Dedicarme a una rama donde las posibilidades de discusión teórico/práctica son complejas, donde la enseñanza es apropiada/cooptada por un sujeto, casi de modo único, me ha generado desazón en cuanto a ser penalista. No me molesta que me enseñen, que me cultiven, sí me molesta que pretendan diagramar esa enseñanza de acuerdo a un esquema previo, cuyo cuestionamiento es una utopía.

   3) Choque con la realidad: A mi entender, para tomar la decisión de ser o no ser abogado penalista, hay una condición infranqueable: visitar una institución carcelaria. En mi caso, fui al penal de Batán en 2012, cursando Criminología. Sí mi interés por ser penalista venía algo diezmado por la razón 2, aquí lo he perdido definitivamente. En otra entrada cuyo nombre no recuerdo a estas alturas del año, he mencionado que la cárcel es como el capitalismo, un sistema pasible de críticas por doquier, filtraciones morales eternas pero que, por desgracia, es el único viable según el contexto actual. Esa institución,  donde un sujeto condenado por un delito contra la propiedad (o más leves) o, incluso, con prisión preventiva, ingresaba para "resocializarse",  pero que al fin de cuentas termina logrando el resultado contrario, haciéndole perder a la persona, día a día, su dignidad, su contacto con la realidad, sumiéndola en códigos éticos apartados de la sociedad...esa perniciosa y claustrofóbica institución es mucho más cuestionable cuando se la conoce en persona, créanme. Recuerdo estar en un pabellón, hablar con los reclusos, salir al patio y ver una pared de 4 metros de altura con un alambre de púas en su parte superior. Pensar que hay gente que vive así, encerrada, apartada del sistema y luego, al salir, la propia sociedad exige que su comportamiento fuese como si hubieran estado los años necesarios para purgar su condena, indemnes a los efectos del encierro, la inactividad, tal como si la hubieran pasado en un campamento recreativo.
    Creo que para ser abogado penalista, quizás con desconocimiento, hay que estar muy vinculado a las instituciones carcelarias (o dependencias policiales varias), y el sólo pensar que una parte importante de mi vida profesional tenga que desarrollarse en cárceles, terminó por destruir al penalista que hubo alguna vez en mí. No podré responder si la repulsión por la cárcel responde a intereses morales superiores o a egoísmo puro, a no querer pasar horas de mi profesión visitando sitios cuya inexistencia seria lo más indicado, pero, lo importante, es que visitar la cárcel me ha cambiado  mucho.

   4) Códigos laborales: Partiendo de una suposición personal, el trabajar en un estudio especializado en derecho penal reconduce a partir de una estructura ajena, con contactos que permitan al joven profesional ingresar en un mundo paralelo al real. No es sencillo, por no decir que es imposible, abrir un estudio jurídico con colegas recién recibidos, que pretenda abordad casos penales. Para esto, muchas veces se necesitarán vínculos policiales, con sujetos que conozcan el mundo del hampa y estructuras laborales complejas que un profesional emprendedor (o conjunto de) difícilmente puedan tener por sí mismos. No es privativo del derecho penal pues, por ejemplo, para ser abogado especialista en derecho societario, dudo que un estudio novel pueda acceder a clientes de cierta valía. Es una razón a posteriori, es decir, luego de culminar la carrera, así como el primer tópico respondía a un inocente alumno del secundario, aquí me posiciono como abogado recién recibido. Sí alguien sabe como captar "clientela penal" sin trabajar en un estudio especializado, sin contactos, recién salido, cándido, de la universidad, que me lo diga, será interesante analizarlo.

   5) La ética del cuervo: Recuerdo a un profesor decir que el abogado penalista deberá posicionarse argumentativamente según el interés que le toque defender. Hasta aquí no hay conflicto, pero qué ocurre cuando haya que mamar de tal manera un enfoque ideológico que la propia ideología del individuo quede marginada, o borroneada por sinuosas fronteras morales. Algo así como pensar que en caso de ser el abogado del particular damnificado en un delito de violación, habrá que posicionarse de un cierto modo, totalmente opuesto al supuesto de ser el abogado defensor del sujeto acusado de violación, del imputado/procesado. Sí eso llegase a ocurrir, si me tocasen ambos casos en mi vida profesional, dónde quedará mi posición, cuál será, acaso existirá una idea formada,  que subsista ante los embates de mundos tan opuestos. La falta de ética no está en defender a dos personas, obviamente en casos distintos, con intereses opuestos, mas la encuentro en ir perdiendo, gradualmente, la propia frontera moral, los valores y principios que nos indican qué debemos y qué no debemos hacer para ser abogados...y personas. Yendo aún más allá, cómo puede una persona que pretenda mantenerse sana, abstraerse de su formación, aquello que lo ha motivado en su vida, para responder a visiones del mundo tan repulsivas entre sí. Sumando años de profesión, muchos casos similares, el profesional de seguro seguirá intacto, cambiando de posición jurídico/moral de acuerdo al interés que le toque defender...pero la persona, qué queda de ella, queda algo?.

RAZONES PARA NO SER ABOGADO

   En un ejercicio interesante que demuestra la paulatina merma en la lógica y sentido común derivada de la redacción de un blog, en la presente entrada, pretendo refutar los argumentos vertidos en la inmediata anterior. Sí en "Razones para ser abogado" enuncié algunos valores de la profesión, aquí, simplemente, intentaré mostrar la cara opuesta de los referidos. Me posicionaré como si fuese una persona distinta, leyendo y cuestionando cada uno de los tópicos en favor de la profesión de abogado.

   1) Nobleza: La concepción utópica de la profesión de abogado es algo más propio de un estudiante del nivel medio con ansías de salvar al mundo que de un profesional recibido. Muchas veces, el abogado termina siendo más un conocedor y aprovechador de las burocracias judiciales, tecnicismos legales y trampillas jurídicas que un arduo defensor de la igualdad social. No pretendo desconocer que hay colegas que dedican su carrera a lograr objetivos superiores, pero por cada uno de estos, hay cientos que priorizan la obtención de rédito económico por sobre los valores que dicen defender. Así como hay abogados que defienden a muchas personas afectadas, mediante un amparo colectivo, por los excesos de los poderosos, también estará el letrado que cobre millones por proteger los intereses de empresas multinacionales, incluso contra sus propios ideales. La nobleza de la profesión no es una cuestión cosificada, indemne a la interpretación e inherente a la profesión,  mas depende de la persona que ejerza y sobre todo, cómo lo haga. Tristemente, además, las personas con menos recursos, cuyos derechos no deben ser vulnerados, no tienen el mismo acceso a la justicia (y por ende, a un gran abogado) que aquellos sectores sociales favorecidos, que podrán servirse de un profesional laureado y respetado, quizás hasta publicado y admirado por el sistema judicial. ¿Es la abogacía una profesión noble?, quizás lo sea, si buscase el significado en latín de la palabra, pero muchas veces la realidad nos hace relativizar las conclusiones alcanzadas.

   2) Ductilidad: Entiendo el punto al referir las posibles salidas laborales de un abogado, pero haciendo un análisis más profundo, estoy en presencia de otro tópico digno de ser atenuado. Al abogado, al menos en la mayoría de las universidades argentinas, se le enseña a litigar, se lo educa, durante la carrera, bajo el modelo de enfrentamiento y conflicto con una parte que representa intereses opuestos. De este modo, así como hay muchas salidas laborales, también hay muchos abogados, pero la mayoría de estos no estarán dispuestos a enseñar o asesorar pues verán en la litigación, generalmente ejerciendo la profesión liberalmente, la única salida laboral posible. Entonces, si hubieran cientos de oportunidades laborales o nichos económicos, estos perderán razón de ser, entendiendo que un porcentaje para nada despreciable de letrados quieran ejercer la profesión, litigando, haciendo aquello que es, quizás, lo único para lo que fueron bien preparados. Por otro lado, la posibilidad de asesorar a integrantes de un cuerpo legislativo o a empresas, si bien es algo plausible, no se lo puede igualar a las dos grandes oportunidades: ejercicio profesión de forma liberal y desempeño en dependencias públicas. Bajo esta línea de pensamiento, se puede hacer una entrada mostrando las oportunidades de un ingeniero, y dentro de estas, la participación en un ambicioso proyecto de robótica en Japón. La posibilidad está, es latente, pero no inherente a la profesión, la inclusión en el proyecto dependerá de cualidades personales y variables diversas. No por ser ingeniero se podrá participar en un proyecto en el extranjero como tampoco, por ser abogado, se podrá asesorar a un senador o trabajar en un medio de comunicación. Entonces, concluyo que la ductilidad es un punto cierto de la abogacía, pero en gran parte se supedita a las condiciones personales, intelectuales y académicas del letrado mas no es un valor inherente a la carrera.

   3) Perdurabilidad: Partiendo del hecho que la vida promedio de una persona en Argentina está entre los 76 y 80 años con, exagerando, 50 años de ejercicio profesional, no veo la relevancia que tiene para un abogado saber que hace miles de años, los Babilonios tenían un sistema jurídico o que los Hicsos tenían reglas de convivencia. Quizás le sirva al colega para inflar el pecho, y sentir que forma parte de una Élite, pero no para mejorar su situación actual. A un letrado desempleado, le toca vivir hoy, aquí y ahora, sí las profesiones más buscadas son las relacionadas al mercadeo e informática, ¿qué le importará al desempleado  formar parte de un colectivo profesional sin barreras temporales si hoy, doce de Diciembre de 2014, no puede obtener un trabajo y es marginado por, justamente, las profesiones mencionadas?. El argumento vertido en "Razones para ser abogado" en lo referido a este tópico, parece más un inocente consuelo para atemperar la dureza que el mercado tiene con la profesión que una verdadera razón para ser abogado. Dudo que a un joven que salga del secundario, alguien que lo aprecie, le recomiende ser abogado porque es una profesión que siempre ha existido. Lo relativo al cambio de paradigma laboral causado por una profunda variación socio-económica, sin dudas es una deducción carente de lógica. Primero, se hace futurismo, pues nadie puede asegurar que el sistema económico en que vivimos vaya a derrumbarse y en el caso que esto ocurriera, tampoco se puede aseverar que la profesión de abogado sea necesaria, o se mantenga, en los mismos términos que en la actualidad.

   4) Necesidad: Quizás sea el tópico que me ofrezca menos reparos. La abogacía es una profesión muy cercana a la vida en sociedad y como eso es lo que nuestra raza ha conocido durante gran parte de su existencia, parece difícil imaginar vivir de otro modo. Lo único que cabe cuestionar es la relación entre conocimiento legal y abogacía. Es decir, en la actualidad nadie puede negar la equivalencia absoluta entre profesional que conoce la ley y abogado, pero tampoco creo que en la historia quienes conocían la ley eran estrictamente abogados, necesarios para que el proceso pudiese existir. Esa es una concepción actual, pero en Egipto y Babilonia (por ejemplo), no existían los abogados, y de hecho se los prohibía por creer que su alegato podía hacerle perder objetividad a la decisión de los jueces. Las partes iban ante los jueces y, en el caso de Egipto, se podía apelar ante el faraón, que, tenía la decisión final. En la ciudad estado ateniense, eran los ciudadanos los que, por conocer en puridad la ley, preparaban su defensa con la asistencia del "orador-escritor", un sujeto que, por su conocimiento en oratoria y retórica, preparaba el discurso. Fue este el momento en que se inició la abogacía,  profesional,  de forma aislada y fueron los romanos, quienes la sistematizaron. Con esto pretendo demostrar que durante una pequeña porción de historia del hombre gregario, la abogacía ha existido y se ha manifestado como profesión. Anteriormente, los procesos se podían llevar a cabo, las partes conocer algo de la ley que regía su caso y llevarlo ante los jueces,  sin necesidad de un intermediario. Los egipcios, sumerios, chinos no supieron del abogado y fueron civilizaciones igualmente avanzadas. De igual modo, si en cien años, hay un profundo cambio socio-económico, digamos, yendo hacía un régimen comunista, y el estado modifica el sistema legal, lo hace simple y asequible para todos los ciudadanos, entonces quizás se regrese, sin ninguna dificultad, al sistema antiguo, donde las partes defendían sus propios intereses y no necesitaban un intermediario para ello. Con esto no quiero decir que la profesión de abogado no sea necesaria, sólo intento relativizar las conclusiones alcanzadas en la entrada anterior. También cabe aclarar que la abogacía, sigo insistiendo, siempre ha existido como rama del saber que estudia e interpreta las reglas que una sociedad se da a sí misma, lo que es variable, es la profesión de abogado.

   5) Adaptabilidad: Es complejo rebatir la "Adaptabilidad" de la profesión de abogado. Quizás la forma más efectiva sea considerar que es relativo que sólo el abogado tenga un posible enfoque multidisciplinario. A los Contadores, además de enseñarles economía, les dan una formación legal bastante más importante que la formación contable que recibimos los abogados. La mayor parte de las profesiones, quizás exceptuando a las carreras en ciencias duras, reciben contenidos de otras carreras y el egresado, al desempeñarse laboralmente, tendrá que acudir a conocimientos ajenos a su ámbito de comodidad. De todos modos, en este punto sostengo gran parte de lo dicho en el mismo tópico de la entrada anterior, en cuanto la profesión de abogado realmente requiere ir adquiriendo conocimientos de otras ciencias a medida que los casos se presentan, y se deben investigar.

RAZONES PARA SER ABOGADO

   

  El objetivo de la presente entrada es destacar algunas razones para ser abogado. Intentaré enunciarlas mediante valores, de los que se desprendan tales razones.

   1) Nobleza: La palabra "abogado" proviene del latín (como tantas otras), Advocatus, su significación literal al castellano es llamado en auxilio. Eso es el abogado, un profesional que atiende a su cliente cuando lo necesite. Una visión ideal, un abogado que defiende a los pequeños, desposeídos, disminuidos, incluso a los agredidos por los poderosos, por aquellos que tienen todas las de ganar pero que encuentran un limite infranqueable: la ley. Nadie mejor que el abogado para conocerla, entenderla e interpretarla de acuerdo a los intereses de su defendido. No me caben dudas que la abogacía es una profesión muy noble, solo pensar en la significación de la palabra "defender" me da mucho en que meditar. Ponerse, casi como un escudo humano, frente al cliente e intentar recibir los disparos legales y, en el mejor de los casos, transformar tales afrentas en un mundo un poquito más justo. Ser abogado es creer que el avasallamiento de los poderosos puede tomarse como el principio de algo más grande, un puntapié inicial para demostrar, con un caso concreto, que no todo puede permitirse y que todos, por menos "importantes" que seamos, tenemos derechos básicos que no pueden ser vulnerados.

 2)  Ductilidad: Buscando en los rincones más recónditos de mi mente, no he encontrado carrera con mayor campo de trabajo que la abogacía. Desde ejercer la profesión liberalmente, hasta tener un cargo público, sea en el poder judicial o alguna otra dependencia estatal, pero aquí no termina, pues trabajar en empresas en el departamento de legales o constituirse en asesor externo, son otras posibilidades para el abogado. Incluso hay letrados que trabajan en asesoramiento a cuerpos legislativos, sean nacionales, provinciales o municipales, otros encuentran su camino en la escritura, docencia en distintos niveles e, incluso, en los medios de comunicación, tratando temas conexos, o no, al derecho. Tampoco desconozco que la abogacía es la puerta de entrada a una eventual carrera política, sea por la capacidad de diálogo y sociabilidad aprehendida en la carrera o por decantación natural, siempre es más fácil intentar cambiar a la comunidad, desde la gestión, siendo abogado que, por ejemplo, médico o contador.

  3) Perdurabilidad: Les recomiendo que se tomen el trabajo de suscribirse a sitios de empleo web, estilo "Zonajobs", entre otros. Lo habitual es que 8 de cada 10 ofertas de trabajo se las dividan los "ejecutivos de ventas" y los "programadores informáticos". No es por minimizar estas salidas laborales que, generalmente, corresponden a carreras de Marketing o relacionadas a la computación, pero creo que la matriz económica que requieren es mucho más volátil que la de un abogado. Dicho de otro modo, las carreras no tradicionales, que pueden vivir un amor transitorio con el mundo laboral, suelen ser mucho más permeables, que las tradicionales,  a las vicisitudes que afecten al país, sea en el ámbito político y, sobre todo, económico. En cambio, quizás algo lastimada por el mundo post-moderno, la abogacía es, déjenme usar un oxímoron, una carrera siempre de moda que nunca dejará de serlo. Desde el código de Hammurabi, pasando, para los más religiosos, por los mandamientos, siguiendo el camino del derecho de los pueblos originarios hasta llegar a la actualidad, no ha habido organización social que no se oriente/regule, por un ordenamiento jurídico. Partiendo de esta premisa, siempre hubo, hay y habrán sujetos especialmente preparados para conocer el derecho y sus variadas manifestaciones, con el fin de adecuarlas a lo que su cliente necesite...estos sujetos habitualmente son llamados abogados. A un abogado no le afectará un rotundo cambio económico o social, pues podrá estar seguro de algo...lo que venga, sea lo que sea, necesitará derecho,  quizás algo distinto, con otras expresiones y alcance, pero derecho al fin, y ahí habrá de estar el abogado, para estudiarlo, comprenderlo, armonizarlo y aplicarlo al caso que su cliente le plantee. Mientras exista sociedad existirá derecho y por deducción, abogados.

  4) Necesidad: Muy ligado al tópico anterior, por eso su inclusión inmediata posterior. Si hay derecho (siempre) se necesitarán profesionales que en él se especialicen. ¿Se imaginan un mundo sin abogados?, series animadas lo han planteado, como un mundo de paz y unión multirracial, en la mente de un colega. Yo me imagino más un escenario de descontrol, donde los que menos recursos tienen a su alcance ven una y otra vez vulnerados sus derechos sin poder acudir a nadie. Suponiendo que el derecho sea inherente a la vida social pero no la profesión de abogado, entonces, si dejásemos de existir por algún extraño motivo, me es difícil pensar que los ciudadanos, ante un "encontronazo" con el ordenamiento, canalizado en una disputa con un sujeto o empresa, deban conocer y, lo peor, entender las distintas manifestaciones jurídicas para demandar o contestar una demanda, máxime los breves plazos procesales. El ordenamiento civil argentino parte de una ficción, nunca más ficticia e irreal: No se puede invocar el error de derecho. ¿De dónde proviene tal afirmación?, obviamente, de los romanos "Ignorantia ver error iuris non excusat".  Claro está que la sociedad romana, de seguro más homogénea, permitía este tipo de presunciones. En la actualidad es imposible imaginar que todo integrante de la sociedad conozca al derecho de tal modo que no pueda alegar su desconocimiento. Cualquiera sea el nombre que se le dé, siempre será necesario un ser social que conozca el derecho un poco más que los demás. Si algún día más o menos lejano, un cataclismo natural, o provocado por el hombre, deja a la raza humana desperdigada por el mundo, en pequeñas tribus heterogéneas y nomadas, quizás en ese momento no se necesiten reglas y personas que las conozcan. Por ahora, en sociedad, somos necesarios.

 5) Adaptabilidad: Este tópico quizás sea la faz intelectual de “ductilidad” y “perdurabilidad”. Me refiero al contacto íntimo que tiene el derecho con otras ramas del saber, contacto que lleva al letrado a inmiscuirse en conocimientos, más o menos, lejanos al ámbito de comodidad profesional. Un abogado penalista, tendrá que tener conocimiento de criminología, si lo tiene, de seguro le han interesado algunas nociones básicas de psiquiatría. Incluso, yendo más allá, la sociología, si bien transversal a muchas ramas del derecho, puede hallarse ligada a lo penal. Un abogado experto en responsabilidad civil, si le toca un caso de “Mala praxis” médica, y mucho más si se especializa en este tipo de casos, tendrá que conocer algo de medicina, no al nivel de un profesional médico (ni muchisimo menos), pero si una noción superior al común de la gente. Un abogado tributarista habrá de conocer como se hacen los balances contables, los estados de resultado y cuestiones ligadas a la contabilidad. Si bien su labor no se expande a esto, tarde o temprano tendrá contacto con algún instrumento contable y mejor entenderlo que ignorarlo. Si el colega se especializa en responsabilidad de arquitectos en proyectos de obra, de seguro habrá de saber cuál es el parámetro de diligencia que se debe respetar, para esto tendrá que tener contacto con arquitectos, conocer algo de la materia, si se quiere de modo superficial, pero no puede ser un ignorante total en el tema. Un abogado comercialista especialista en el mercado de valores, deberá saber algo de economía, algo mucho, para ser más claro. Los ejemplos no terminan acá, lo que quiere demostrar la “adaptabilidad” es que el abogado tiene la suerte de poder ingresar sin pedir permiso ni mostrar credencial alguna, en conocimientos de otros profesionales, aprehenderlos, hacerlos propios y llevarlos al mundo jurídico, luego de, quizás, haberlos transformado para que sean aptos al derecho. El abogado tiene un contacto con otras disciplinas en mayor medida que los profesionales de estas tienen con el derecho...y con el abogado.

LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS (ANALOGÍA)

    La presente entrada, conectada con la anterior, tiene como objeto mencionar y estudiar, de modo breve, las distintas convenciones internacionales en materia contractual, que puedan resolver las dificultades derivadas de un contrato de adhesión informático. Abordo en especial dos instrumentos internacionales, el Convenio de Roma de 1980, sobre ley aplicable a obligaciones contractuales y la CIDIP V relativo a la ley aplicable a los contratos.

   1)El Convenio de Roma de 1980, es universal, según su artículo 2. Esto significa que la ley aplicable a una relación jurídica determinada se aplicará, así no corresponda a un estado contratante. Relacionado con "Facebook", el artículo 3 nos dice que los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Hasta aquí no hay impedimento alguno, pues la condición 16 de los "términos y condiciones" del sitio nos indican, no solo la ley aplicable, además la jurisdicción. La elección, continúa el artículo 3, deberá ser expresa o inferirse, de acuerdo a las circunstancias. Cuando un sujeto crea una cuenta en una red social y, presumo, lee las condiciones legales, si bien el contrato es de adhesión, la elección de la ley aplicable no deja de ser expresa. De todos modos, las posibles defensas al usuario informático comienzan artículos más adelante. Es en el propio artículo 3, inciso 3, cuando hay límites a la elección de la ley aplicable. Así, la elección de una ley extranjera para que rija un contrato no afectará las disposiciones imperativas del país en que estén localizados los elementos principales del contrato. La redacción literal no habla de "principales" pero esta formula es mucho más sencilla de aplicar, si se tiene en cuenta que el convenio alude a que los elementos de la relación estén situados en un país. Para el caso de "Facebook", la literalidad del convenio excluiría la aplicación de las normas imperativas del país que desee aplicarlas pues no se trata de un contrato donde "los demás elementos" estén situados en dicho país. Dicho de modo más claro, si se trata de un contrato donde una de las partes tiene su centro de negocios y programación en el extranjero y un usuario se suscribe desde otro país, el convenio no se aplicaría, pues los elementos del contrato están situados en lugares distintos, y no en un país determinado. El propio convenio, según el artículo 1, se basa en la resolución de los conflictos de leyes, ergo, conflictos de ordenamientos de distintos países (habitualmente), por eso no deja de resultarme extraña esta disposición que, casi, exige que todo el contrato se haya celebrado en un mismo país, cuyos contratantes tengan su centro de negocios y se cumpla en este, para que se apliquen las disposiciones imperativas del referido país, siempre que, claro está, hayan elegido una ley extranjera que entre en colisión con una norma imperativa.
   Gran parte de lo dicho hasta acá queda sin sentido si se analiza el artículo 5 del convenio. Aquí se alude, lisa y llanamente, a los contratos de consumo, o, con mayor precisión, los contratos celebrados por consumidores. En cuanto nos interesa, cuando hay prestación de un servicio, habrá relación de consumo, siempre que tal consumo no tenga como razón de ser, la actividad profesional del usuario. Voy a invertir el análisis del artículo, partiendo de los supuestos particulares. El contrato celebrado por un consumidor, para estar protegido, debe haber estado precedido por una oferta especialmente dirigida al consumidor o por publicidad (Art. 5, ap 2, inc a). Esto es fundamental, para evaluar una eventual relación de consumo internacional entre una red social y el usuario, pues deberá analizarse como ha llegado el usuario a celebrar el contrato. Si se ha llegado como lo dispone el convenio, habría protección al usuario, que se manifiesta en la imposibilidad de excluir, incluso habiendo pactado el derecho aplicable (Art. 3) el cuidado que le brinden las disposiciones imperativas del país donde el usuario tenga su residencia habitual.
   Entonces, si hubiera entre "Facebook" y los usuarios una típica relación de consumo, entendiendo que el convenio la abarca, ante el supuesto que el consumidor hubiera llegado mediante publicidad o por ofertas especialmente dirigidas a su persona, no habrá contrato que pueda derogar potestades para el consumidor, si la ley del país donde aquel reside dispone, de modo imperativo, algo protectorio opuesto a lo contratado. Si para nuestro país fuese legislación internacional vigente (el convenio de Roma), así el usuario al aceptar los "términos y condiciones" se hubiese sujetado a la ley de California, poco importaría, pues, no sólo se protegería al consumidor de acuerdo a nuestra legislación (en todo lo que se oponga el contrato), además el contrato en sí mismo no podrá excluir ninguna disposición de orden público vigente en la Argentina, de acuerdo al estudiado artículo 3. De todos modos, en este último supuesto, la aplicación será algo más dudosa, pues no todo el contrato se halla en nuestro país, ergo, no resultaría en principio aplicable. Para ser comprensivo de todas las situaciones jurídicas posibles,  debería analizarse la parte fundamental del contrato, el meollo que fundamenta su existencia, para dilucidar cuál será la ley cuyos principios imperativos no podremos excluir mediante la aplicación de otra ley.
   Es interesante la modificación, para mi sustancial, que incluyó el reglamento de la Comunidad Europea 598/2003, justamente, reglado para complementar el convenio de Roma de 1980. En particular el apartado 15, que contiene una disposición casi idéntica a la estudiada en el artículo 3 apartado 3 del convenio, relativo a la imposibilidad de desplazar normas imperativas cuando los elementos del contrato estén situados en un solo país. Lo interesante en esto, para que no parezca una modificación leve y sin sentido, es la inclusión de la palabra "RELEVANTE". Esto significa que no todos los elementos deben estar situados en un país, para que su derecho imperativo se aplique, sino, los elementos relevantes. Con esto el reglamento, apartado 15, gana en precisión y simpleza, en cuanto al resto, variando la redacción, es idéntico.


   2)Más acá en el mundo, la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado, CIDIP V, reguló la cuestión de la ley aplicable a los contratos internacionales. Con mayor claridad que el convenio de Roma, el artículo 1 define el contrato internacional. Básicamente, para no traducir de forma literal el artículo, cabe decir que para que sea internacional las partes deben tener sus residencia o establecimiento comercial en estados parte diferentes. El artículo 7 regula la elección de un derecho mediante la celebración de un contrato, incluso posteriormente. El artículo 11 dice que se aplicará, necesariamente, las disposiciones del derecho del foro, cuando tengan carácter imperativo, y el artículo 18 excluye la aplicación del derecho elegido en virtud de la convención, cuando este sea manifiestamente contrario al orden público del foro. En este caso la vinculación con "Facebook" es más compleja, pues el foro, en principio, corresponderá a jueces estadounidenses, en virtud de la misma condición 16, de los "términos y condiciones" que prevé la sujeción a los jueces del condado de San Mateo o distrito norte de California. Entonces, la coincidencia de jurisdicción y ley aplicable le hace perder bastante aplicación a la convención. Claramente, parto del supuesto que sea aplicable al caso, dejando de lado el hecho que ni Argentina ni Estados Unidos la han suscrito.


   3)Conclusión: Todo parece indicar que el Convenio de Roma es el mejor preparado para resolver los conflictos que pueden suscitarse en el mundo virtual. Mucho antes de la explosión informática, la claridad del artículo 5, en cuanto impedir que la ley elegida por las partes excluya normas imperativas corrrespondientes al derecho del lugar donde reside el usuario, ha sido un avance importante, cuya aplicación relegada al ámbito de la Comunidad Europea, es una verdadera pena, pues se pierde de un valioso instrumento internacional. Ha sido muy claro el convenio, tanto así pareció anticiparse en el tiempo, que se excluye del ámbito de la relación de consumo, aquellos contratos celebrados en virtud de la actividad profesional del supuesto usuario. La poca simpleza del artículo 3 apartado 3, en cuanto a la pertenencia total de los elementos contractuales a un país, para que las normas imperativas de éste no puedan ser excluídas, fue remediada por el reglamento 593/2008, satisfaciendo el interés general de abarcar una mayor cantidad de supuestos en que las normas imperativas no puedan ser dejadas de lado. Se incluyó, la expresión "relevante", de este modo, mayor cantidad de acuerdos de voluntad quedarán sujetos a la ley del lugar en que estos  tengan asentados sus aspectos relevantes. De este modo, si Argentina pudiera aplicar el Convenio de Roma, tendría un instrumento internacional que base la aplicación de la ley 24240, siempre que se entienda que entre la empresa prestadora del servicio informático (Facebook, etc) y el usuario, exista una relación de consumo. De este modo, se llegaría a la conclusión que, en caso de regir el convenio, ningún ejercicio de la autonomía de la voluntad, máxime en los contratos de adhesión, permitirá apartar normas imperativas en materia de "derecho del consumidor" siempre que el usuario resida en el país. Siguiendo esta línea de pensamiento, ante una controversia, serán aplicables las disposiciones de la ley 24240, en cuanto sean imperativas y brinden protección al usuario. Y si no se estuviese frente a una relación de consumo, o no se le quisiesen dar a tales relaciones un alcance amplio relativo a los contratos informáticos de adhesión, sería aplicable el artículo 3, teniendo en cuenta el apartado 15 del reglamento 593/2008, por lo que habría que buscar la manera que los elementos relevantes del contrato se encuentren en el país (ejemplos, lugar donde partió la aceptación, domicilio del usuario, y dejo lugar a la creatividad y mayor conocimiento en la materia) a fin de tornar aplicables las disposiciones imperativas patrias, desplazando el derecho elegido por las partes para que rija la relación jurídica.

Es todo por ahora.