Aquellos que nos han ilustrado en el arte del derecho sostienen que la responsabilidad civil se basa en una serie de presupuestos. Éstos son, que el hecho generador sea antijurídico, que haya un factor de atribución de responsabilidad, una relación de causalidad y un daño. Sin estos elementos es complejo ingresar a analizar la viabilidad de un reclamo por daños y perjuicios irrogados.
Resulta interesante, continuando en la tesitura de escribir cada cierto tiempo y concentrarme en un tema concreto, analizar la posibilidad del progenitor de un embrión cuyo desarrollo se vio interrumpido en el ejercicio del derecho que lo permite de reclamar a la madre los daños y perjuicios que la conducta pudo causarle. La situación pudiera parecer poco más que hipotética, es, como mínimo, original pensar en que se ejerza una reclamación de daños contra una mujer que interrumpió su embarazo.
Como primera medida corresponde aclarar que el Artículo 1717 del CCyC se refiere a la antijuridicidad de un hecho dañoso y éste se presentará siempre que no esté justificado. En caso de sancionarse una ley que permita y reglamente la interrupción voluntaria del embarazo, puede haber un daño pero el hecho no es antijurídico pues, naturalmente, se halla dentro del marco legal. Incluso el Artículo siguiente, 1718, es muy claro en que incluso causar un daño está justificado si se produce a razón del ejercicio regular de un derecho. Analizados estos dos artículos pareciera que la responsabilidad civil no puede prosperar, incluso si el progenitor tenía deseos que su pareja continuase con el embarazo, hubiese sufrido un profundo pesar emocional por el aborto, incurrido en gastos para su futuro hijo, etc.
De todos modos no suele ser mi estilo abandonar el análisis desde la negativa, sin buscar un resquicio donde una hipótesis pueda comprobarse jurídicamente, siquiera con un pequeño grado de certidumbre. Tal resquicio lo he encontrado en la posibilidad que la interrupción voluntaria del embarazo coincida con el ejercicio abusivo de un derecho, conforme la descripción del Art. 10 del CCyC. No han habido muchas innovaciones en el clásico instituto del "Abuso del Derecho", se trata de ejercer una prerrogativa contra la intención que tuvo el legislador al consagrarla o contra la buena fe, moral o buenas costumbres. En el primer caso de abuso del derecho, es decir su ejercicio contra la intención que vislumbró el legislador, es complejo encontrar aplicaciones prácticas. Cuando salga a la luz la ley de Interrupción voluntaria del embarazo quedará patente que el objetivo es darle marco normativo a una situación de hecho presente en nuestra sociedad y proteger la salud de las mujeres que concurren a clínicas clandestinas. Puede haber daño causado pero el derecho, en la parcela del presente análisis, habrá sido ejercido dentro del marco legislativo predispuesto.
En cuanto a la moral y buenas costumbres, muchas veces incluidas como si fuesen sinónimos, parece difícil relacionarlo a un reclamo de daños y perjuicios por haber ejercido el derecho de interrumpir un embarazo contrariándolas. Quizás la buena fe sea el pivoteo, los cimientos donde corresponda apoyar un reclamo que permita, incluso, admitir un comportamiento contrario a la moral y buenas costumbres como fuente de un reclamo.
Son siempre la práctica y los casos los que darán elementos rectores para decidir el caso concreto. Las leyes son, por definición esencial, dirigidas a la generalidad. Una ley con exceso de descripción de casos concretos estaría invadiendo la esfera judicial y se transformaría más en un anacrónico instrumento de regulación social que en un medio dinámico de regulación de situaciones, si bien concretas, no lo suficiente para apartarse del espíritu generalista que debe respetarse.
Dicho lo anterior concluyo que sí, por supuesto, podría fundamentarse el reclamo de un padre contra la madre que ejerció abusivamente el derecho de interrumpir su embarazo con fundamento en el Artículo 10 del Código Civil y Comercial. Por ejemplo, yendo a la casuística, una pareja joven que por falta de información ha engendrado un ser, un padre, quizás menor de 18 o apenas mayor de edad y una joven en la misma situación difícilmente puedan ofrecer un campo fértil para aplicar el abuso del derecho. Muchos jóvenes cuya pareja estable u ocasional tiene un atraso esperan aterrados el mensaje de la señorita que despeje sus miedos y, estos miedos consisten en tener que enfrentar la paternidad cuando no están preparados. La situación cambia cuando hay una pareja conformada y proyectos en común, en especial si tales proyectos son conocidos por terceras personas o se tienen constancias probatorias. Puede suceder que el padre haya depositado esperanzas en engendrar a una criatura, quizás incluso la madre también lo deseaba, pero por cualquier razón, por ejemplo un desengaño amoroso o un truncamiento en un proyecto laboral a raíz del embarazo, ésta decida interrumpir su embarazo. En tal caso la mujer ha actuado conforme la intención del legislador pues se ha practicado el aborto en una clínica u hospital de forma completamente segura pero ha soslayado la buena fe que debe regir en todo ámbito de la vida y que me niego terminantemente a aceptar que sólo deba proyectarse sobre el ámbito contractual. Si hay una pareja y planes hay un proyecto, si hay un proyecto es una consecuencia natural que tal proyecto contemple tener un hijo y una serie de esperanzas se abren en torno a la proliferación de la sangre en la tierra. Quien actúa "inaudita parte", tal como prevé el proyecto de ley, sin contar siquiera con la opinión del padre del niño, está defraudando su buena fe, lo que esperaba que sucediera conforme el curso normal y ordinario de las cosas. De forma artera, pero legal al fin y al cabo, causaría un daño a la integridad espiritual del padre quien, ante tal afrenta, está en todo su derecho a reclamar el daño ocasionado y no porque el hecho sea antijurídico sino porque se ha ejercido el derecho a interrumpir el embarazo de forma abusiva, más específicamente, por contrariar la buena fe que debió imperar en el caso concreto. Será importante la prueba pues, frente a una pareja conformada, es posible que existan testigos que acrediten la voluntad común y expresada de tener un hijo o los intercambios de mensajes que pudieran haberse producido, extremo más complejo pues no es tan usual que personas que convivan y tengan un proyecto en común hablen de algo tan importante en redes sociales, pero ciertamente todo es esperable hoy día. En conclusión, en el presente ejemplo, a mi criterio, sería viable la reclamación de daño moral causado a la pareja de la mujer que ha procedido, por su propia voluntad, contra un proyecto de vida común que hacía inesperada la decisión de interrumpir su embarazo.
Otro ejemplo, quizás más vinculado a una cuestión moral que a la buena fe que derrama sus efectos sobre todo el ordenamiento jurídico, sería el supuesto de múltiples abortos de una misma mujer. La cuestión probatoria aquí sería menos relevante pues ante el acaecimiento de más de una interrupción de embarazo habría una prueba fehaciente que en lugar de recurrir a la prevención sexual para evitar embarazos no bienvenidos, se utiliza un derecho con enormes aristas éticas como un mecanismo de resolución de problemas. Probablemente también se esté contrariando la intención del legislador pues la interrupción voluntaria del embarazo ha sido diagramada para proteger a la mujer pero no para permitirle que las negligencias íntimas propias y de su pareja sexual sean solucionadas con una intervención quirúrgica, como si se tratase de una extracción de amígdalas. Yo no tendría dudas que más de un aborto de una misma mujer es un acto contrario a la moral y que es repugnante a la intención del legislador, pero respecto al reclamo de daños que el padre podría reclamar, aquí la cuestión sólo sería viable si contiene el elemento del párrafo anterior: no importa la cantidad de abortos sino que haya una apariencia de proyecto de vida en común defraudada por un acto unilateral. La buena fe seguiría siendo el único eje rector para reclamar daños y perjuicios si bien los otros dos elementos constitutivos del abuso del derecho serían útiles sólo al efecto teórico o como agravante de los daños causados.
En fin, en la presente pretendí aplicar la generalidad de la ley a un derecho cuya eventualidad parece cada vez más remota. Lejos estoy de considerar que hay un hecho antijurídico en el ejercicio de un derecho y, mucho menos, de criminalizar a la mujer, pero sí reconocer que el ejercicio de cualquier derecho tiene consecuencias y si se actúa de forma abusiva, habrá que responderse por los daños ocasionados, le pese a quien le pese o cualquiera sea la defensa moral que pretenda arropar al causante del perjuicio.
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