El artículo 4 del mentado proyecto es de suma importancia. Ahí se enfatiza que el despido sin causa dispuesto por los empleadores del sector privado será considerado un acto nulo. Es pacífica la opinión de los autores más respetados y el máximo tribunal del país, por ejemplo en Vizzoti, al admitir que el despido incausado es un acto ilícito y, como tal, da derecho a la parte afectada a obtener la reparación del daño causado. La insuficiencia de la indemnización tarifada del artículo 245 y pertinentes o la propia conveniencia de establecer topes en lugar de acoger una reclamación amplia comprensiva de todo el daño que el acto ha causado sería materia de discusión para otra entrada. Sin perjuicio de lo referido cabe mencionar que se ha aceptado, sobre todo en el último tiempo, la reparación del daño moral que el despido sin causa, como un acto lesivo a los intereses de una de las partes, ha ocasionado. Una interpretación que armonice las relaciones y legislación laboral con el ordenamiento civil, que actuaría de forma supletoria, no puede sino reconocer tal potestad. Dejo sentada mi opinión en cuanto la ley laboral debería disponer de modo expreso, sin lugar a creaciones pretorianas, una reparación adecuada de la pérdida de chance generada.
Así bien podría disponerse: "El despido sin causa efectuado por el empleador da derecho al dependiente a reclamar por las pérdidas de chances que sen ha producido, siempre que éstas guarden adecuada relación de causalidad con tal accionar del empleador". Se trata de una regulación amplia donde la casuística no haría sino generar conflictos. Dependerá de cada caso concreto analizar si el acto ilícito ha frustrado o no la expectativa razonable de obtener cierto beneficio. Por ejemplo un dependiente que habiendo comenzado a realizar los trámites para obtener un crédito y acceder a una vivienda no puede culminarlos pues se ha acabado su fuente de ingresos y, desde ya, las indemnizaciones tarifadas de la LCT son insuficientes, bien podría reclamar por la chance frustrada. El alcance de la causalidad que separa los daños resarcibles de aquellos que el agente productor del daño no ha podido prever será una cuestión de hecho librada al prudente arbitrio de los magistrados. Partiendo de la base que son resarcibles las consecuencias naturales (aquellas que suelen ocurrir según el curso ordinario de las cosas) y las mediatas previsibles (aquellas que pueden preverse analizando la cuestión de acuerdo a la visión de un hombre común, realizando una suerte de prognosis póstuma) sería lógico pensar que un trabajador puede desear adquirir una vivienda o pagar mes a mes un paquete de vacaciones pero no, por ejemplo, que desee comprar un auto que guarda una desmesurada desproporción en su valor, en relación a los ingresos que percibe.
VOLVIENDO AL TEMA DE LA ENTRADA considero que es ilógico disponer que un acto es nulo, pese a entender la loable intención de los integrantes de la comisión parlamentaria que ha elaborado el proyecto, cuando la libertad de contratación y sus modalidades son un eje en el que se ha asentado -y asienta- la legislación Argentina. Que un acto sea nulo significa que para el ordenamiento, en cuanto a sus consecuencias, es como si no hubiera existido, pues las cosas deberán volver al estado anterior al "acto reputado nulo". Ahora cabe preguntarse:
1) ¿Cómo se armoniza un sistema negocial que prevé la libertad de contratación y la fijación libre de sus modalidades y alcances con la nulidad del ejercicio de las mismas en un ámbito como el laboral?,
2) ¿Alcanza el carácter tuitivo y progresivo de la LCT, y las normas que se dicten en modificación a aquélla, para apartarse de la regla general en materia de contratación?
Las dos preguntas, a mi criterio, se resumen aceptando que el sistema actual que considera al despido sin causa un acto ilícito al prever un resarcimiento ante su acaecimiento, es el que más se adapta a una realidad negocial que bien ha sido plasmada de antaño en la legislación jurídica, en especial la Civil y Comercial. Nadie debería estar obligado a contratar o, en su caso, a mantener la contratación cuando han sobrevenido circunstancias que la tornan atentatoria contra los propios intereses de una de las partes pero, cuando se decide interrumpir unilateralmente un vínculo donde debe primar la buena fe, es lógico que se enfrenten las consecuencias que tal obrar ilícito ha causado. No debería prohibirse un acto sino focalizar en sus consecuencias: la reparación. Para esto resulta importante ampliar los rubros indemnizatorios a los que puede acceder el dependiente que se ve privado de un día para el otro de su fuente de ingresos, sin haber tenido culpa ante tal situación. Una indemnización por despido sin causa no tarifada o superior a la actual, la consagración legislativa de la reparación del daño extrapatrimonial (comprensivo del moral, psicológico, aquel que genere una injerencia en el proyecto de vida) y una simple pero efectiva regulación de la reparación de las pérdidas de chances podrían ser más convenientes que forzar una situación que probablemente no pueda sostenerse, generando focos de conflictos por doquier.
En conclusión a esta crítica considero que disponer la nulidad del despido sin causa efectuado por el empleador, máxime ante el remedio que le asiste al trabajador de solicitar el reintegro de su puesto de trabajo conforme a los Arts. 6, 7 y 13 del proyecto de ley, resulta una clara violación a la regla general que es la libertad de contratación, negociación y voluntariedad en la continuación de un vínculo contractual, la que derrama sus efectos sobre gran parte del ordenamiento sin bastar, la posible autonomía sistemática del Derecho Laboral, para justificar un apartamiento tan radical de los principios generales mencionados.
Que no se diga que el remedio previsto para aquellos que ejercen una representación gremial en cuanto a la "acción de reinstalación" es un supuesto semejante al aquí analizado, pues se trata de una situación extremadamente particular que el legislador tutela con especial interés, prohibiendo la persecución política, si se la desea llamar de algún modo. Una cosa es frustrar el ejercicio de un derecho político al que el empleador fue ajeno, en cuanto a su elección y alcances, disponiendo el despido del representante para enervar sus facultades, para "sacárselo de encima", podría decir, y otra muy distinta es transformar en regla una disposición que sería opuesta al propio ordenamiento, interpretado armónicamente.
Tampoco cabe aplicar el artículo 17 bis que justifica las desigualdades que la propia ley crea para paliar otras que se producen en los hechos. Es dable justificar la protección de la parte débil, aquella que no cuenta con los medios de producción y aporta su trabajo, pero no al punto de suprimir el poder de negociación y determinación contractual que le asiste a una de las partes. De hecho sería ilógico llamar "parte" al empleador pues, pese a haber participado en la formación del contrato y perfilado sus alcances, cumplido o incumplido las prestaciones inherentes al mismo, dejaría de serlo ante la pérdida del poder de disposición de la relación jurídica que ha contribuido a formar. En una posición que puede ser algo rebuscada, yo considero que ser parte en un negocio jurídico, sea cual fuese, no se limita a prestar el consentimiento necesario para que las voluntades confluyan y quede conformada la relación jurídica, es mucho más que eso. Se trata no sólo de cumplir lo estipulado y hacerse responsable de las consecuencias del eventual incumplimiento sino, además, juzgar cuándo el negocio resulta benéfico para quien lo celebró y cuándo se transforma en una carga. Máxime ante un contrato que, en la mayoría de los casos, es por tiempo indeterminado y de tracto sucesivo.
Lo relevante es que aquél que puede disponer de la relación jurídica que contribuyó a formar, durante toda su extensión y sin limitaciones, merece ser llamado parte. Quien, en cambio, se encuentra privado de tal prerrogativa, como en el proyecto de ley en análisis donde la mera decisión del trabajador de ser "reimplantado" deja sin efecto, anula el despido sin causa, pierde el poder de disposición, entendiendo a éste como la facultad de tomar decisiones jurídicas en el negocio al que hizo nacer haciéndose cargo de las consecuencias legales -resarcimientos- que puedan caberle. El empleador ante la opción ejercida por el trabajador que desea volver a su puesto de trabajo, contra la voluntad de aquél, deja de ser parte, si es que alguna vez lo fue, para transformarse en un instrumento legal al que la ley le imputa una conducta de forma negativa: "no despedirás sin causa". Se trataría de un contrato engendrado entre un dependiente tutelado por el ordenamiento en su totalidad y un mero instrumento que utiliza la ley con fines superadores: proteger el empleo público y privado. Para decirlo de forma tajante: no sería un contrato o lo sería pero ante una condición resolutoria: que el dependiente en lugar de solicitar el agravamiento indemnizatorio derivado del despido sin causa decida ser reimplantado en su puesto de trabajo. Ante la sentencia judicial que disponga el reingreso del trabajador despedido sin causa poco quedaría de contrato de trabajo, nada quedaría de la libertad de negociación y mucho menos aún del derecho, ahora consagrado expresamente por el CCyC, referente a la libertad de contratar y su faz opuesta, decidir no contratar o cuándo dejar de hacerlo.
El proyecto de ley (Art. 6 y concordantes) acuerda derecho al trabajador de iniciar un proceso, que tramitará por la vía procesal más rápida de la jurisdicción respectiva (Art. 7), a fin de obtener la "reinstalación" en su puesto de trabajo más los salarios caídos hasta su efectiva reinstalación.
Cabe mencionar que se puede solicitar cautelarmente el reintegro en el puesto de trabajo, corresponde interpretarlo así pues el propio Artículo 7 "in fine" dispone tal reinstalación de forma imperativa, al decir "ordenándose", pero si así fuera no tendría demasiado sentido prever que el trabajador tendrá derecho a los salarios devengados (no usa la palabra pero no cabría interpretar otra cosa) hasta la reinstalación si ésta se produce por orden judicial imperativa al iniciarse el proceso. La utilización de la expresión "efectiva reinstalación" contenida en el artículo 6 podría dar lugar a equívocos como el presente, por ello hubiese sido conveniente referirse hasta definitiva o "hasta que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada" o "consentida y ejecutoriada" disponga el reintegro definitivo. De todos modos resulta redundante prever que el trabajador tendrá derecho a los salarios caídos durante el proceso de reintegro pues el mismo se produce de forma imperativa de manera cautelar y de ser así, nadie en su sano juicio pensaría o pretendería que el trabajador trabaje gratuitamente hasta que haya una sentencia definitiva que resuelva la cuestión. Lo más lógico, no ya con un análisis jurídico complejo sino acudiendo al mero sentido común, sería darle al trabajador la opción de reinstalarse en el puesto de modo cautelar o esperar hasta que haya sentencia que resuelva la cuestión a su favor y, en este caso, tener derecho no sólo a ser reinstalado sino a los salarios devengados desde la fecha de la notificación del despido sin causa hasta hasta que la sentencia haya adquirido firmeza, circunstancia que impediría desconocerla y configuraría un derecho adquirido por el trabajador para retomar tareas. En caso de haber tramitado el proceso en su totalidad con un dependiente ocupando su puesto de manera cautelar nada correspondería abonarle por salarios caídos pues se supone habría de percibirlos por su labor. Quizás el objetivo de los redactores del proyecto haya sido prever aquellas situaciones donde media un intervalo de tiempo menor entre el despido sin causa y el inicio del proceso con la reinstalación cautelar mencionada. La ley goza de un "raquitismo" técnico tan importante que no es esperable hallar fundamentos que sustenten esta posición de modo expreso.
El artículo 8 aborda la otra situación: cuando el trabajador acepta el despido sin causa. En este caso le corresponderán "el doble de las indemnizaciones derivadas, y vinculadas con" (dice la norma, con pésima técnica no ya legislativa, sino semántica) la extinción del vínculo laboral. La experiencia del artículo 16 de la ley 25561, de tinte similar al proyecto de ley en lo referente a la materia, nos ha de indicar que hubiese sido conveniente incursionar en la escueta casuística de indemnizaciones que habría de recibir el dependiente y evitar interpretaciones conflictivas. Así se puede sostener que tienen exclusiva e inmediata vinculación con la extinción del vínculo laboral la indemnización por antiguedad, la sustitutiva del preaviso, la integración del mes de despido y, en su caso, el SAC. No estoy considerando que todas y cada una de ellas puedan tener relación con la extinción sino mencionando que hubiese sido conveniente una descripción detallada e inequívoca de los rubros incluidos.
En relación a la mencionada ley 25561 y su artículo 16, con su respectiva reglamentación, se desprendió que los despidos sin causa efectuados durante el tiempo de suspensión de los mismos (180 días) generarían un agravamiento de la indemnización al doble de las que les corresponde por el despido. Esto ha suscitado conflictos interpretativos al punto que, conforme se anexa en el cuadro siguiente, las Cámaras Nacionales de Apelaciones del Trabajo han tenido distintos criterios:
a) Rubros generales. (Antes de la ley 25972)
SALAS
I Antigüedad, preaviso más SAC “ Ikei, S c/ Galdar SA”
sent 80479 20/3/03 (Pirr. V.)
II Antigüedad “Rao, M c/ Consolidar AFJP SA”
sent. 95107 10/7/07 (M. P.)
III Antigüedad, preav e Integ más SAC “Vázquez c/ Siembra AFJP SA”
sent. 88479 8/2/07 (P. G.) IV Antigüedad, preav. Integ. más SAC “Bogado Vega c/ Gutierrez”
Sent. 91422 29/5/06 (Gui. G.)
V Antigüedad, preav. Integ. más SAC “Mazzillo c/ Venditti”
Sent. 68084 27/12/05 (GM. Z.)
VI Antigüedad y sust. de preaviso “Corsaro c/ Concliar Q SRL”
Sent. 60213 19/2/08 (Fon. F.)
VII Todas las derivadas del despido “Jiménez c/ Siembra AFJP”
Sent. 39543 7/9/06 (RD. F. RB.) VIII Antigüedad “Montiel c/ Argenorte SRL”
Sent. 34811 29/2/08 (V. M. C.)
IX Antigüedad, preaviso e integ. más SAC “Brea c/ Nestlé Argentina SA”
Sent. 11631 30/6/04 ( P. B.)
X Antigüedad, preav. e integ. más SAC “Garita c/ Carabias”
Sent. 12243 19/11/03 (Sc. S.).
(http://www.pjn.gov.ar/02_Central/ViewDoc.Asp?Doc=72471&CI=INDEX100)
Luego de la ley 25972 y su artículo 4 ha quedado claro que la única indemnización derivada de la extinción unilateral del vínculo laboral sin causa dispuesta por el empleador es la del Artículo 245 de la LCT, es decir la correspondiente a antigüedad. Visto esto, hubiese convenido en el proyecto de ley seguir la inteligencia de la mentada ley o, en su caso, ampliar los rubros comprendidos pero, al fin y al cabo, realizando una casuística.
Por último cabe mencionar que el proyecto de ley en su artículo 14 dispone que las indemnizaciones derivadas de la extinción del vínculo laboral podrán solicitarse en caso de despido indirecto. Cabe entender que se trata del supuesto del trabajador que se considera despedido ante injurias que no consienten la continuación de la relación laboral. En este caso cabría preguntarse si no sería redundante mantenerlo, en especial ante la prorroga constante en cuanto a la vigencia de este tipo de dispositivos legales (ley 25561, 25972) que ya disponen indemnizaciones duplicadas. Se trataría, en puridad, de una ley que vendría a engrosar las liquidaciones que día a día incluimos en las demandas laborales de nuestros clientes pero que no lograría su objetivo específico (protección del empleo, disuasión de los despidos sin causa) sino asegurar una superposición indemnizatoria ante un régimen legal escueto en cuanto a los alcances de la reparación ofrecida. Así un nuevo ítem en las liquidaciones sería asegurado al duplicar las indemnizaciones derivadas del despido, sea sólo la del 245 de la LCT o ésta más la referida al preaviso e integración del mes de despido, que también ostentan características indemnizatorias. No quiero ser demagogo ni esbozar argumentos que me hagan parecer "Pro-empleador" cuando si tuviese una opinión al respecto, no sería importante para el ejercicio de mi profesión que exige una adecuada técnica y conocimiento legal y jurisprudencial pero no ventilar ideas y hartar a los jueces con las mismas. El punto es que ante la procedencia de la duplicación de indemnizaciones en supuestos de despido indirecto todo parecería indicar que, ante la acuciante situación económica que motiva la inquietud de los integrantes de la comisión que elaboró el proyecto, nada se haría para abordar el fondo de la cuestión sino que se castigaría aún más al empleador que, en muchas ocasiones, ya está "fundido" y que tendrá que enfrentar juicios con indemnizaciones cada vez más altas. Tengamos en cuenta que aquí no estoy analizando el despido sin causa efectuado por el empleador sino la situación de quien se considera despedido y tiene un nuevo elemento legal para aumentar el monto de lo peticionado en juicio. Entonces una ley que protege el empleo pero que castiga al empleador que no ha despedido sin causa, es decir no ha realizado la conducta reprobada por la propia ley, ¿qué objetivo tiene sino favorecer el aumento de la conflictividad en el marco de las relaciones laborales?. El artículo 14 parece una enmienda que implica una confesión ficta de los redactores del proyecto de ley ante la ineficacia e inviabilidad de su procedencia. Es que no se podrían haber dejado afuera a quienes se consideraban despedidos pues era una clara invitación a los empleadores a abusar de sus dependientes hasta que éstos deban considerarse "en situación de despido indirecto por exclusiva culpa del empleador", pues así habría de evitarse la necesidad de tener que recorrer un proceso judicial que, de seguro, habrá de darle la derecha al dependiente, permitiéndole continuar en su puesto de trabajo u obtener el doble de las indemnizaciones derivadas del despido. Para zanjar tal situación hay que incluirlos así no tengan nada que ver con el marco legal y su esencia, objetivos y finalidades basadas en proteger el empleo.
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