Aclaro desde el comienzo que en los párrafos que siguen a continuación expondré algunos de los mandamientos que deben ser cumplidos para tener un Blog Jurídico exitoso. Muchos de ellos, o casi todos, no son seguidos por el autor.
1) ESCRIBIR POCO: La gente ha ido perdiendo el hábito de la lectura. Aunque parezca increíble, incluso en abogacía, hay especímenes que ostentan su poca devoción por los artículos largos. Cuando el estudiante de Derecho o profesional decide emprender una aventura literaria pretenderá que su inversión de tiempo corresponda a una utilidad igual o mayor. No siendo conocido, sin ofrecer un punto de vista que "gane" un caso o no poseyendo un puesto judicial relevante, cabe concluir que no se tiene el suficiente nombre para que alguien aporte diez o quince minutos de su tiempo para leer el contenido, por más sólido que sea.
Hay que concentrarse en la calidad más que en la cantidad, reducir de diez párrafos a tres, bien concentrados, como una sinopsis de una idea.
Pocos párrafos y cortos con frases no muy extensas y escasa utilización de términos, ésta es la escalera al éxito.
2) ESCRIBIR SIMPLE: Lo peor que se puede hacer al escribir es encerrar al lector en un laberinto argumental. Puede que mucho de la capacidad de escribir claro corresponda a su equivalente en pensamiento. Básicamente no suelo hacer lo que aquí recomiendo. Cuánto más clara se tenga una idea menos palabras y complejidades semánticas se necesitarán para expresarla. Evitar las redundancias es una forma efectiva de ganar simpleza y reducir la extensión del contenido. La utilización de términos debe ser limitada. Cuando se abre una coma y se escriben dos o tres renglones para luego cerrarla, al lector le será complicado saber dónde está parado. Esto último atenta contra la celeridad y fluidez de la lectura. Ser un redactor cerrado no es benéfico para la popularidad de un Blog.
3) SER OBJETIVO: Las ideas u opiniones personales son para juristas consagrados con una espalda de nadador. Para quienes recién empezamos, así sintamos en nuestro interior que estamos capacitados para opinar sobre un tema determinado, no nos queda otra opción que describir el tema con total objetividad. A mí criterio personal tal posición exuda tibieza pero, poniéndome en el lugar del visitante de un Blog Jurídico, si quisiera la opinión de un trasnochado la buscaría en uno que haya sido publicado por una editorial y cuente. como mínimo, con una maestría prestigiosa.
4) CITAR OPINIONES DE PESO: Muy ligado a lo anterior. Si se quiere escribir sobre un determinado tema habrá de buscarse lo que piensa el autor más respetado en la materia que lo contiene. Si se tiene el tupé de opinar sobre asuntos jurídicos relativa o extremadamente complejos no se puede olvidar invocar lo que dice el fulano más respetado respecto a ése asunto. Cuantas más opiniones sean vertidas, mejor será el espacio disponible para construir una opinión personal. Es como pagar un peaje por hablar de ciertos temas.
5) BOLETÍN JURÍDICO: Muchos Blogs no ahondan en temas determinados. No intentan escribir ensayos sino publicar jurisprudencia o hechos jurídicamente relevantes y actuales. Son variados, pues receptan mucho contenido sobre demasiadas ramas del Derecho, pero nunca se encontrarán más de dos o tres hojas Word de material por entrada. Son útiles (en ocasiones) pues con suerte habrán subido algún fallo o artículo interesante que sea necesario para redactar un escrito o "salir del paso" en relación a determinado conocimiento esquivo. Pueden servir de guía para saber dónde buscar el material que se necesita.
6) NO SER MUY NOVEDOSO: Ser novedoso está genial, lo malo es ser muy novedoso. Novedoso es quien dedica su Blog a Derecho Urbanístico y escribe sobre la materia en base a artículos doctrinarios, jurisprudencia y demás. Muy novedoso es quien escribe sobre un tema, no ya con un Blog dedicado a él (no necesariamente) que tiene escasa o nula aplicación práctica. Las desventajas son dos: Por un lado la poca utilidad del tema hace que no resulte muy interesante. Por otro lado, si por alguna razón se presentara el "perro verde" y alguien necesitara el contenido publicado, no podrá invocarlo ni utilizarlo en un eventual escrito judicial, trabajo práctico o lo que sea. La razón de esto último es que el Blogger no está amparado por nada más que su entusiasmo y voluntad de investigar. No le ganó a nadie, en términos futbolísticos. Un fallo judicial está sostenido por la propia investidura del juez de quién emana mientras que el contenido doctrinal (Tratado, Manual, Artículo, etc) por la editorial que lo publica o el sitio Web que lo cuelga. Sin olvidar el prestigio, que puede ser común a ambos.
La comunidad Jurídica científica suele ser cerrada. Hay una relación de simbiosis entre Jueces y Autores, quienes se citan mutuamente. Para entrar en dicha comunidad se debe pasar una suerte de "control de calidad" y con un Blog no se podrá hacerlo, sin dudas. Sin el visado de calidad nadie habrá de citar al autor del Blog, así su entrada sea arte jurídico.
7) NO MONETIZAR EL BLOG CON PUBLICIDAD: Salvo que ya sea muy popular y se tenga un público fiel. Google Adwords ofrece su sistema de publicidad sin requerir más que algunas miles de visitas. A cambio se incorporarán incómodos banners para el lector que atacarán la estética del espacio y la paga será ínfima. Un Blog popular tendrá suficientes entradas para hacer la diferencia y a su público, casi devoto, poco le importarán los inconvenientes generados. Un Blog en crecimiento estará rifando su crecimiento por algunos centavos de dolar. La mejor manera de monetizar el Blog es comercializar E-Books, siempre que se ofrezca un contenido de calidad, hecho concienzudamente.
8) NO SER PRETENCIOSO: Una cosa es escribir un ensayo sobre un tema determinado, otra muy distinta es encarar una obra magnánima que no podrá ser terminada. Yo lo aprendí a la fuerza cuando comencé a escribir sobre la reforma del Código Civil. Resulta que pretendí encarar un proyecto de comparación exegética entre el Código, hoy derogado, de Vélez Sarsfield y el proyecto del Código Civil y Comercial. La idea no era mala pero pronto me di cuenta que no tenía ni el tiempo, ni la logística ni el dinero ni la preparación académica para terminar el proyecto. Además aparecieron autores que sí tenían aquello e hicieron un trabajo tremendamente superior, que yo admiro y utilizo para mi crecimiento personal. Para el Blog artículos pequeños o ensayos cortos y bien argumentados, las obras magnánimas déjenselas a los magnánimos.
9) ENUMERAR: Una gran manera de hacer el contenido atractivo es crear entradas con tópicos susceptibles de ser enumerados. Mi entrada más exitosa fue "Odio a los abogados". Si la leyeron podrán saber que es más bien simple: enumero las razones por las que creo que hay una creencia popular negativa para con los abogados e intento desacreditar tales razones. No hay investigación, no hay innovación, no hay estudio previo o búsqueda de jurisprudencia ni propuestas novedosas, sólo la enumeración total y absolutamente subjetiva de su servidor. Tal entrada ha sido publicada en una revista electrónica y re-publicada varias veces sin mi consentimiento en otros Blogs y espacios semejantes.
Los motivos del gusto del público hacía este tipo de entradas pueden ser muchos. Por un lado la tendencia de los abogados a categorizar y enumerar todas las cosas, desmembrarlas y clasificarlas hasta el hartazgo. Es parte de nuestra formación. Pero aún más importante, extendido al público de cualquier tipo de Blog, es que cada sub-tópico termina aislándose del resto, formando una suerte de contenido en sí mismo, facilitando y agilizando la lectura. Se está dentro de un contexto pero no es necesario seguir el orden para no perder el hilo. Los objetos de numeración suelen ser cortos y no generan hastío. Si la presente entrada no tuviese numeración de "mandamientos" y formase un todo, cada párrafo con el anterior y el siguiente, la lectura sería algo más densa. La demanda de tiempo es la misma pero en el inconsciente del lector los números lo harían sentir que no está frente a algo "interminable".
10) USAR LENGUAJE APROPIADO: Dentro de su contexto. Recuerdo que un conocido una vez me dijo: "Escribí como si fuera a leerlo un carnicero". Me quedé sorprendido ante tal propuesta y no la comparto bajo ningún aspecto. Yo escribo para un grupo particular de personas. Tengo la esperanza que mis lectores tengan un piso mínimo de formación jurídica que les permita entender el lenguaje que utilizo. No se trata de usar palabras que maneje todo el mundo pero tampoco de excederme y expresarme en términos muy complejos. Se trata de usar un léxico que el público promedio del espacio que se comparte pueda entender, sin orientarse a eruditos pero tampoco "a todo el mundo".
11) LINKEAR A OTROS BLOGS: Si se tiene un vínculo con otro Blogger sería bien recibido dejar el enlace a su espacio en nuestro propio Blog. Quién sabe, quizás nos paga con la misma moneda. Sería una buena forma de obtener notoriedad.
12) ENTRADAS VISTOSAS: No se trata de ponerle guirnaldas que decoren el contenido sino usar distintos tipos de fuentes para que el texto sea menos monótono. Ver una sopa de letras agolpadas una al lado de la otra puede ser algo frustrante, incluso para el autor. En las entradas cortas, en especial aquellas que comentan un fallo o un artículo de poca extensión, no estaría mal subir alguna imagen relacionada al tema principal.
13) ESPECIALIZARSE: Un buen Blogger jurídico debería escribir sobre cierta rama del derecho. Pero si no lo hiciera, al menos su contenido debería ser similar en esencia. Con esto no quiero decir que no puedan convivir en un mismo Blog entradas de Derecho Civil y algunas de Laboral o Societario, Agrario (con la precisión hecha más abajo), el punto es que si el Blog está dirigido a ser de opinión puede ser algo chocante subir jurisprudencia o algún artículo doctrinario. La naturaleza del contenido es diametralmente opuesta. También, siendo más quisquilloso, considero que hay ramas que se repelen entre sí y son irreconciliables. Subir un artículo sobre "Las Servidumbres en el CCyN" y, de forma inmediata posterior, hablar sobre "La perspectiva penal de Gunther Jakobs" es, como mínimo, algo particular. En los comienzos todo se permite pero lo ideal es ir buscando una rama cuyo interés lleve al autor a dedicarle más estudio y análisis.
14) NO HACERLO PERSONAL: No tiene nada que ver con opinar sobre un determinado tema. Una cosa es haber estudiado para formar una posición y expresarla y otra es utilizar el Blog como el diario íntimo de una quinceañera o su equivalente del siglo XXI, que sería el muro de Facebook o Twitter. Es un Blog jurídico, a nadie le importarán las rabietas del autor, así sea sobre temas atinentes. Para descargas, otros lares.
15) MANTENERLO ACTIVO: Un buen Blog debería ser mantenido con unas dos o tres entradas semanales. Esto está muy vinculado a aquellos espacios que suben noticias muy actuales, jurisprudencia o la última doctrina sobre cierto tópico. Es difícil escribir pequeños artículos o ensayos y hacerlo con una alta periodicidad. Se pierde la calidad. Si, en cambio, se sube jurisprudencia, ésta es casi ilimitada y ofrece actualización constante.
lunes, 25 de abril de 2016
sábado, 23 de abril de 2016
NO SE METAN CON EL LATÍN
Existe algo llamado Cumbre Judicial Iberoamericana, con perdón por la utilización del "algo", bueno, una organización que reúne a autoridades judiciales de los países miembros. Para qué tratar de describirlo yo mismo, es preferible que lo hagan ellos: "La Cumbre Judicial Iberoamericana es ante todo una estructura de cooperación, concertación e intercambio de experiencias, que se articula a través de las máximas instancias de los Poderes Judiciales de la región Iberoamericana."
La organización se reunió entre el 13 y 15 de Abril del corriente habiéndose celebrado "talleres" durante los dos años anteriores donde se elaboraban proyectos o recomendaciones para tratar en la asamblea. En Mayo del año pasado, en Colombia, tuvo lugar la formación del grupo de trabajo "Justicia y Lenguaje Claro: por el derecho del ciudadano a comprender la Justicia". Aquí se consideraron aportes de diferentes países en materias que van desde la cooperación jurisdiccional hasta la forma en que los magistrados deben redactar sus sentencias. Lo más criticable se encuentra en la tercer recomendación que posteriormente fue aprobada en la asamblea. Reza la citada: "Eliminar el uso del latín. Ej.: en vez de “onus probandi, distribución de la carga de la prueba". Lo copié textual, dejaré el Link para que puedan ingresar al texto completo.
Del propio ejemplo utilizado en la recomendación se desprende la ridiculez del planteo. Para reemplazar la expresión en latín, acuñada a la luz de siglos de pacífica utilización doctrinaria y, posteriormente, jurisprudencial, se pretenden añadir más palabras. Es que lo práctico de la utilización de una lengua como el latín, que es una lengua muerta en la mayoría de los supuestos salvo en dos situaciones de menor importancia: la ciencia y el derecho, descansa en poder evitar esbozar 50 palabras en castellano cuando en aquél idioma corresponderían muchas menos, sea de alguna célebre frase o del algún brocardo (Axioma legal). Dada la extrema vinculación de los sistemas como el nuestro con el Derecho Romano, los glosadores, los post glosadores, regulaciones jurídicas cuyo espíritu se han mantenido indemnes por siglos y siglos (suceder a la persona y no a los bienes del causante o "de cujus") habré de decir que una frase en una lengua absolutamente desconocida para la mayoría del público común (incluyéndome) no es erudición pura, es simpleza.
Resulta que para su servidor el derecho, al menos el que nosotros hemos aprendido/aprehendido, es romano, tanto como el Marketing Estadounidense. No se trata de transformarnos en turistas culturales que consumimos con hidalguía cualquier basura que nos hace parecer inteligentes o superiores sino darle reconocimiento al idioma que mejor ha expresado, diría sintetizado, el espíritu y esencia de la mayoría de las instituciones jurídicas que aún el día de hoy siguen generando focos de conflicto y entendimiento judicial. Los operadores del derecho conocen las expresiones (o deberían conocerlas y/o investigarlas) y su significación exacta al castellano dependerá de la aplicación literal que haga el intérprete. Yendo al ejemplo del Marketing, nadie podría cuestionar la utilidad de la palabra "Networking" pues sintetiza en 10 letras una situación objetiva cuya traducción literal al castellano sería compleja. Es mucho más que una red de trabajo, en el mundo de los negocios es la vinculación con afines, el asistir a conferencias o eventos particulares con la finalidad de hacer contactos específicos orientados a equis objetivo. ¿Sería lógico, casi con voluntad patriota y patriotera, exigir a quien utiliza esa palabra pedirle que esboce frases interminables tratando de explicar el significado?. No, no lo sería. El marketing es tan Yankee como el derecho Romano, al menos desde las expresiones.
Pensemos en regulaciones jurídicas particulares como el "Traditio Brevi Manu". Brevi Manu es mano corta, mano corta no tiene sentido, como muchas conversiones literales Latín/Castellano. El axioma no está expresando una frase que agota su significado y alcances en sí misma sino un fenómeno más complejo que sucede, por ejemplo, cuando un locatario adquiere el bien del titular del dominio y en lugar de entregarle la cosa para que el vendedor haga la tradición, completando el modo necesario para adquirir el derecho real pertinente, la sigue poseyendo, disponiendo la ley en este caso que la tradición no es necesaria a quien ya tenía una relación de poder con el objeto transmitido. ¿Cómo sería la regulación del CCyN o las sentencias judiciales que deban expresar la situación recién descrita?. Deberán hacer una ensalada de palabras como hice yo (cuyo poder de síntesis no es una fortaleza personal) o mantener la tan querida expresión?.
Siguiendo con las frases: "Rebus Sic Stantibus" cuya traducción literal al castellano arroja "Estando así las cosas". No dice mucho, ¿verdad?. Acaso es una frase para utilizar cuando en una reunión estamos aburridos, deseosos de ir a nuestros hogares a dormir, casi como un hilo conector entre el silencio y la despedida?..."Rebus Sic Stantibus me voy a dormir que mañana madrugo", ante las miradas perplejas de los restantes sujetos. El fondo de la cuestión es que la frase citada no tiene un significado literal sino que comprende una situación tan profunda que, bien podría considerarse, ha escalado al punto de transformarse en un principio general de los contratos. Cuando las partes celebran un negocio jurídico lo hacen teniendo en cuenta la situación existente en dicho momento. Si posteriormente se producen cambios sustanciales se podría solicitar la modificación del plan de prestaciones o la resolución del contrato. Extensas son las páginas de doctrina dedicadas a éste axioma y extensas serán las sentencias que deban traducir al castellano el espíritu tan perfectamente captado y conocido que aquél representa.
No se trata de aplaudir el conocimiento de algún avezado docente de alguna materia de Derecho Privado que escupe sobre sus absortos alumnos frases ininteligibles en latín como si fuese un trabalenguas sino de mantener la utilización de un lenguaje que se ha proyectado de manera consuetudinaria sobre el mundo jurídico. Tal proyección no es casual pues quienes crearon, desarrollaron, profundizaron o sistematizaron las reglas jurídicas básicas sobre las que se construyó el derecho codificado son los más indicados para expresar, en su propia lengua lógicamente, la significación literal o metafórica de tales reglas. Si en el Siglo XXI no hemos sido lo suficientemente modernos para que nuestras sociedades avancen de tal modo que la invocación de instituciones jurídicas de hace dos mil años sea innecesaria, no deberíamos cambiar las cosas.
La Cumbre Judicial Iberoamericana al aprobar el presente anexo de trabajo en la Asamblea celebrada días atrás tuvo como objetivo facilitar el lenguaje claro en las sentencias. De este modo se aseguraría un adecuado acceso a la jurisdicción del justiciable y un debido proceso. Se cree que toda expresión en latín encierra una oscura costumbre que atenta contra la simpleza del lenguaje. Lo analizado párrafos más arriba, a mi criterio, demuestra la conveniencia de la utilización de la "lengua jurídica y científica" pues se ahorra más de un dolor de cabeza. Desde ya con esto no dejo de reconocer cierto valor a otras recomendaciones aprobadas en dicha Cumbre. Tampoco olvido que ciertas expresiones, aquellas que sí tienen una traducción literal al castellano y no se encuentran tan arraigadas en el ámbito jurídico/judicial bien podrían suprimirse por su equivalente en nuestra lengua. Estos dos requisitos deberán estar ausentes de manera conjunta para justificar la eliminación de la frase o axioma en latín, salvo excepciones. Por ejemplo si un magistrado en una sentencia refiere "lucro cessans" estará abusando de su conocimiento o formación técnica pero no sumará simpleza a la resolución ni proyectará una costumbre arraigada. Es que para tal frase nuestro idioma encontró una traducción sencilla que expresa lo mismo y nos hace recordar que el castellano, aún ante los embates de las lenguas anglosajonas, sigue siendo descendiente del latín. Hay otras frases que son de uso social general o muy difundido. Éstas tienen una traducción sencilla al castellano pero están tan difundidas que sería un desacierto alterar el estado de cosas vigente. Así "Conditio Sine Qua Non" o "Ad Hoc" bien podrían significar "condición sin la cual" o "al caso" pero ya su existencia ha transgredido lo meramente jurídico y forma parte del ajuar lingüístico de una gran parte de la sociedad. Del mismo modo "A Posteriori" "A Priori" y tantas otras. He aquí la citada excepción.
Lo resuelto en la Cumbre parte de entender que al ciudadano le asiste derecho a entender la resolución judicial que da certeza a su asunto. Es cierto y destacable. Pero no cabe soslayar que en la inmensidad de los casos es el letrado quien se encarga de adaptar la sentencia al saber y entender de su cliente. No es éste el que concurre al Juzgado o Tribunal para leer la sentencia mientras se rasca la cabeza preguntándose qué querrán decir tantas frases en otro idioma, sino el abogado, quien extrae lo relevante y lo analiza, reflexiona y reproduce en un lenguaje claro para el sujeto.
La segunda recomendación derivada del taller Colombiano dice que se debe "Buscar un equilibrio entre el rigor técnico necesario de las expresiones y su comprensión por parte de la ciudadanía". Entiendo la finalidad de los integrantes del taller pero considero algo irresponsable dejar libradas las resoluciones judiciales a algo tan variable como la comprensión del ciudadano o "de la ciudadanía". Los niveles culturales de los distintos países de habla hispana son disimiles y dentro de los propios países, por ejemplo el nuestro, habrá destinatarios muy diferentes. ¿Cómo ha de ser una sentencia si una de las partes no sabe leer y escribir?. Distinto sería el caso si se fijasen pautas generales de entendimiento común y lo que esté debajo y por encima de aquéllas deje de ser relevantes para la elaboración de la resolución. De todos modos si lo que se busca tutelar es el debido proceso y el acceso a la justicia del ciudadano, éste, usando la lógica de los redactores del documento aquí analizado, habrá de entender perfectamente aquello que se le quiere transmitir. Los jueces deberían utilizar un lenguaje llano y cotidiano que se adapte a las circunstancias personales de las partes. Poco a poco se iría corriendo el foco de atención de la ciudadanía al ciudadano y cada sentencia sería una creación literaria adaptada al destinatario y su posible comprensión. No estoy de acuerdo con la recomendación aquí citada. Insisto: Es el abogado quien debe explicarle al cliente el significado de lo resuelto por el juez pues es quien mejor conoce a su cliente y sus circunstancias particulares.
No todas las recomendaciones son demagogia políticamente correcta. La número 6 expresa que se deberían "Limitar las citas jurisprudenciales y doctrinarias. Un exceso de citas obscurece la exposición de razonamiento". Los operadores jurídicos suelen (solemos) citar opinión de autorizada doctrina y precedentes judiciales que abordan cuestiones similares a las del caso concreto. Cuando tales citas dejan de robustecer un argumento propio y pasan a constituir el hilo conductor de la reflexión, habrá un problema. Pocos días atrás trascendió que un Juez Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata transcribió textual 75 párrafos de otra sentencia. Amén de ser un horror jurídico no hay que llegar a tal extremo para advertir que a más citas y menos conexión de éstas con el argumento central, se terminará por borrar la frontera entre lo propio y ajeno. Que la invocación de otro argumento u opinión sea accesoria a la posición intelectual propia o pase a constituir el eje de la resolución/escrito es una cuestión de hecho. Las citas deben limitarse en tanto y en cuanto huelgue el argumento central que le sirve de fuente. Las posiciones jurídicas se construyen desde su emisor, que bien podría acudir al auxilio de posiciones similares de casos anteriores, pero sin olvidar quién es el autor del acto jurídico que se está ejecutando.
A modo de cierre, sin desconocer algunos puntos a favor de tales Cumbres Judiciales, no puedo olvidar mencionar que los problemas de fondo seguirán sin ser abordados. Mucho más importante que la forma de transmitir la voluntad judicial es la celeridad del trámite. A un individuo le importa que su asunto sea resuelto de modo que el derecho que pretende hacer valer tenga vocación de actualidad. Es preocupante la demora de ciertos órganos judiciales en avanzar en los procesos y dictar resoluciones definitivas. Más que enfatizar en no usar el latín para que las resoluciones sean sencillas para el usuario de justicia sería interesante conminar a que tales resoluciones se dicten en un tiempo útil y oportuno para éste último. Verdaderamente, a un cliente con un daños y perjuicios derivado de un accidente de tránsito le da lo mismo si la sentencia está en castellano o sánscrito, le importa ver resarcidos los daños que el evento dañoso le ha causado.
Dejo el enlace del taller que abordó este asunto: http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?p_l_id=1309125&folderId=1396636&name=DLFE-7016.pdf
Es todo por ahora, JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO
La organización se reunió entre el 13 y 15 de Abril del corriente habiéndose celebrado "talleres" durante los dos años anteriores donde se elaboraban proyectos o recomendaciones para tratar en la asamblea. En Mayo del año pasado, en Colombia, tuvo lugar la formación del grupo de trabajo "Justicia y Lenguaje Claro: por el derecho del ciudadano a comprender la Justicia". Aquí se consideraron aportes de diferentes países en materias que van desde la cooperación jurisdiccional hasta la forma en que los magistrados deben redactar sus sentencias. Lo más criticable se encuentra en la tercer recomendación que posteriormente fue aprobada en la asamblea. Reza la citada: "Eliminar el uso del latín. Ej.: en vez de “onus probandi, distribución de la carga de la prueba". Lo copié textual, dejaré el Link para que puedan ingresar al texto completo.
Del propio ejemplo utilizado en la recomendación se desprende la ridiculez del planteo. Para reemplazar la expresión en latín, acuñada a la luz de siglos de pacífica utilización doctrinaria y, posteriormente, jurisprudencial, se pretenden añadir más palabras. Es que lo práctico de la utilización de una lengua como el latín, que es una lengua muerta en la mayoría de los supuestos salvo en dos situaciones de menor importancia: la ciencia y el derecho, descansa en poder evitar esbozar 50 palabras en castellano cuando en aquél idioma corresponderían muchas menos, sea de alguna célebre frase o del algún brocardo (Axioma legal). Dada la extrema vinculación de los sistemas como el nuestro con el Derecho Romano, los glosadores, los post glosadores, regulaciones jurídicas cuyo espíritu se han mantenido indemnes por siglos y siglos (suceder a la persona y no a los bienes del causante o "de cujus") habré de decir que una frase en una lengua absolutamente desconocida para la mayoría del público común (incluyéndome) no es erudición pura, es simpleza.
Resulta que para su servidor el derecho, al menos el que nosotros hemos aprendido/aprehendido, es romano, tanto como el Marketing Estadounidense. No se trata de transformarnos en turistas culturales que consumimos con hidalguía cualquier basura que nos hace parecer inteligentes o superiores sino darle reconocimiento al idioma que mejor ha expresado, diría sintetizado, el espíritu y esencia de la mayoría de las instituciones jurídicas que aún el día de hoy siguen generando focos de conflicto y entendimiento judicial. Los operadores del derecho conocen las expresiones (o deberían conocerlas y/o investigarlas) y su significación exacta al castellano dependerá de la aplicación literal que haga el intérprete. Yendo al ejemplo del Marketing, nadie podría cuestionar la utilidad de la palabra "Networking" pues sintetiza en 10 letras una situación objetiva cuya traducción literal al castellano sería compleja. Es mucho más que una red de trabajo, en el mundo de los negocios es la vinculación con afines, el asistir a conferencias o eventos particulares con la finalidad de hacer contactos específicos orientados a equis objetivo. ¿Sería lógico, casi con voluntad patriota y patriotera, exigir a quien utiliza esa palabra pedirle que esboce frases interminables tratando de explicar el significado?. No, no lo sería. El marketing es tan Yankee como el derecho Romano, al menos desde las expresiones.
Pensemos en regulaciones jurídicas particulares como el "Traditio Brevi Manu". Brevi Manu es mano corta, mano corta no tiene sentido, como muchas conversiones literales Latín/Castellano. El axioma no está expresando una frase que agota su significado y alcances en sí misma sino un fenómeno más complejo que sucede, por ejemplo, cuando un locatario adquiere el bien del titular del dominio y en lugar de entregarle la cosa para que el vendedor haga la tradición, completando el modo necesario para adquirir el derecho real pertinente, la sigue poseyendo, disponiendo la ley en este caso que la tradición no es necesaria a quien ya tenía una relación de poder con el objeto transmitido. ¿Cómo sería la regulación del CCyN o las sentencias judiciales que deban expresar la situación recién descrita?. Deberán hacer una ensalada de palabras como hice yo (cuyo poder de síntesis no es una fortaleza personal) o mantener la tan querida expresión?.
Siguiendo con las frases: "Rebus Sic Stantibus" cuya traducción literal al castellano arroja "Estando así las cosas". No dice mucho, ¿verdad?. Acaso es una frase para utilizar cuando en una reunión estamos aburridos, deseosos de ir a nuestros hogares a dormir, casi como un hilo conector entre el silencio y la despedida?..."Rebus Sic Stantibus me voy a dormir que mañana madrugo", ante las miradas perplejas de los restantes sujetos. El fondo de la cuestión es que la frase citada no tiene un significado literal sino que comprende una situación tan profunda que, bien podría considerarse, ha escalado al punto de transformarse en un principio general de los contratos. Cuando las partes celebran un negocio jurídico lo hacen teniendo en cuenta la situación existente en dicho momento. Si posteriormente se producen cambios sustanciales se podría solicitar la modificación del plan de prestaciones o la resolución del contrato. Extensas son las páginas de doctrina dedicadas a éste axioma y extensas serán las sentencias que deban traducir al castellano el espíritu tan perfectamente captado y conocido que aquél representa.
No se trata de aplaudir el conocimiento de algún avezado docente de alguna materia de Derecho Privado que escupe sobre sus absortos alumnos frases ininteligibles en latín como si fuese un trabalenguas sino de mantener la utilización de un lenguaje que se ha proyectado de manera consuetudinaria sobre el mundo jurídico. Tal proyección no es casual pues quienes crearon, desarrollaron, profundizaron o sistematizaron las reglas jurídicas básicas sobre las que se construyó el derecho codificado son los más indicados para expresar, en su propia lengua lógicamente, la significación literal o metafórica de tales reglas. Si en el Siglo XXI no hemos sido lo suficientemente modernos para que nuestras sociedades avancen de tal modo que la invocación de instituciones jurídicas de hace dos mil años sea innecesaria, no deberíamos cambiar las cosas.
La Cumbre Judicial Iberoamericana al aprobar el presente anexo de trabajo en la Asamblea celebrada días atrás tuvo como objetivo facilitar el lenguaje claro en las sentencias. De este modo se aseguraría un adecuado acceso a la jurisdicción del justiciable y un debido proceso. Se cree que toda expresión en latín encierra una oscura costumbre que atenta contra la simpleza del lenguaje. Lo analizado párrafos más arriba, a mi criterio, demuestra la conveniencia de la utilización de la "lengua jurídica y científica" pues se ahorra más de un dolor de cabeza. Desde ya con esto no dejo de reconocer cierto valor a otras recomendaciones aprobadas en dicha Cumbre. Tampoco olvido que ciertas expresiones, aquellas que sí tienen una traducción literal al castellano y no se encuentran tan arraigadas en el ámbito jurídico/judicial bien podrían suprimirse por su equivalente en nuestra lengua. Estos dos requisitos deberán estar ausentes de manera conjunta para justificar la eliminación de la frase o axioma en latín, salvo excepciones. Por ejemplo si un magistrado en una sentencia refiere "lucro cessans" estará abusando de su conocimiento o formación técnica pero no sumará simpleza a la resolución ni proyectará una costumbre arraigada. Es que para tal frase nuestro idioma encontró una traducción sencilla que expresa lo mismo y nos hace recordar que el castellano, aún ante los embates de las lenguas anglosajonas, sigue siendo descendiente del latín. Hay otras frases que son de uso social general o muy difundido. Éstas tienen una traducción sencilla al castellano pero están tan difundidas que sería un desacierto alterar el estado de cosas vigente. Así "Conditio Sine Qua Non" o "Ad Hoc" bien podrían significar "condición sin la cual" o "al caso" pero ya su existencia ha transgredido lo meramente jurídico y forma parte del ajuar lingüístico de una gran parte de la sociedad. Del mismo modo "A Posteriori" "A Priori" y tantas otras. He aquí la citada excepción.
Lo resuelto en la Cumbre parte de entender que al ciudadano le asiste derecho a entender la resolución judicial que da certeza a su asunto. Es cierto y destacable. Pero no cabe soslayar que en la inmensidad de los casos es el letrado quien se encarga de adaptar la sentencia al saber y entender de su cliente. No es éste el que concurre al Juzgado o Tribunal para leer la sentencia mientras se rasca la cabeza preguntándose qué querrán decir tantas frases en otro idioma, sino el abogado, quien extrae lo relevante y lo analiza, reflexiona y reproduce en un lenguaje claro para el sujeto.
La segunda recomendación derivada del taller Colombiano dice que se debe "Buscar un equilibrio entre el rigor técnico necesario de las expresiones y su comprensión por parte de la ciudadanía". Entiendo la finalidad de los integrantes del taller pero considero algo irresponsable dejar libradas las resoluciones judiciales a algo tan variable como la comprensión del ciudadano o "de la ciudadanía". Los niveles culturales de los distintos países de habla hispana son disimiles y dentro de los propios países, por ejemplo el nuestro, habrá destinatarios muy diferentes. ¿Cómo ha de ser una sentencia si una de las partes no sabe leer y escribir?. Distinto sería el caso si se fijasen pautas generales de entendimiento común y lo que esté debajo y por encima de aquéllas deje de ser relevantes para la elaboración de la resolución. De todos modos si lo que se busca tutelar es el debido proceso y el acceso a la justicia del ciudadano, éste, usando la lógica de los redactores del documento aquí analizado, habrá de entender perfectamente aquello que se le quiere transmitir. Los jueces deberían utilizar un lenguaje llano y cotidiano que se adapte a las circunstancias personales de las partes. Poco a poco se iría corriendo el foco de atención de la ciudadanía al ciudadano y cada sentencia sería una creación literaria adaptada al destinatario y su posible comprensión. No estoy de acuerdo con la recomendación aquí citada. Insisto: Es el abogado quien debe explicarle al cliente el significado de lo resuelto por el juez pues es quien mejor conoce a su cliente y sus circunstancias particulares.
No todas las recomendaciones son demagogia políticamente correcta. La número 6 expresa que se deberían "Limitar las citas jurisprudenciales y doctrinarias. Un exceso de citas obscurece la exposición de razonamiento". Los operadores jurídicos suelen (solemos) citar opinión de autorizada doctrina y precedentes judiciales que abordan cuestiones similares a las del caso concreto. Cuando tales citas dejan de robustecer un argumento propio y pasan a constituir el hilo conductor de la reflexión, habrá un problema. Pocos días atrás trascendió que un Juez Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata transcribió textual 75 párrafos de otra sentencia. Amén de ser un horror jurídico no hay que llegar a tal extremo para advertir que a más citas y menos conexión de éstas con el argumento central, se terminará por borrar la frontera entre lo propio y ajeno. Que la invocación de otro argumento u opinión sea accesoria a la posición intelectual propia o pase a constituir el eje de la resolución/escrito es una cuestión de hecho. Las citas deben limitarse en tanto y en cuanto huelgue el argumento central que le sirve de fuente. Las posiciones jurídicas se construyen desde su emisor, que bien podría acudir al auxilio de posiciones similares de casos anteriores, pero sin olvidar quién es el autor del acto jurídico que se está ejecutando.
A modo de cierre, sin desconocer algunos puntos a favor de tales Cumbres Judiciales, no puedo olvidar mencionar que los problemas de fondo seguirán sin ser abordados. Mucho más importante que la forma de transmitir la voluntad judicial es la celeridad del trámite. A un individuo le importa que su asunto sea resuelto de modo que el derecho que pretende hacer valer tenga vocación de actualidad. Es preocupante la demora de ciertos órganos judiciales en avanzar en los procesos y dictar resoluciones definitivas. Más que enfatizar en no usar el latín para que las resoluciones sean sencillas para el usuario de justicia sería interesante conminar a que tales resoluciones se dicten en un tiempo útil y oportuno para éste último. Verdaderamente, a un cliente con un daños y perjuicios derivado de un accidente de tránsito le da lo mismo si la sentencia está en castellano o sánscrito, le importa ver resarcidos los daños que el evento dañoso le ha causado.
Dejo el enlace del taller que abordó este asunto: http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?p_l_id=1309125&folderId=1396636&name=DLFE-7016.pdf
Es todo por ahora, JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO
jueves, 21 de abril de 2016
PROYECTO DE LEY PROHIBICIÓN DE DESPIDOS SIN CAUSA
Prohibir los despidos sin causa o las cesantías dispuestas por empleadores, sean del sector público o privado, de eso se trata el proyecto de ley elaborado por la Comisión de Trabajo, Presupuesto y Hacienda y que será tratado en las cámaras, probablemente, la próxima semana.
El artículo 4 del mentado proyecto es de suma importancia. Ahí se enfatiza que el despido sin causa dispuesto por los empleadores del sector privado será considerado un acto nulo. Es pacífica la opinión de los autores más respetados y el máximo tribunal del país, por ejemplo en Vizzoti, al admitir que el despido incausado es un acto ilícito y, como tal, da derecho a la parte afectada a obtener la reparación del daño causado. La insuficiencia de la indemnización tarifada del artículo 245 y pertinentes o la propia conveniencia de establecer topes en lugar de acoger una reclamación amplia comprensiva de todo el daño que el acto ha causado sería materia de discusión para otra entrada. Sin perjuicio de lo referido cabe mencionar que se ha aceptado, sobre todo en el último tiempo, la reparación del daño moral que el despido sin causa, como un acto lesivo a los intereses de una de las partes, ha ocasionado. Una interpretación que armonice las relaciones y legislación laboral con el ordenamiento civil, que actuaría de forma supletoria, no puede sino reconocer tal potestad. Dejo sentada mi opinión en cuanto la ley laboral debería disponer de modo expreso, sin lugar a creaciones pretorianas, una reparación adecuada de la pérdida de chance generada.
Así bien podría disponerse: "El despido sin causa efectuado por el empleador da derecho al dependiente a reclamar por las pérdidas de chances que sen ha producido, siempre que éstas guarden adecuada relación de causalidad con tal accionar del empleador". Se trata de una regulación amplia donde la casuística no haría sino generar conflictos. Dependerá de cada caso concreto analizar si el acto ilícito ha frustrado o no la expectativa razonable de obtener cierto beneficio. Por ejemplo un dependiente que habiendo comenzado a realizar los trámites para obtener un crédito y acceder a una vivienda no puede culminarlos pues se ha acabado su fuente de ingresos y, desde ya, las indemnizaciones tarifadas de la LCT son insuficientes, bien podría reclamar por la chance frustrada. El alcance de la causalidad que separa los daños resarcibles de aquellos que el agente productor del daño no ha podido prever será una cuestión de hecho librada al prudente arbitrio de los magistrados. Partiendo de la base que son resarcibles las consecuencias naturales (aquellas que suelen ocurrir según el curso ordinario de las cosas) y las mediatas previsibles (aquellas que pueden preverse analizando la cuestión de acuerdo a la visión de un hombre común, realizando una suerte de prognosis póstuma) sería lógico pensar que un trabajador puede desear adquirir una vivienda o pagar mes a mes un paquete de vacaciones pero no, por ejemplo, que desee comprar un auto que guarda una desmesurada desproporción en su valor, en relación a los ingresos que percibe.
VOLVIENDO AL TEMA DE LA ENTRADA considero que es ilógico disponer que un acto es nulo, pese a entender la loable intención de los integrantes de la comisión parlamentaria que ha elaborado el proyecto, cuando la libertad de contratación y sus modalidades son un eje en el que se ha asentado -y asienta- la legislación Argentina. Que un acto sea nulo significa que para el ordenamiento, en cuanto a sus consecuencias, es como si no hubiera existido, pues las cosas deberán volver al estado anterior al "acto reputado nulo". Ahora cabe preguntarse:
1) ¿Cómo se armoniza un sistema negocial que prevé la libertad de contratación y la fijación libre de sus modalidades y alcances con la nulidad del ejercicio de las mismas en un ámbito como el laboral?,
2) ¿Alcanza el carácter tuitivo y progresivo de la LCT, y las normas que se dicten en modificación a aquélla, para apartarse de la regla general en materia de contratación?
Las dos preguntas, a mi criterio, se resumen aceptando que el sistema actual que considera al despido sin causa un acto ilícito al prever un resarcimiento ante su acaecimiento, es el que más se adapta a una realidad negocial que bien ha sido plasmada de antaño en la legislación jurídica, en especial la Civil y Comercial. Nadie debería estar obligado a contratar o, en su caso, a mantener la contratación cuando han sobrevenido circunstancias que la tornan atentatoria contra los propios intereses de una de las partes pero, cuando se decide interrumpir unilateralmente un vínculo donde debe primar la buena fe, es lógico que se enfrenten las consecuencias que tal obrar ilícito ha causado. No debería prohibirse un acto sino focalizar en sus consecuencias: la reparación. Para esto resulta importante ampliar los rubros indemnizatorios a los que puede acceder el dependiente que se ve privado de un día para el otro de su fuente de ingresos, sin haber tenido culpa ante tal situación. Una indemnización por despido sin causa no tarifada o superior a la actual, la consagración legislativa de la reparación del daño extrapatrimonial (comprensivo del moral, psicológico, aquel que genere una injerencia en el proyecto de vida) y una simple pero efectiva regulación de la reparación de las pérdidas de chances podrían ser más convenientes que forzar una situación que probablemente no pueda sostenerse, generando focos de conflictos por doquier.
En conclusión a esta crítica considero que disponer la nulidad del despido sin causa efectuado por el empleador, máxime ante el remedio que le asiste al trabajador de solicitar el reintegro de su puesto de trabajo conforme a los Arts. 6, 7 y 13 del proyecto de ley, resulta una clara violación a la regla general que es la libertad de contratación, negociación y voluntariedad en la continuación de un vínculo contractual, la que derrama sus efectos sobre gran parte del ordenamiento sin bastar, la posible autonomía sistemática del Derecho Laboral, para justificar un apartamiento tan radical de los principios generales mencionados.
Que no se diga que el remedio previsto para aquellos que ejercen una representación gremial en cuanto a la "acción de reinstalación" es un supuesto semejante al aquí analizado, pues se trata de una situación extremadamente particular que el legislador tutela con especial interés, prohibiendo la persecución política, si se la desea llamar de algún modo. Una cosa es frustrar el ejercicio de un derecho político al que el empleador fue ajeno, en cuanto a su elección y alcances, disponiendo el despido del representante para enervar sus facultades, para "sacárselo de encima", podría decir, y otra muy distinta es transformar en regla una disposición que sería opuesta al propio ordenamiento, interpretado armónicamente.
Tampoco cabe aplicar el artículo 17 bis que justifica las desigualdades que la propia ley crea para paliar otras que se producen en los hechos. Es dable justificar la protección de la parte débil, aquella que no cuenta con los medios de producción y aporta su trabajo, pero no al punto de suprimir el poder de negociación y determinación contractual que le asiste a una de las partes. De hecho sería ilógico llamar "parte" al empleador pues, pese a haber participado en la formación del contrato y perfilado sus alcances, cumplido o incumplido las prestaciones inherentes al mismo, dejaría de serlo ante la pérdida del poder de disposición de la relación jurídica que ha contribuido a formar. En una posición que puede ser algo rebuscada, yo considero que ser parte en un negocio jurídico, sea cual fuese, no se limita a prestar el consentimiento necesario para que las voluntades confluyan y quede conformada la relación jurídica, es mucho más que eso. Se trata no sólo de cumplir lo estipulado y hacerse responsable de las consecuencias del eventual incumplimiento sino, además, juzgar cuándo el negocio resulta benéfico para quien lo celebró y cuándo se transforma en una carga. Máxime ante un contrato que, en la mayoría de los casos, es por tiempo indeterminado y de tracto sucesivo.
Lo relevante es que aquél que puede disponer de la relación jurídica que contribuyó a formar, durante toda su extensión y sin limitaciones, merece ser llamado parte. Quien, en cambio, se encuentra privado de tal prerrogativa, como en el proyecto de ley en análisis donde la mera decisión del trabajador de ser "reimplantado" deja sin efecto, anula el despido sin causa, pierde el poder de disposición, entendiendo a éste como la facultad de tomar decisiones jurídicas en el negocio al que hizo nacer haciéndose cargo de las consecuencias legales -resarcimientos- que puedan caberle. El empleador ante la opción ejercida por el trabajador que desea volver a su puesto de trabajo, contra la voluntad de aquél, deja de ser parte, si es que alguna vez lo fue, para transformarse en un instrumento legal al que la ley le imputa una conducta de forma negativa: "no despedirás sin causa". Se trataría de un contrato engendrado entre un dependiente tutelado por el ordenamiento en su totalidad y un mero instrumento que utiliza la ley con fines superadores: proteger el empleo público y privado. Para decirlo de forma tajante: no sería un contrato o lo sería pero ante una condición resolutoria: que el dependiente en lugar de solicitar el agravamiento indemnizatorio derivado del despido sin causa decida ser reimplantado en su puesto de trabajo. Ante la sentencia judicial que disponga el reingreso del trabajador despedido sin causa poco quedaría de contrato de trabajo, nada quedaría de la libertad de negociación y mucho menos aún del derecho, ahora consagrado expresamente por el CCyC, referente a la libertad de contratar y su faz opuesta, decidir no contratar o cuándo dejar de hacerlo.
El proyecto de ley (Art. 6 y concordantes) acuerda derecho al trabajador de iniciar un proceso, que tramitará por la vía procesal más rápida de la jurisdicción respectiva (Art. 7), a fin de obtener la "reinstalación" en su puesto de trabajo más los salarios caídos hasta su efectiva reinstalación.
Cabe mencionar que se puede solicitar cautelarmente el reintegro en el puesto de trabajo, corresponde interpretarlo así pues el propio Artículo 7 "in fine" dispone tal reinstalación de forma imperativa, al decir "ordenándose", pero si así fuera no tendría demasiado sentido prever que el trabajador tendrá derecho a los salarios devengados (no usa la palabra pero no cabría interpretar otra cosa) hasta la reinstalación si ésta se produce por orden judicial imperativa al iniciarse el proceso. La utilización de la expresión "efectiva reinstalación" contenida en el artículo 6 podría dar lugar a equívocos como el presente, por ello hubiese sido conveniente referirse hasta definitiva o "hasta que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada" o "consentida y ejecutoriada" disponga el reintegro definitivo. De todos modos resulta redundante prever que el trabajador tendrá derecho a los salarios caídos durante el proceso de reintegro pues el mismo se produce de forma imperativa de manera cautelar y de ser así, nadie en su sano juicio pensaría o pretendería que el trabajador trabaje gratuitamente hasta que haya una sentencia definitiva que resuelva la cuestión. Lo más lógico, no ya con un análisis jurídico complejo sino acudiendo al mero sentido común, sería darle al trabajador la opción de reinstalarse en el puesto de modo cautelar o esperar hasta que haya sentencia que resuelva la cuestión a su favor y, en este caso, tener derecho no sólo a ser reinstalado sino a los salarios devengados desde la fecha de la notificación del despido sin causa hasta hasta que la sentencia haya adquirido firmeza, circunstancia que impediría desconocerla y configuraría un derecho adquirido por el trabajador para retomar tareas. En caso de haber tramitado el proceso en su totalidad con un dependiente ocupando su puesto de manera cautelar nada correspondería abonarle por salarios caídos pues se supone habría de percibirlos por su labor. Quizás el objetivo de los redactores del proyecto haya sido prever aquellas situaciones donde media un intervalo de tiempo menor entre el despido sin causa y el inicio del proceso con la reinstalación cautelar mencionada. La ley goza de un "raquitismo" técnico tan importante que no es esperable hallar fundamentos que sustenten esta posición de modo expreso.
El artículo 8 aborda la otra situación: cuando el trabajador acepta el despido sin causa. En este caso le corresponderán "el doble de las indemnizaciones derivadas, y vinculadas con" (dice la norma, con pésima técnica no ya legislativa, sino semántica) la extinción del vínculo laboral. La experiencia del artículo 16 de la ley 25561, de tinte similar al proyecto de ley en lo referente a la materia, nos ha de indicar que hubiese sido conveniente incursionar en la escueta casuística de indemnizaciones que habría de recibir el dependiente y evitar interpretaciones conflictivas. Así se puede sostener que tienen exclusiva e inmediata vinculación con la extinción del vínculo laboral la indemnización por antiguedad, la sustitutiva del preaviso, la integración del mes de despido y, en su caso, el SAC. No estoy considerando que todas y cada una de ellas puedan tener relación con la extinción sino mencionando que hubiese sido conveniente una descripción detallada e inequívoca de los rubros incluidos.
En relación a la mencionada ley 25561 y su artículo 16, con su respectiva reglamentación, se desprendió que los despidos sin causa efectuados durante el tiempo de suspensión de los mismos (180 días) generarían un agravamiento de la indemnización al doble de las que les corresponde por el despido. Esto ha suscitado conflictos interpretativos al punto que, conforme se anexa en el cuadro siguiente, las Cámaras Nacionales de Apelaciones del Trabajo han tenido distintos criterios:
El artículo 4 del mentado proyecto es de suma importancia. Ahí se enfatiza que el despido sin causa dispuesto por los empleadores del sector privado será considerado un acto nulo. Es pacífica la opinión de los autores más respetados y el máximo tribunal del país, por ejemplo en Vizzoti, al admitir que el despido incausado es un acto ilícito y, como tal, da derecho a la parte afectada a obtener la reparación del daño causado. La insuficiencia de la indemnización tarifada del artículo 245 y pertinentes o la propia conveniencia de establecer topes en lugar de acoger una reclamación amplia comprensiva de todo el daño que el acto ha causado sería materia de discusión para otra entrada. Sin perjuicio de lo referido cabe mencionar que se ha aceptado, sobre todo en el último tiempo, la reparación del daño moral que el despido sin causa, como un acto lesivo a los intereses de una de las partes, ha ocasionado. Una interpretación que armonice las relaciones y legislación laboral con el ordenamiento civil, que actuaría de forma supletoria, no puede sino reconocer tal potestad. Dejo sentada mi opinión en cuanto la ley laboral debería disponer de modo expreso, sin lugar a creaciones pretorianas, una reparación adecuada de la pérdida de chance generada.
Así bien podría disponerse: "El despido sin causa efectuado por el empleador da derecho al dependiente a reclamar por las pérdidas de chances que sen ha producido, siempre que éstas guarden adecuada relación de causalidad con tal accionar del empleador". Se trata de una regulación amplia donde la casuística no haría sino generar conflictos. Dependerá de cada caso concreto analizar si el acto ilícito ha frustrado o no la expectativa razonable de obtener cierto beneficio. Por ejemplo un dependiente que habiendo comenzado a realizar los trámites para obtener un crédito y acceder a una vivienda no puede culminarlos pues se ha acabado su fuente de ingresos y, desde ya, las indemnizaciones tarifadas de la LCT son insuficientes, bien podría reclamar por la chance frustrada. El alcance de la causalidad que separa los daños resarcibles de aquellos que el agente productor del daño no ha podido prever será una cuestión de hecho librada al prudente arbitrio de los magistrados. Partiendo de la base que son resarcibles las consecuencias naturales (aquellas que suelen ocurrir según el curso ordinario de las cosas) y las mediatas previsibles (aquellas que pueden preverse analizando la cuestión de acuerdo a la visión de un hombre común, realizando una suerte de prognosis póstuma) sería lógico pensar que un trabajador puede desear adquirir una vivienda o pagar mes a mes un paquete de vacaciones pero no, por ejemplo, que desee comprar un auto que guarda una desmesurada desproporción en su valor, en relación a los ingresos que percibe.
VOLVIENDO AL TEMA DE LA ENTRADA considero que es ilógico disponer que un acto es nulo, pese a entender la loable intención de los integrantes de la comisión parlamentaria que ha elaborado el proyecto, cuando la libertad de contratación y sus modalidades son un eje en el que se ha asentado -y asienta- la legislación Argentina. Que un acto sea nulo significa que para el ordenamiento, en cuanto a sus consecuencias, es como si no hubiera existido, pues las cosas deberán volver al estado anterior al "acto reputado nulo". Ahora cabe preguntarse:
1) ¿Cómo se armoniza un sistema negocial que prevé la libertad de contratación y la fijación libre de sus modalidades y alcances con la nulidad del ejercicio de las mismas en un ámbito como el laboral?,
2) ¿Alcanza el carácter tuitivo y progresivo de la LCT, y las normas que se dicten en modificación a aquélla, para apartarse de la regla general en materia de contratación?
Las dos preguntas, a mi criterio, se resumen aceptando que el sistema actual que considera al despido sin causa un acto ilícito al prever un resarcimiento ante su acaecimiento, es el que más se adapta a una realidad negocial que bien ha sido plasmada de antaño en la legislación jurídica, en especial la Civil y Comercial. Nadie debería estar obligado a contratar o, en su caso, a mantener la contratación cuando han sobrevenido circunstancias que la tornan atentatoria contra los propios intereses de una de las partes pero, cuando se decide interrumpir unilateralmente un vínculo donde debe primar la buena fe, es lógico que se enfrenten las consecuencias que tal obrar ilícito ha causado. No debería prohibirse un acto sino focalizar en sus consecuencias: la reparación. Para esto resulta importante ampliar los rubros indemnizatorios a los que puede acceder el dependiente que se ve privado de un día para el otro de su fuente de ingresos, sin haber tenido culpa ante tal situación. Una indemnización por despido sin causa no tarifada o superior a la actual, la consagración legislativa de la reparación del daño extrapatrimonial (comprensivo del moral, psicológico, aquel que genere una injerencia en el proyecto de vida) y una simple pero efectiva regulación de la reparación de las pérdidas de chances podrían ser más convenientes que forzar una situación que probablemente no pueda sostenerse, generando focos de conflictos por doquier.
En conclusión a esta crítica considero que disponer la nulidad del despido sin causa efectuado por el empleador, máxime ante el remedio que le asiste al trabajador de solicitar el reintegro de su puesto de trabajo conforme a los Arts. 6, 7 y 13 del proyecto de ley, resulta una clara violación a la regla general que es la libertad de contratación, negociación y voluntariedad en la continuación de un vínculo contractual, la que derrama sus efectos sobre gran parte del ordenamiento sin bastar, la posible autonomía sistemática del Derecho Laboral, para justificar un apartamiento tan radical de los principios generales mencionados.
Que no se diga que el remedio previsto para aquellos que ejercen una representación gremial en cuanto a la "acción de reinstalación" es un supuesto semejante al aquí analizado, pues se trata de una situación extremadamente particular que el legislador tutela con especial interés, prohibiendo la persecución política, si se la desea llamar de algún modo. Una cosa es frustrar el ejercicio de un derecho político al que el empleador fue ajeno, en cuanto a su elección y alcances, disponiendo el despido del representante para enervar sus facultades, para "sacárselo de encima", podría decir, y otra muy distinta es transformar en regla una disposición que sería opuesta al propio ordenamiento, interpretado armónicamente.
Tampoco cabe aplicar el artículo 17 bis que justifica las desigualdades que la propia ley crea para paliar otras que se producen en los hechos. Es dable justificar la protección de la parte débil, aquella que no cuenta con los medios de producción y aporta su trabajo, pero no al punto de suprimir el poder de negociación y determinación contractual que le asiste a una de las partes. De hecho sería ilógico llamar "parte" al empleador pues, pese a haber participado en la formación del contrato y perfilado sus alcances, cumplido o incumplido las prestaciones inherentes al mismo, dejaría de serlo ante la pérdida del poder de disposición de la relación jurídica que ha contribuido a formar. En una posición que puede ser algo rebuscada, yo considero que ser parte en un negocio jurídico, sea cual fuese, no se limita a prestar el consentimiento necesario para que las voluntades confluyan y quede conformada la relación jurídica, es mucho más que eso. Se trata no sólo de cumplir lo estipulado y hacerse responsable de las consecuencias del eventual incumplimiento sino, además, juzgar cuándo el negocio resulta benéfico para quien lo celebró y cuándo se transforma en una carga. Máxime ante un contrato que, en la mayoría de los casos, es por tiempo indeterminado y de tracto sucesivo.
Lo relevante es que aquél que puede disponer de la relación jurídica que contribuyó a formar, durante toda su extensión y sin limitaciones, merece ser llamado parte. Quien, en cambio, se encuentra privado de tal prerrogativa, como en el proyecto de ley en análisis donde la mera decisión del trabajador de ser "reimplantado" deja sin efecto, anula el despido sin causa, pierde el poder de disposición, entendiendo a éste como la facultad de tomar decisiones jurídicas en el negocio al que hizo nacer haciéndose cargo de las consecuencias legales -resarcimientos- que puedan caberle. El empleador ante la opción ejercida por el trabajador que desea volver a su puesto de trabajo, contra la voluntad de aquél, deja de ser parte, si es que alguna vez lo fue, para transformarse en un instrumento legal al que la ley le imputa una conducta de forma negativa: "no despedirás sin causa". Se trataría de un contrato engendrado entre un dependiente tutelado por el ordenamiento en su totalidad y un mero instrumento que utiliza la ley con fines superadores: proteger el empleo público y privado. Para decirlo de forma tajante: no sería un contrato o lo sería pero ante una condición resolutoria: que el dependiente en lugar de solicitar el agravamiento indemnizatorio derivado del despido sin causa decida ser reimplantado en su puesto de trabajo. Ante la sentencia judicial que disponga el reingreso del trabajador despedido sin causa poco quedaría de contrato de trabajo, nada quedaría de la libertad de negociación y mucho menos aún del derecho, ahora consagrado expresamente por el CCyC, referente a la libertad de contratar y su faz opuesta, decidir no contratar o cuándo dejar de hacerlo.
El proyecto de ley (Art. 6 y concordantes) acuerda derecho al trabajador de iniciar un proceso, que tramitará por la vía procesal más rápida de la jurisdicción respectiva (Art. 7), a fin de obtener la "reinstalación" en su puesto de trabajo más los salarios caídos hasta su efectiva reinstalación.
Cabe mencionar que se puede solicitar cautelarmente el reintegro en el puesto de trabajo, corresponde interpretarlo así pues el propio Artículo 7 "in fine" dispone tal reinstalación de forma imperativa, al decir "ordenándose", pero si así fuera no tendría demasiado sentido prever que el trabajador tendrá derecho a los salarios devengados (no usa la palabra pero no cabría interpretar otra cosa) hasta la reinstalación si ésta se produce por orden judicial imperativa al iniciarse el proceso. La utilización de la expresión "efectiva reinstalación" contenida en el artículo 6 podría dar lugar a equívocos como el presente, por ello hubiese sido conveniente referirse hasta definitiva o "hasta que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada" o "consentida y ejecutoriada" disponga el reintegro definitivo. De todos modos resulta redundante prever que el trabajador tendrá derecho a los salarios caídos durante el proceso de reintegro pues el mismo se produce de forma imperativa de manera cautelar y de ser así, nadie en su sano juicio pensaría o pretendería que el trabajador trabaje gratuitamente hasta que haya una sentencia definitiva que resuelva la cuestión. Lo más lógico, no ya con un análisis jurídico complejo sino acudiendo al mero sentido común, sería darle al trabajador la opción de reinstalarse en el puesto de modo cautelar o esperar hasta que haya sentencia que resuelva la cuestión a su favor y, en este caso, tener derecho no sólo a ser reinstalado sino a los salarios devengados desde la fecha de la notificación del despido sin causa hasta hasta que la sentencia haya adquirido firmeza, circunstancia que impediría desconocerla y configuraría un derecho adquirido por el trabajador para retomar tareas. En caso de haber tramitado el proceso en su totalidad con un dependiente ocupando su puesto de manera cautelar nada correspondería abonarle por salarios caídos pues se supone habría de percibirlos por su labor. Quizás el objetivo de los redactores del proyecto haya sido prever aquellas situaciones donde media un intervalo de tiempo menor entre el despido sin causa y el inicio del proceso con la reinstalación cautelar mencionada. La ley goza de un "raquitismo" técnico tan importante que no es esperable hallar fundamentos que sustenten esta posición de modo expreso.
El artículo 8 aborda la otra situación: cuando el trabajador acepta el despido sin causa. En este caso le corresponderán "el doble de las indemnizaciones derivadas, y vinculadas con" (dice la norma, con pésima técnica no ya legislativa, sino semántica) la extinción del vínculo laboral. La experiencia del artículo 16 de la ley 25561, de tinte similar al proyecto de ley en lo referente a la materia, nos ha de indicar que hubiese sido conveniente incursionar en la escueta casuística de indemnizaciones que habría de recibir el dependiente y evitar interpretaciones conflictivas. Así se puede sostener que tienen exclusiva e inmediata vinculación con la extinción del vínculo laboral la indemnización por antiguedad, la sustitutiva del preaviso, la integración del mes de despido y, en su caso, el SAC. No estoy considerando que todas y cada una de ellas puedan tener relación con la extinción sino mencionando que hubiese sido conveniente una descripción detallada e inequívoca de los rubros incluidos.
En relación a la mencionada ley 25561 y su artículo 16, con su respectiva reglamentación, se desprendió que los despidos sin causa efectuados durante el tiempo de suspensión de los mismos (180 días) generarían un agravamiento de la indemnización al doble de las que les corresponde por el despido. Esto ha suscitado conflictos interpretativos al punto que, conforme se anexa en el cuadro siguiente, las Cámaras Nacionales de Apelaciones del Trabajo han tenido distintos criterios:
a) Rubros generales. (Antes de la ley 25972)
SALAS
I Antigüedad, preaviso más SAC “ Ikei, S c/ Galdar SA”
sent 80479 20/3/03 (Pirr. V.)
II Antigüedad “Rao, M c/ Consolidar AFJP SA”
sent. 95107 10/7/07 (M. P.)
III Antigüedad, preav e Integ más SAC “Vázquez c/ Siembra AFJP SA”
sent. 88479 8/2/07 (P. G.) IV Antigüedad, preav. Integ. más SAC “Bogado Vega c/ Gutierrez”
Sent. 91422 29/5/06 (Gui. G.)
V Antigüedad, preav. Integ. más SAC “Mazzillo c/ Venditti”
Sent. 68084 27/12/05 (GM. Z.)
VI Antigüedad y sust. de preaviso “Corsaro c/ Concliar Q SRL”
Sent. 60213 19/2/08 (Fon. F.)
VII Todas las derivadas del despido “Jiménez c/ Siembra AFJP”
Sent. 39543 7/9/06 (RD. F. RB.) VIII Antigüedad “Montiel c/ Argenorte SRL”
Sent. 34811 29/2/08 (V. M. C.)
IX Antigüedad, preaviso e integ. más SAC “Brea c/ Nestlé Argentina SA”
Sent. 11631 30/6/04 ( P. B.)
X Antigüedad, preav. e integ. más SAC “Garita c/ Carabias”
Sent. 12243 19/11/03 (Sc. S.).
(http://www.pjn.gov.ar/02_Central/ViewDoc.Asp?Doc=72471&CI=INDEX100)
Luego de la ley 25972 y su artículo 4 ha quedado claro que la única indemnización derivada de la extinción unilateral del vínculo laboral sin causa dispuesta por el empleador es la del Artículo 245 de la LCT, es decir la correspondiente a antigüedad. Visto esto, hubiese convenido en el proyecto de ley seguir la inteligencia de la mentada ley o, en su caso, ampliar los rubros comprendidos pero, al fin y al cabo, realizando una casuística.
Por último cabe mencionar que el proyecto de ley en su artículo 14 dispone que las indemnizaciones derivadas de la extinción del vínculo laboral podrán solicitarse en caso de despido indirecto. Cabe entender que se trata del supuesto del trabajador que se considera despedido ante injurias que no consienten la continuación de la relación laboral. En este caso cabría preguntarse si no sería redundante mantenerlo, en especial ante la prorroga constante en cuanto a la vigencia de este tipo de dispositivos legales (ley 25561, 25972) que ya disponen indemnizaciones duplicadas. Se trataría, en puridad, de una ley que vendría a engrosar las liquidaciones que día a día incluimos en las demandas laborales de nuestros clientes pero que no lograría su objetivo específico (protección del empleo, disuasión de los despidos sin causa) sino asegurar una superposición indemnizatoria ante un régimen legal escueto en cuanto a los alcances de la reparación ofrecida. Así un nuevo ítem en las liquidaciones sería asegurado al duplicar las indemnizaciones derivadas del despido, sea sólo la del 245 de la LCT o ésta más la referida al preaviso e integración del mes de despido, que también ostentan características indemnizatorias. No quiero ser demagogo ni esbozar argumentos que me hagan parecer "Pro-empleador" cuando si tuviese una opinión al respecto, no sería importante para el ejercicio de mi profesión que exige una adecuada técnica y conocimiento legal y jurisprudencial pero no ventilar ideas y hartar a los jueces con las mismas. El punto es que ante la procedencia de la duplicación de indemnizaciones en supuestos de despido indirecto todo parecería indicar que, ante la acuciante situación económica que motiva la inquietud de los integrantes de la comisión que elaboró el proyecto, nada se haría para abordar el fondo de la cuestión sino que se castigaría aún más al empleador que, en muchas ocasiones, ya está "fundido" y que tendrá que enfrentar juicios con indemnizaciones cada vez más altas. Tengamos en cuenta que aquí no estoy analizando el despido sin causa efectuado por el empleador sino la situación de quien se considera despedido y tiene un nuevo elemento legal para aumentar el monto de lo peticionado en juicio. Entonces una ley que protege el empleo pero que castiga al empleador que no ha despedido sin causa, es decir no ha realizado la conducta reprobada por la propia ley, ¿qué objetivo tiene sino favorecer el aumento de la conflictividad en el marco de las relaciones laborales?. El artículo 14 parece una enmienda que implica una confesión ficta de los redactores del proyecto de ley ante la ineficacia e inviabilidad de su procedencia. Es que no se podrían haber dejado afuera a quienes se consideraban despedidos pues era una clara invitación a los empleadores a abusar de sus dependientes hasta que éstos deban considerarse "en situación de despido indirecto por exclusiva culpa del empleador", pues así habría de evitarse la necesidad de tener que recorrer un proceso judicial que, de seguro, habrá de darle la derecha al dependiente, permitiéndole continuar en su puesto de trabajo u obtener el doble de las indemnizaciones derivadas del despido. Para zanjar tal situación hay que incluirlos así no tengan nada que ver con el marco legal y su esencia, objetivos y finalidades basadas en proteger el empleo.
sábado, 16 de abril de 2016
UBER: PERSPECTIVA ECONÓMICA
La presencia de UBER en Argentina, así como muchos otros países que detentan el monopolio en la expedición de licencias para transporte de pasajeros por Taxis o Remises, viola las reglamentaciones locales. Si al estado le interesa reglamentar un área determinada y sustraerla al juego libre de la oferta y demanda es porque razones de orden público, percepción de ingresos o ambas combinadas lo imponen.
No cabe soslayar que a los capitales movilizados por la globalización poco le importan las reglamentaciones locales. UBER es el máximo paradigma de tal repudio por la reglamentación interna pues ofrece un servicio que reemplazaría a otro que reúne condiciones casi idénticas. Con descargar una aplicación se podrá contratar a un usuario que ofrece su vehículo para transportar personas u objetos y que es controlado -en caso de serlo- de acuerdo a los propios estándares de la aplicación. Sería poco lógico pedirle al estado que reglamente, como lo hace con taxistas y remiseros, la actividad de los conductores que se ofrecen mediante la aplicación UBER pues sería legitimar la destrucción de una industria que directa e indirectamente beneficia a la comunidad como es el transporte de pasajeros. Un conductor de un vehículo que se suscribe a una aplicación y ofrece sus servicios estará percibiendo dinero por ello, sin perjuicio de la forma de cobrarlo, al culminar el trayecto, sea transportando a una persona u objeto determinado. Cuál es la diferencia con titulares de licencias de Taxis o Remises?. Éstos debieron respetar las reglamentaciones provinciales o, en su caso, municipales, sin olvidar las legislaciones de fondo -laboral por ejemplo-, adquirir la licencia -algo harto complejo-, en conclusión, invertir un verdadero dineral para que alguien con un vehículo y algo de tiempo libre le quite su fuente ingresos y/o trabajo.
Yendo más al fondo del asunto se vislumbra un fenómeno complejo: si una aplicación ofrece un servicio más económico para el usuario, aquel que es objeto de tutela privilegiada para el ordenamiento jurídico, con qué autoridad moral, ignorando lo mencionado más arriba, se puede prohibir el cambio de paradigma?. Puedo hablar con palabras y frases bellas destacando una y otra vez lo perjudicial que resulta para muchos trabajadores una merma en sus ingresos, máxime aquellos peones de Taxi que tendrían poca razón de ser en su actividad ante la presencia de una oferta mucho más tuitiva y efectiva, pero el punto focal de la presente publicación es destacar que el avance tecnológico arrasará, ley mediante, todo aquello que considere inútil y costoso.
La mejor forma de impedir el arraigo de una empresa como UBER es agilizar los procedimientos y reducir los costes, al menos desde la legislación, que tienen quienes se dedican de manera habitual a transportar personas, sea utilizando un Taxi o Remis. Repárese que la empresa ha tenido y tiene múltiples problemas legales en todos los países donde ha decidido comenzar sus actividades, incluso está vetada en muchos de ellos. Con esto quiero destacar y remarcar que los problemas legales, incluso prohibiciones, no han disuadido su existencia y funcionamiento, mucho menos sus consecuencias negativas para los trabajadores. Luchar contra lo inevitable tiene resultados también inevitables: la derrota. Quien viva en una ciudad donde el servicio de UBER esté arraigado poco reparará en la destrucción de los puestos de trabajo de aquellos peones de Taxi que ya no tienen tantos pasajeros como antes y que dependen de aquella cifra mágica que arroje el taxímetro para cobrar, -cabe citar el artículo 20 del CCT de trabajo 528/08 de la ciudad donde vivo (Mar del Plata) que otorga como salario un 35% de lo recaudado en bruto por el Taxi al finalizar la jornada-. Tampoco se preocupará porque un hombre con algo de dinero y varios autos decida poner gente con necesidad de trabajar -y registro de conducir- detrás de un volante como si fuesen usuarios de la aplicación que ofrecen sus servicios cuando se estaría usando el "progreso" de UBER para ocultar relaciones laborales bajo el velo de la modernidad. No serían peones de Taxi sino de UBER o, mejor dicho, de un hombre -entendido como masculino o femenino- que encontró una nueva manera de legitimar su accionar con toda la estructura e ingeniería social aparejada por la polémica empresa.
En la actualidad esto ocurre, hay "remises truchos" conducidos por sus propios titulares registrales o peones irregulares -como también hay empleo en negro en los taxis habilitados, ojo- pero el marco de publicidad e innovación que otorga la aplicación/empresa en discusión permitirá que este tipo de prácticas sean mucho más comunes. Reza el refrán: "Hecha la ley, hecha la trampa" o en este caso, "violada la ley una vez, por qué no violarla por siempre".
Volviendo a la idea central del extenso párrafo anterior: al consumidor poco le importan las consecuencias legales, sociales y económicas generales que podría generar UBER. Del mismo modo que quien, desde la comodidad de su hogar, contrata mediante "AliExpress" u otra empresa semejante, adquiriendo un producto que, incluso dolarizado, está al 50% del valor de plaza de su ciudad, dudo que repare en las consecuencias negativas para los comerciantes locales que perciben menos ingresos y en consecuencia tienen menos aptitud para contratar empleados o tenerlos correctamente registrados -partiendo de la idea idílica que el comerciante busca el bienestar de sus empleados y no el lucro personal, muy idílica- generando que el ciclo económico se vaya degenerando en una espiral negativa, hasta terminar en la mismísima ruina. Alguien podría haber reparado a estas alturas que si el consumidor ahorra, que también puede ser comerciante -o no- a la larga la capacidad de ahorro o más dinero en su poder redundará en un beneficio para otra o la misma industria que se ha evadido...consecuencias de la economía encadenada que no pretendo describir en un blog jurídico -no podría hacerlo-. La conclusión lleva a arribar que dentro del sistema económico donde vivimos todos, más temprano que tarde, pretenderemos sacarle el mayor rédito posible a aquellas sumas de dinero que recibamos, sea en concepto de salario, honorario o tarifa -nunca se sabe quién me lee, por si acaso-.
Esto significa que enfrentarse a empresas como UBER no es una cuestión individualizada de "Patria o UBER" sino un fenómeno mucho más complejo que de ser analizado correctamente, a mi criterio, haría concluir que todo artilugio o ardid que, escondido bajo la idea de progreso y modernidad, pretenda transformar un viaje de $ 50 en uno de $ 25 por el mismo trayecto o la adquisición de una prenda con un descuento de $ 500, tornará estéril toda discusión legal al respecto. El fenómeno, no ya de la aparición en escena de una empresa determinada sino del ahorro, la maximización de recursos monetarios en poder del usuario, será indestructible y superará a los estados...será globalizado, en palabras más simples. La ley podrá ser lógica, necesaria, justa y hermosa, podrá ser una bellísima expresión jurídica de orden público destinada a tutelar los intereses superiores de la patria y sus trabajadores -y/o contribuyentes- pero su destino es de letra muerta, pues no se puede entender a la ley, o al derecho, mejor dicho, sin interpretar o adecuarse a las pautas del sistema económico al que deberán amoldarse.. Un titular de una licencia de Taxi o, aún mejor, un peón, podrán escupir en la cara del usuario decenas de leyes provinciales u ordenanzas municipales, convenios colectivos de trabajo y todo aquello que deseen pero, ante la posibilidad de hacer rendir más el dinero, será complicado convencerlo que utilice aquel servicio que ha quedado tan anacrónico si puede, realmente, ahorrar una suma significativa con UBER.
Como conclusión puedo decir que he adoptado una postura basada en un realismo excesivamente crudo. Los fenómenos económicos cuentan con la venia del derecho o lo arrasan y crean costumbre en su contra tan rápido que no nos habremos dado cuenta. Creo que no cabe echar fuego contra UBER pues es el nombre visible de una realidad mucho más profunda. Es el enfrentamiento de las regulaciones donde el estado cree que debe imperar el orden público arbitrariamente fijado -la única forma de fijarlo- frente a las lógicas tendencias de los usuarios de utilizar tecnologías cada vez más invasivas que, dentro de muchos defectos que podrían ostentar, tienen la virtud de hacer rendir más el dinero y diversificar la oferta. UBER es parte de un fenómeno de mil caras que mañana bien podría tratarse de una aplicación que reúna a personas que dedican su tiempo a preparar platos y venderlos como viandas sin contar con la más mínima inspección bromatologica y habilitación municipal o de expendedores de bebidas alcohólicas que tampoco tienen la mentada habilitación y cualquier tipo de negocio que ustedes imaginen que el estado regula y al que le impone el cumplimiento de ciertas formalidades para funcionar. Ante tal cambio que se va produciendo en la forma de comerciar creo que al estado poco le queda por hacer.
JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO
No cabe soslayar que a los capitales movilizados por la globalización poco le importan las reglamentaciones locales. UBER es el máximo paradigma de tal repudio por la reglamentación interna pues ofrece un servicio que reemplazaría a otro que reúne condiciones casi idénticas. Con descargar una aplicación se podrá contratar a un usuario que ofrece su vehículo para transportar personas u objetos y que es controlado -en caso de serlo- de acuerdo a los propios estándares de la aplicación. Sería poco lógico pedirle al estado que reglamente, como lo hace con taxistas y remiseros, la actividad de los conductores que se ofrecen mediante la aplicación UBER pues sería legitimar la destrucción de una industria que directa e indirectamente beneficia a la comunidad como es el transporte de pasajeros. Un conductor de un vehículo que se suscribe a una aplicación y ofrece sus servicios estará percibiendo dinero por ello, sin perjuicio de la forma de cobrarlo, al culminar el trayecto, sea transportando a una persona u objeto determinado. Cuál es la diferencia con titulares de licencias de Taxis o Remises?. Éstos debieron respetar las reglamentaciones provinciales o, en su caso, municipales, sin olvidar las legislaciones de fondo -laboral por ejemplo-, adquirir la licencia -algo harto complejo-, en conclusión, invertir un verdadero dineral para que alguien con un vehículo y algo de tiempo libre le quite su fuente ingresos y/o trabajo.
Yendo más al fondo del asunto se vislumbra un fenómeno complejo: si una aplicación ofrece un servicio más económico para el usuario, aquel que es objeto de tutela privilegiada para el ordenamiento jurídico, con qué autoridad moral, ignorando lo mencionado más arriba, se puede prohibir el cambio de paradigma?. Puedo hablar con palabras y frases bellas destacando una y otra vez lo perjudicial que resulta para muchos trabajadores una merma en sus ingresos, máxime aquellos peones de Taxi que tendrían poca razón de ser en su actividad ante la presencia de una oferta mucho más tuitiva y efectiva, pero el punto focal de la presente publicación es destacar que el avance tecnológico arrasará, ley mediante, todo aquello que considere inútil y costoso.
La mejor forma de impedir el arraigo de una empresa como UBER es agilizar los procedimientos y reducir los costes, al menos desde la legislación, que tienen quienes se dedican de manera habitual a transportar personas, sea utilizando un Taxi o Remis. Repárese que la empresa ha tenido y tiene múltiples problemas legales en todos los países donde ha decidido comenzar sus actividades, incluso está vetada en muchos de ellos. Con esto quiero destacar y remarcar que los problemas legales, incluso prohibiciones, no han disuadido su existencia y funcionamiento, mucho menos sus consecuencias negativas para los trabajadores. Luchar contra lo inevitable tiene resultados también inevitables: la derrota. Quien viva en una ciudad donde el servicio de UBER esté arraigado poco reparará en la destrucción de los puestos de trabajo de aquellos peones de Taxi que ya no tienen tantos pasajeros como antes y que dependen de aquella cifra mágica que arroje el taxímetro para cobrar, -cabe citar el artículo 20 del CCT de trabajo 528/08 de la ciudad donde vivo (Mar del Plata) que otorga como salario un 35% de lo recaudado en bruto por el Taxi al finalizar la jornada-. Tampoco se preocupará porque un hombre con algo de dinero y varios autos decida poner gente con necesidad de trabajar -y registro de conducir- detrás de un volante como si fuesen usuarios de la aplicación que ofrecen sus servicios cuando se estaría usando el "progreso" de UBER para ocultar relaciones laborales bajo el velo de la modernidad. No serían peones de Taxi sino de UBER o, mejor dicho, de un hombre -entendido como masculino o femenino- que encontró una nueva manera de legitimar su accionar con toda la estructura e ingeniería social aparejada por la polémica empresa.
En la actualidad esto ocurre, hay "remises truchos" conducidos por sus propios titulares registrales o peones irregulares -como también hay empleo en negro en los taxis habilitados, ojo- pero el marco de publicidad e innovación que otorga la aplicación/empresa en discusión permitirá que este tipo de prácticas sean mucho más comunes. Reza el refrán: "Hecha la ley, hecha la trampa" o en este caso, "violada la ley una vez, por qué no violarla por siempre".
Volviendo a la idea central del extenso párrafo anterior: al consumidor poco le importan las consecuencias legales, sociales y económicas generales que podría generar UBER. Del mismo modo que quien, desde la comodidad de su hogar, contrata mediante "AliExpress" u otra empresa semejante, adquiriendo un producto que, incluso dolarizado, está al 50% del valor de plaza de su ciudad, dudo que repare en las consecuencias negativas para los comerciantes locales que perciben menos ingresos y en consecuencia tienen menos aptitud para contratar empleados o tenerlos correctamente registrados -partiendo de la idea idílica que el comerciante busca el bienestar de sus empleados y no el lucro personal, muy idílica- generando que el ciclo económico se vaya degenerando en una espiral negativa, hasta terminar en la mismísima ruina. Alguien podría haber reparado a estas alturas que si el consumidor ahorra, que también puede ser comerciante -o no- a la larga la capacidad de ahorro o más dinero en su poder redundará en un beneficio para otra o la misma industria que se ha evadido...consecuencias de la economía encadenada que no pretendo describir en un blog jurídico -no podría hacerlo-. La conclusión lleva a arribar que dentro del sistema económico donde vivimos todos, más temprano que tarde, pretenderemos sacarle el mayor rédito posible a aquellas sumas de dinero que recibamos, sea en concepto de salario, honorario o tarifa -nunca se sabe quién me lee, por si acaso-.
Esto significa que enfrentarse a empresas como UBER no es una cuestión individualizada de "Patria o UBER" sino un fenómeno mucho más complejo que de ser analizado correctamente, a mi criterio, haría concluir que todo artilugio o ardid que, escondido bajo la idea de progreso y modernidad, pretenda transformar un viaje de $ 50 en uno de $ 25 por el mismo trayecto o la adquisición de una prenda con un descuento de $ 500, tornará estéril toda discusión legal al respecto. El fenómeno, no ya de la aparición en escena de una empresa determinada sino del ahorro, la maximización de recursos monetarios en poder del usuario, será indestructible y superará a los estados...será globalizado, en palabras más simples. La ley podrá ser lógica, necesaria, justa y hermosa, podrá ser una bellísima expresión jurídica de orden público destinada a tutelar los intereses superiores de la patria y sus trabajadores -y/o contribuyentes- pero su destino es de letra muerta, pues no se puede entender a la ley, o al derecho, mejor dicho, sin interpretar o adecuarse a las pautas del sistema económico al que deberán amoldarse.. Un titular de una licencia de Taxi o, aún mejor, un peón, podrán escupir en la cara del usuario decenas de leyes provinciales u ordenanzas municipales, convenios colectivos de trabajo y todo aquello que deseen pero, ante la posibilidad de hacer rendir más el dinero, será complicado convencerlo que utilice aquel servicio que ha quedado tan anacrónico si puede, realmente, ahorrar una suma significativa con UBER.
Como conclusión puedo decir que he adoptado una postura basada en un realismo excesivamente crudo. Los fenómenos económicos cuentan con la venia del derecho o lo arrasan y crean costumbre en su contra tan rápido que no nos habremos dado cuenta. Creo que no cabe echar fuego contra UBER pues es el nombre visible de una realidad mucho más profunda. Es el enfrentamiento de las regulaciones donde el estado cree que debe imperar el orden público arbitrariamente fijado -la única forma de fijarlo- frente a las lógicas tendencias de los usuarios de utilizar tecnologías cada vez más invasivas que, dentro de muchos defectos que podrían ostentar, tienen la virtud de hacer rendir más el dinero y diversificar la oferta. UBER es parte de un fenómeno de mil caras que mañana bien podría tratarse de una aplicación que reúna a personas que dedican su tiempo a preparar platos y venderlos como viandas sin contar con la más mínima inspección bromatologica y habilitación municipal o de expendedores de bebidas alcohólicas que tampoco tienen la mentada habilitación y cualquier tipo de negocio que ustedes imaginen que el estado regula y al que le impone el cumplimiento de ciertas formalidades para funcionar. Ante tal cambio que se va produciendo en la forma de comerciar creo que al estado poco le queda por hacer.
JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO
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