SÉ LO QUE HIZO MACRI EL VERANO PASADO

   En las últimas horas, el decreto 83/2015 firmado por el presidente Mauricio Macri, su jefe de gabinete Marcos Peña y el Ministro de Justicia, Germán Garavano ha generado polémica inusitada. La razón de opiniones contrapuestas radica en la falta de utilización o, para ser más preciso, en el inédito recurso utilizado por el gobierno para aumentar el numero de jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

   De un breve análisis del asunto surge que las facultades del Poder Ejecutivo están previstas en el Artículo 99 de nuestra carta magna. El inciso 4 del citado artículo dispone que el poder ejecutivo nombra a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia con acuerdo del senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto. Pareciera que el presidente no podría proceder a nombrar jueces para el máximo tribunal en períodos donde las sesiones ordinarias han culminado y no han continuado las extraordinarias. Habría que esperar a la apertura del año legislativo 2016 o convocar a sesiones extraordinarias para cumplir el mandato constitucional que requiere la participación activa de la Cámara de Senadores para aprobar los pliegos propuestos por el Poder Ejecutivo.

   Sin embargo, a poco andar por nuestra Constitución Nacional, me he de topar con el inciso 19 del mismo Artículo 99, sí, el mismo artículo en estudio, no debí conciliar articulados dispersos ni penetrar el siempre interesante mundo de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional. Dicho inciso dispone que el Poder Ejecutivo puede "llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura".

   Claro, haciendo un análisis meramente exegético, de esos que a mí tampoco me encantan, surgen diversos interrogantes.
   1)La alusión a vacantes de empleos que requieran el acuerdo del senado ¿se refiere, o, mejor dicho, incluye a magistrados del más alto tribunal?
   2) Los jueces designados por el decreto que aquí nos atañe pueden considerarse destinados a llenar una vacante ocurrida durante el receso de la respectiva Cámara? en caso negativo, ¿es válido constitucionalmente el proceder mediante el Decreto 83/2015?.

   No ha habido en la historia reciente, y debería chequear en la historia no tan reciente, antecedentes de la utilización política de la mentada facultad otorgada al Poder Ejecutivo. En la entrada anterior he expuesto que la realidad institucional Argentina es tan curiosa que merecería, cuanto mucho, una constitución abierta. Semanas después de esas palabras escritas estamos en presencia de una polémica política maravillosa pero que, por desgracia de muchos que, a mi criterio han hablado sin fundamentos, de conflicto jurídico tiene bastante poco. Mi preferencia en asuntos con poca aplicación práctica es bucear en jurisprudencia patria, sin importar si se trata de un Juzgado de Paz de un remoto caserío perdido en el medio de la bella Puna Jujeña, el objetivo es hallar algo. Ante las circunstancias extremas, es la doctrina quien asiste a mi auxilio.

   Para darle algún contenido a la premisa invocada en el párrafo inmediato anterior corresponde citar autorizada doctrina en materia constitucional pues, si bien no me fascina redactar entradas en torno a los que otros piensan, la especificidad  de la materia lo solicita.

   Reza, en relación a las facultades del Poder Ejecutivo,  el Artículo 99 Inciso 19: "Puede llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura". A partir de aquí citaré doctrina autorizada en la materia.

   Voy a empezar con la Constitución Nacional Comentada por María Angélica Gelli, Editorial La ley, año 2006, Tercera Edición, páginas 866 y 867. Reza la autora "Los cargos que requieren acuerdo del Senado son los referidos al Poder Judicial de la Nación - los miembros de la Corte Suprema por designación autónoma del presidente de la nación y los jueces de los tribunales inferiores, efectuando una elección de entre la terna que al efecto le presente el Consejo de la Magistratura- (Art. 99 Inc. 4) ; los ministros plenipotenciarios y encargados de negocios (Art. 99 Inc. 7) y los miembros de los grados superiores de las fuerzas armadas (Art. 99 Inc. 13).  De una breve lectura interpretativa me da la sensación que la autora incluye dentro de los cargos que requieren acuerdo del senado, y que permiten al ejecutivo ejercer la "franquicia" dispuesta en el inciso 19 en comentario, se encuentran los jueces del máximo tribunal de la nación, es decir, la Corte Suprema de Justicia. Continúa la especialista "Durante el receso del senado, el presidente puede llenar aquellas vacantes, aunque no se exige que éstas se hayan producido durante aquel receso". Del comentario surge la respuesta al segundo interrogante: las vacantes en el caso que aquí nos compete se han producido, al menos en una de ellas, previo a la finalización del período de sesiones ordinarias del congreso, me refiero a la renuncia del Juez Zaffaroni. En relación a Fayt la cuestión cambia pues cabría interpretar que su renuncia acaecida el 11 de Diciembre del corriente fue luego del cierre de tales sesiones. De todos modos el comentario es claro al establecer que no es necesario que las vacantes se hayan producido durante el receso parlamentario para proceder a efectuar los nombramientos. En opinión personal, tiene cierta lógica tal previsión pues contrariaría el fin del propio artículo supeditar los nombramientos en comisión a cargos vacantes en los períodos breves de intervalo parlamentario, de todos modos podría alguien oponerse con total solidez si sostuviera que mientras el congreso está sesionando y se produce la vacancia en un cargo bien se podría haber incluido en la agenda del día tal circunstancia. Continúa la autora diciendo "Las designaciones concluirán al finalizar las sesiones de la legislatura reunida con posterioridad al nombramiento, o antes de ello si el senado rechaza formalmente la designación". Los jueces así designados culminarán en función el 30 de Noviembre de 2016 a menos que el senado rechace la designación en una etapa anterior o bien apruebe tales nombramientos.

   El siguiente autor  que citaré es Gregorio Badeni. Se trata de su célebre Tratado de Derecho Constitucional, Segunda Edición, Tomo II, Editorial La Ley, año 2006, Páginas 1725 y 1726. Reza el autor: "El objetivo de la norma consiste en dotar de mayor dinamismo y eficiencia al funcionamiento del Estado permitiendo, al Poder Ejecutivo, disponer la cobertura de aquellos cargos durante el receso del Senado....La interpretación de esta cláusula se ajustó a la declaración aprobada, el 15 de Septiembre de 1917,  por el Senado sobre la base de la propuesta formulada por Joaquín V. González que integraba ese cuerpo (1915). Conforme a esa declaración: 1.-El nombramiento en comisión es viable no solamente para las vacantes que se producen cuando el senado entra en receso sino también respecto de los cargos que ya estaban vacantes al comienzo del receso. 2.-La situación de receso se presenta cuando el Senado no sesiona tanto en forma ordinaria, sino también en sesiones de prórroga o extraordinarias. 3.-El nombramiento en comisión cesa de mediar rechazo por parte del Senado concluido el receso.". El autor aquí cita a Joaquín V. González quien no deja lugar a dudas en relación a la posibilidad de nombrar funcionarios para cubrir vacantes incluso habiéndose producido éstas en períodos de sesiones ordinarias.

   Por último, la Constitución Nacional comentada por Andrea Orihuela, Cuarta Edición, año 2008 en su página 178, con menor peso académico pero mucho más concisa y didáctica, si se quiere, dispone: "Vimos que el Presidente de la Nación necesita el acuerdo del Senado para nombrar a: 1.-Jueces (99 Inc. 4), 2.-Oficiales Superiores Diplomáticos (99 Inc. 4), 3.-Oficiales superiores de las Fuerzas Armadas (99 Inc. 13). ¿Pero qué ocurre si el congreso está en receso y hay que llenar una vacante de estos cargos?. En ese caso el presidente los nombra por sí solo (es lo que se llama nombramiento en comisión), bajo la condición de que el senado, cuando el congreso vuelva a sesionar, apruebe dicho nombramiento. El senado tiene tiempo para expedirse hasta que termine el período de sesiones ordinarias...". La autora resume las 3 posibilidades:  "1) En caso de que el senado lo rechace expresamente, el funcionario cesa inmediatamente en su cargo. 2) Si no lo deniega, pasado el plazo para expedirse, el nombramiento en cuestión finaliza al término de las sesiones ordinarias. 3) Si lo aprueba, el nombramiento queda perfeccionado." Aquí no se hace énfasis a la segunda pregunta que he incluido pero sí se responde a la primera: la posibilidad de nombrar Jueces, aunque aquí no aclara si se trata de inferiores o magistrados de la Corte Suprema, pero la falta de aclaración pareciera indicar que también se encuentran receptados en su comentario.

   De lo hasta aquí visto me permito dos conclusiones: El presidente puede mediante decreto, haciendo uso de la facultad prevista en el Artículo 99 Inciso 19 de la C.N. nombrar Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación siempre que sea durante el período de receso para cubrir vacantes que NO necesariamente se deben haber producido durante dicho período de receso. El decreto 83/2015 del 14/12/2015 que designó, en comisión,  a los Jueces Rosenkrantz y Rosatti, es constitucionalmente válido. Pueden sugerirse tópicos que enriquezcan la discusión como la utilización política del derecho. Es lógico que así sea pues claramente el Presidente Macri no cuenta con mayoría, ni alianzas, en el Senado de la Nación y llamar a sesiones extraordinarias sería recibir un revés político innecesario. Hubo astucia en la utilización de la disposición constitucional en análisis que, por cierto, contiene límites certeros al accionar del Ejecutivo.

   El análisis breve que pretendí hacer en esta entrada no pretende inmiscuirse en la conveniencia política de actuar como lo hizo el presidente, lo que ha quedado en evidencia, de todos modos, es que no se ha violentado la C.N. ni se le ha dicho decir algo que no dice, tampoco se ha forzado su texto al extremo de peligrar la democracia institucional como la conocemos...simplemente se utilizó un postulado que, en caso de ser poco feliz, merecerá ser revisado por una Convención Constituyente correctamente conformada pero, mientras sea letra válida, merece el debido respeto.

JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO