El origen de la disposición del Artículo 99 Inciso 19 de la C.N. debe ser buscado en el Artículo 2, Sección II, Cláusula 3 de la Constitución Estadounidense y fue incorporada a la Constitución Nacional de 1853 y luego modificada en 1860 (Tratado Derecho Constitucional, Tomo II, página 1725, Gregorio Badeni, Segunda edición, La ley, año 2006). El artículo 86 de la C.N. de 1860 concedía, en su inciso 22, la facultad al presidente para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del senado. De una lectura del texto original de la C.N. surge que la redacción de 1853 es mucho más clara y superadora en cuanto a los problemas interpretativos que aquí enfrentamos. Su Artículo 83 inciso 23 disponía, de modo textual, que "En todos los casos en que según los artículos anteriores, debe el poder ejecutivo proceder con acuerdo del Senado, podrá durante el receso de éste, proceder por sí solo, dando cuenta de lo obrado a dicha cámara en la próxima reunión para obtener su aprobación". No hay que ser un analista experto ni comentarista constitucional para conciliar la presente disposición con el artículo 83 inciso 5 que preveía, en el texto magno original, la facultad del Ejecutivo de nombrar jueces de la Corte Suprema, con acuerdo del senado. La propia redacción no contiene la palabra "empleos" que si posee el texto actual, modificado en 1860 y engloba expresamente "todos los casos en que, según los artículos anteriores, debe el poder ejecutivo proceder con acuerdo del Senado".
En cuanto a la fuente de los artículos comentados se encuentra, como dije, en el Artículo 2, Sección II, Cláusula 3 de la Constitución Estadounidense que dispone "The President shall have power to fill up all vacancies that may happen during the recess of the Senate, by granting commissions which shall expire at the end of their next session" Para contextualizar la cláusula cabe decir que se encuentra en la sección II cuya cláusula 2 dispone una fórmula bastante similar a la contenida en nuestro actual Artículo 99 inciso 4.
En Estados Unidos la cuestión relativa a los recesos parlamentarios es muy distinta a la de nuestro país. Allí hay actividad continua sin que existan meses de interrupción, que aquí serían Diciembre, Enero y Febrero. Si bien no hay actividad diaria y en los meses de Julio y Diciembre la actividad parlamentaria estadounidense suele mermar, por más pequeña que sea, la actividad se mantiene todo el año calendario (https://www.congress.gov/days-in-session).
La jurisprudencia estadounidense ha tenido oportunidad de expresarse, a diferencia de la de nuestro país, en el precedente de su Suprema Corte "National Labor Relations Board PETITIONER V. Noel Canning et all". A rasgos generalísimos se trata de una demanda incoada por un distribuidor de gaseosas que se rehusó a aplicar y ejecutar un convenio colectivo (collective bargaining) con el sindicato (labor union) y la NLRB forzó al demandante a aplicarlo. La petición se enderezó en cuestionar el nombramiento de tres de los cinco integrantes del organismo, nombramientos sin los cuales se obtendría el numero válido de firmas para aprobar la resolución. La cuestión surgió de los nombramientos efectuados el 4 de Enero de 2012 por el Presidente Obama. El congreso interrumpió sesiones el 17 de Diciembre de 2011, sin embargo el demandante, Noel Canning, aduce que han habido sesiones "Pro Forma" los días 3 y 6 de Enero de 2012 y que cada período de vacancia parlamentaria debería computarse desde la última interrupción y al haberse efectuado los nombramientos amparándose en el nombramiento en comisión (Appointment Clause) con un lapso de receso escueto, de 3 días, no resulta valido constitucionalmente basarse en la misma. La cuestión en aquél país es distinta pues, al sesionar todo el año, el meollo del problema inicial radica en decidir si los nombramientos "intra sessions" tienen la misma validez que los "inter sessions" entendiendo que los primeros se producen en períodos extensos de suspensión de actividad mientras que los segundos en suspensiones más breves. En la foja 17 de la sentencia se cita una antigua opinión del Abogado General (General Attorney) Daugherty donde se expresa que si el poder del presidente es limitado porque el senado se toma un aplazamiento los resultados podrían ser dañinos y es difícil creer que los redactores de la constitución deseasen que una catástrofe ocurriese. La corte sostiene que debe aplicarse la analogía para precisar el plazo mínimo, pero no excluyente, durante el cual el receso no ha adquirido la suficiente envergadura para invocar la disposición del Artículo 2, Sección II, cláusula 3 de la Constitución Estadounidense. La analogía surge del Artículo 1, Sección V, Cláusula 4 que dispone la imposibilidad de cualquiera de las Cámaras de suspender, sin el consentimiento de la otra, las sesiones por un período superior al de 3 días. La Suprema Corte a fojas 25 aclara que "That is not to say the president may make recess apointments during any recess that is more than three days", lo que significa que el período indicado por analogía no significa que el presidente podrá hacer nombramientos en comisión cuando el receso sea mayor a tres días. Haciendo una evaluación histórica de los nombramientos efectuados por los presidentes la Suprema Corte resume, a fs. 26 "we therefore conclude, in light an historical practice, that a recess of more than 3 days but less than 10 days is presumptively too short to fall within the clause", lo que quiere decir que, a la luz de la citada práctica histórica, un receso mayor a 3 días pero menor a 10 es presumiblemente "muy corto" para ingresar dentro de la validez de la franquicia contenida en el Artículo 2, Sección II, cláusula 3 de la Constitución sin perjuicio de aclarar, a continuación, que tal presunción cede ante supuestos de gravedad institucional que fundamenten la excepción.
La segunda cuestión que trata la Suprema Corte es particularmente interesante pues se refiere a la literalidad aparente de la disposición constitucional, lo que guarda semejanza con nuestro orden jurídico. Nuestra constitución dispone en su Artículo 99 Inc. 19 que "Puede llenar las vacantes...que ocurran durante su receso", aludiendo al receso del senado, cabe la aclaración. De la literalidad pareciera surgir que si la vacante se produjo previo al cierre de las sesiones ordinarias, sin que hayan continuado las extraordinarias, no seria constitucionalmente válido el nombramiento, pues la vacante se produjo con anterioridad al citado receso. A fs. 26 la Suprema Corte se pregunta "but it does also apply to vacancies that initially occure before a recess and continue to exist during the recess?", es decir, partiendo de la lógica aplicación a la cobertura de vacantes producidas durante el receso, ¿se aplica la norma en cuestión a puestos sin nombramientos que se han iniciado antes del receso y continuaron durante él?. La respuesta es tajante "in our view the phrase applies to both kind of vacancy", para el máximo tribunal de justicia estadounidense la expresión contenida en la norma se aplica tanto a las vacantes producidas previo al receso como después.
La tercera cuestión es bastante ajena a nuestro medio pues se trata de dilucidar si las sesiones "Pro forma", es decir, aquellas donde no hay negociaciones o que son de mero trámite deben ser consideradas o no a los fines de computárselas como período de receso. Cabe recordar el contexto: hubo dos sesiones "Pro forma" los días 3 y 6 de Enero de 2012 y los nombramientos fueron el 4 de Enero. De abonar la idea que tales sesiones integran el período de receso al no haber negociación efectiva o ser de mero trámite, entonces los nombramientos habrían sido, luego de transcurridos largamente los 10 días exigidos por la Suprema Corte para que la facultad prevista en la constitución no sea abusiva, totalmente validos. Cabe recordar que la última sesión importante de 2011 fue el 17 de Diciembre. A contrario, si las sesiones de los días 3 y 6 de Enero no se consideran parte del período de receso, no habría habido ni un día entre la última sesión (la del 3 de Enero) y los nombramientos hechos por Obama en el Comité de Relaciones Laborales. Ni siquiera se habrían efectuado luego de los 3 días mínimos exigidos aplicando la analogía. La corte abona la segunda postura: "in our view, however, the pro forma sessions count as sessions, not as period of recess".
En el considerando VI a fs. 45 la Suprema Corte hace una interesante descripción de la finalidad de la norma: "the purpose of the clause is to allow the executive to continue operating while the senate is unavailable", es básico reconocer que el propósito de la cláusula es permitir al Poder Ejecutivo, que ejerce sus facultades de modo permanente, la operatividad continuada cuando el Senado no está disponible.
La conclusión del fallo es que la Suprema Corte Estadounidense limitó la facultad del presidente Obama de nombrar en comisión cargos para el Comité Nacional de Relaciones Laborales (NLRB) cuando se ejerce dentro de un período en que las sesiones del Senado pueden considerarse operativas, pese a ser "Pro forma" sin respetar el mínimo de 10 días fijado por circunstancias históricas para proceder en el sentido deseado. De tal manera acogió la petición de Canning en cuanto considerar que la resolución del citado Comité no es valida por contener solo la firma de 2 integrantes, ya que los 3 restantes, fijados amparándose en el Artículo 2, Sección II, Cláusula 3 de la Constitución Estadounidense, no fueron válidamente designados, por ende sus voluntades no tuvieron peso jurídico. (http://apps.washingtonpost.com/g/page/politics/supreme-court-decision-limiting-the-presidents-recess-appointment-power/1126/) link del fallo.
Del fallo no hay cuestiones de institucionalidad vernácula cotidiana que sean de utilidad, excepto la cuestión relativa al momento en que debe producirse la vacante para que pueda utilizarse la potestad del Ejecutivo, la distinción entre recesos "Intra sessions" e "Inter Sessions" parece ser más lógica y aplicable en un país donde hay actividad legislativa durante casi todo el año, y las interrupciones son, como máximo, de 2 semanas -a excepción de Julio donde hay sólo una sesión, al menos hubo sólo una este año calendario-. La aplicación del plazo de 10 días tampoco, pues si bien es destacable que la Corte haya fijado un parámetro temporal, aquí no tendría razón de ser. Es que en un país donde las sesiones se interrumpen casi al ritmo de las vacaciones escolares, un plazo tan escueto sería ilógico pues bastaría que el presidente espere al 10 de Diciembre de cada año calendario para que los nombramientos en comisión adquieran plena validez. De todos modos, en un eventual precedente futuro, sería interesante fijar una pauta temporal más extensa, acorde a la realidad legislativa local, si bien tal pauta, en los Estados Unidos, se fijó a la luz de profundos criterios de práctica histórica sobre un tema que, en nuestra realidad, ha tenido excepcional aplicación. Habría un vacío de precedentes que, en principio, vedaría toda aplicación con sentido común de un plazo "de espera", al menos si no se quiere que éste sea antojadizo.
Para terminar, es interesante destacar que en Estados Unidos, bajo la presidencia de Eisenhower, hubo precedentes de nombramientos por parte del Ejecutivo, siempre amparándose en el Artículo 2, Sección II, Cláusula 3 de su constitución, de jueces de la Suprema Corte. Se trata de los jueces Brennan y Warren. El primero de los mencionados, célebre juez estadounidense, designado por Dwight Eisenhower para "congraciarse" con los demócratas y los sectores católicos -el juez lo era-. Dejo el link de una columna de "The New Yorker" del año 1990, muy interesante (http://www.newyorker.com/magazine/1990/03/12/the-constitutionalist).
Como corolario a esta entrada que se dividió en dos partes, una de estudio local, si se quiere, y otra analizando el antecedente normativo de nuestro Artículo 99 Inciso 19, debo decir que tal disposición es netamente política, no caben dudas. Se le permite al titular del Ejecutivo, quien sea que fuese, el poder de soslayar los mecanismos constitucionales regulares ante situaciones que poco tienen de imprevisibles, pues la suspensión de las sesiones del Senado son parte de cada año calendario. La génesis de tal artículo deberá buscarse en los constituyentes Estadounidenses, quizás por considerar que el Presidente tiene una misión de soberano que de errores poco conoce, o para evitar que una mayoría parlamentaria impida, al menos transitoriamente, el sostenimiento de las instituciones democráticas y republicanas. Independientemente de la justificación lógica de un precepto que, como dije, es claramente político, no dejo de advertir su validez constitucional, no sólo de su contenido sino, además, de los actos que se dicten en consecuencia. Lo dice nuestra carta magna y su antecedente inmediato con aplicaciones jurisprudenciales y antecedentes -nombramientos de jueces en la Suprema Corte- históricos, que también apoyan su validez. Si se desea suprimir la potestad, que sea mediante los mecanismos que la constitución prevé y no mediante críticas que, a mí modo de ver, tienen magro contenido jurídico.
JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO
No hay comentarios.:
Publicar un comentario