Dejando de lado el juego de palabras cabe destacar la posible imprecisión el término. Es que no se trata de "olvido" sino de algo mucho menos tajante y complejo: la frontera entre la libertad de expresión canalizada mediante la Internet y una amplia gama de derechos personales del usuario (a la dignidad personal, integridad psicológica, etc). Es que los motores de búsqueda, amplios protagonistas y mentores del crecimiento Web, nos permiten hallar información de quien deseemos con una simple requisa que incorpore las palabras clave. Esa información puede ser "buena" o "mala", entendiendo la subjetividad que plantea tal descripción. También puede ser información que esté o no actualizada, criterio mucho más objetivo. El punto es que el llamado "derecho al olvido" responde a la disponibilidad efectiva que, el usuario de Internet, puede tener en relación a información vinculada a su persona.
Para mayor claridad expositiva conviene distinguir entre un, como lo llamaré desde ahora, "derecho a la disponibilidad" amplio y otro restringido.
El derecho a la disponibilidad amplio alude a la facultad de cualquier persona, física o jurídica, de solicitar, extrajudicialmente o, en su defecto, judicialmente, la remoción de cualquier tipo de información indexada por los motores de búsqueda que refiera a ellas, salvo en los casos que tal información sea de interés público o esté relacionada a actividades estatales en sus distintos niveles.
En cambio, el derecho a la disponibilidad restringido alude a las mismas facultades, peticinonando del mismo modo, pero con el fin obtener la remoción de información indexada que vulnere, de modo certero, derechos fundamentales de quien la solicita.
Como en nuestro país no hay legislación concreta, sin perjuicio de la ley 25346 de protección de datos personales, que refiera al problema haciendo énfasis en la actividad de los motores de búsqueda, creo que corresponde precisar algunos valores en juego.
Por un lado, el de los motores de búsqueda, está el derecho a ejercer su labor. Por el lado de los usuarios, en ambas concepciones hay derechos fundamentales que pueden ser vulnerados. Si se parte de la concepción restringida no hay problema en admitir que la información vertida en los buscadores puede dañar desde el derecho a la dignidad pasando por la integridad psíquica, sin olvidar el honor y buen nombre (si no se lo desea incluir en la dignidad "stricto sensu"). Pero incluso en la concepción amplia hay vinculaciones con el derecho a la identidad personal que pueden tornar viable una regulación legal que permita a los usuarios a disponer de la información que a ellos refieran. Podrían decir quienes defiendan la concepción amplia que no hay como la persona "afectada" para saber qué clase de información desea que esté al alcance de millones de personas y bajo qué circunstancias o parámetros. Del mismo modo que hay datos de nuestra vida cotidiana que decidimos, por variadas razones, circunscribir a lo más privado de nuestra intimidad (familia/amigos) y no exponer a la comunidad, en Internet ocurre lo mismo...puede haber información que en un pasado se deseo compartir, siempre que la publicación haya provenido de quien la desea remover, y en tiempo presente operó un cambio de opinión. Mucho más válida la posición si se hace referencia a publicaciones que refieren a una persona, hecha por otra.
Que quede claro que en el último argumento hay algo de falacia pues pretender trasladar valoraciones de la vida "extra-informática" al campo virtual es un error grave que puede causar heridas de muerte a una industria que, generalmente para bien, ha aportado mucho a la comunidad. Resulta obvio con lo dicho que adhiero a una regulación al fenómeno de la Internet y sus diversas manifestaciones prácticas pero, en relación al tema de la entrada, adhiero al criterio restringido y digo, aceptando cualquier tipo de réplica, que el derecho de los usuarios de disponer de su información por tratarse de datos atinentes a la identidad que poseen debe ceder ante las reglas propias de los motores de búsqueda, en particular, y a los códigos de Internet, en general.
Posiblemente la peor consecuencia que nos deja la falta de regulación legal en la materia es la pretendida idea de aplicar a la actividad "Online" los mismos criterios jurídicos recogidos en la legislación, jurisprudencia y costumbre que son harto relevantes en la vida "normal". Es que el derecho debe adaptarse a Internet y no a la inversa. Pretender derramar institutos jurídicos o criterios vetustos o actuales, quizás apelando a la analogía, en el ámbito informático, puede significar retraer una actividad muy útil para el crecimiento de una sociedad cuyos paradigmas son aún desconocidos en su totalidad.
Si el legislador decide intervenir en la materia para así diluir criterios jurisprudenciales poco estables, con evaluaciones de jueces que, justamente y con toda lógica a su labor, aplican al caso el derecho vigente para la generalidad de las situaciones, debería dictar una ley que no cometa ese error: un derecho "de disponibilidad" que acoja un criterio restringido y una regulación global al mundo informático con valores que respeten los derechos de los justiciables pero no entorpezcan el crecimiento de una industria con proyecciones astronómicas.
Como intento cuasi-didáctico pretendo esbozar un humilde texto de regulación legal que consideraría acorde a los criterios expuestos.
LEY DE DISPONIBILIDAD DE DATOS PERSONALES EN INTERNET
ARTICULO 1: El derecho a la disponibilidad de información indexada por los motores de búsqueda, es la facultad que asiste a toda persona física o jurídica de solicitar la remoción de los contenidos que encuadren en la descripción efectuada en la presente ley.
Comentario: La alusión a información puede parecer imprecisa pero creo que abarca multiplicidad de supuestos. En relación a la palabra "indexada" sirve para individualizar a los motores de búsqueda como legitimados pasivos de una posible acción judicial pues no toda la información existente en la "red" ha sido reconocida por los propios buscadores, máxime hay sitios a los que se accede con programas que encriptan las URL. Es lo que se llama "Internet profunda" o "Deep web" que, dejando de lado la dificultad de ingresar para cualquier usuario, traería problemas en cuanto a la identificación del sujeto pasivo.
ARTICULO 2: Es fundamental para ésta ley reconocer el valor fundamental de la libertad de expresión en la Internet. El derecho que asiste a los usuarios se entiende excepcional, ante supuestos facticos, expresa o implícitamente, establecidos y bajo los procedimientos regulados.
Comentarios: Es importante hacer hincapié en los valores en juego. Permitir un derecho a la disponibilidad de datos personales amplio atentaría contra derechos de mucho valor constitucional (Libertad, ejercicio de industria lícita, etc). Se reafirma que el remedio legal es excepcional ante supuestos previstos. La no utilización de un sistema taxativo responde a la complejidad de probabilidades prácticas que puede ofrecer el mundo virtual. Pretender regular una materia tan importante con valores propios y establecer la "taxatividad" de casos, sería un contrasentido.
ARTÍCULO 3: Permiten ejercer los derechos aquí consagrados, todo resultado de búsqueda que contenga información manifiestamente dañina, falsa, lesiva al honor, dignidad de la persona o no acorde a las circunstancias de hecho del tiempo en que se ejerce la petición de remoción.
Comentarios: Pese a adherir a la concepción restringida no dejo de reconocer que los supuestos para ejercer los derechos son variados y poco precisos. Es mi intención que la regulación legal no contenga mecanismos rígidos. Con la palabra "manifiestamente" se quiere reforzar la excepcionalidad del derecho consagrado y otorgar a los jueces una orientación en tal sentido. No escapa a mí persona que al decir "dañina" esté englobando los dos supuestos que siguen. De todos modos no toda información falsa será dañina, más complejo es considerar que una ofensa al honor no lo sea. Sin pretender entrar en los ejemplos, la última parte del artículo tutela a aquellos que no han sido atacados, ofendidos ni dañados por hechos ajenos, no al menos necesariamente, pero que desean eliminar cierto resultado del contenido de búsqueda atento a que su vida no es como era en el momento en que tal contenido se aportó a la "Web".
ARTÍCULO 4: Se considera manifiestamente dañino, lesivo al honor o dignidad, todo resultado de búsqueda que contenga páginas donde hay cualquier tipo de manifestación audiovisual, sin importar sus características, que hayan sido publicadas sin expreso consentimiento del afectado, siempre que éstas hubieran sido compartidas a través de sistemas informáticos donde el acceso al público en general no se presume. El consentimiento se presume mientras el afectado no demuestre lo contrario.
Comentario: Pese a la amplitud del artículo 3, aquí pretendo otorgar pautas orientadoras para casos muy habituales. Así no es extraño que una persona que compartió una foto o vídeo, generalmente de alto contenido sexual o erótico, se encuentre con que numerosos sitios la tienen en su poder, quizás, de modo inexplicable. Pese a ser un supuesto común, la norma no pretende reducirlo a él, pues cualquier contenido ofrecido a alguien con quien se tiene cierta intimidad merece no ser publicitado al público en general. De este modo el contenido sexual, implícito o explícito, si bien es bastante habitual y, en mayor medida, lesivo o dañino al honor que la publicación de otro tipo de contenidos, no es el único que puede ameritar una petición de remoción.
Es necesario que quien efectúa la petición de remoción no haya consentido la publicación del contenido, hecho que no se presume. Además, de modo concurrente, es necesario, para que sea considerado manifiestamente dañino o lesivo al honor, que el contenido audiovisual haya sido compartido en plataformas donde prima cierta intimidad (adecuada a lo que es Internet) entre los usuarios. No hay esa intimidad en una red social (Facebook, Twitter, Instagram, Tumblr, etc) si la hay en los sistemas de mensajería móviles. Los supuestos donde pueden compartirse contenidos, en principio, reservados, son variados: Robo o hurto del dispositivo móvil donde están almacenados, represalias emocionales, bromas, etcétera. La norma no trata un supuesto muy habitual como es el tráfico de contenido audiovisual mediante "Grupos de Whatsapp" pero considero que, pese a dañar el honor de la persona, legislar al respecto sería complicar aún más la situación máxime el numero de personas con acceso al contenido será infinitamente menor.
ARTÍCULO 5: Incluso en caso de haber compartido, el propio afectado, la foto públicamente, es decir en páginas donde el acceso al público se presume, esta petición podrá ejercerse si las circunstancias de hecho, entre la época de la publicación y la de la solicitud de remoción, hubiesen cambiado. Idéntica solución se prevé para el caso en que haya habido una publicación de terceras personas en plataformas no destinadas al público, hecha con expreso consentimiento del supuesto afectado. Quien alega tal cambio en las circunstancias de hecho debe probarlo, pudiendo valerse de numerosos medios de prueba que lo acrediten.
No es necesario para pedir la remoción el hecho que el contenido haya sido publicado por el destinatario del mismo.
Comentario: Que la naturaleza del contenido o forma de haberlo divulgado no sea manifiestamente dañina o lesiva al honor, no enerva la petición de remoción pues podría encontrarse abarcado por los cambios en las circunstancias de hecho (Art. 3 "in fine"). Por ejemplo, una mujer que compartió en un sitio Web fotos con poca ropa, quizás en el momento en que lo hizo su situación no le aparejaba ningún miramiento en cuanto a abstenerse de publicar dichas imágenes. Pero puede que su situación haya cambiado, que en el momento de "subir" las imágenes no tuviera ningún compromiso emocional, hijos o quizás careciera de vínculos laborales/profesionales que podrían verse dañados por tales contenidos. En ese caso, si bien el contenido no cae en la presunción de "manifiestamente dañino o lesivo al honor" no deja de permitir incoar la petición de remoción, pero ahora basado en el cambio de las circunstancias de hecho entre el momento de la publicación del contenido y la época de inicio de la petición. También en caso de haber dado consentimiento para publicar las imágenes compartidas por canales no destinados al público (servicios de mensajería móviles) o en caso de no haber podido probar que no se dió tal consentimiento (se presume que se otorgó) la persona interesada podrá pedir la remoción en base al cambio en las circunstancias de hecho. Se facilita el alcance del derecho al establecer que no es necesario que la publicación haya sido efectuada por el destinatario del contenido publicado. Esta parte final del artículo se aplica tanto al presente como al Artículo 4.
ARTÍCULO 6: Se consideran manifiestamente falsas aquellas publicaciones de sitios Web, dedicados total o parcialmente a la difusión de noticias, donde se relacionara el nombre del afectado con un hecho reprobado por el ordenamiento, siempre que pudiera demostrar, fehacientemente, que las autoridades competentes lo desvincularon de tal hecho, de forma que la cuestión no esté abierta a modificaciones legales.
Comentario: Aquí se orienta en relación a lo "manifiestamente falso" de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3. Puede ocurrir, y de hecho ocurre, que una persona vinculada a un hecho, quizás incluso delictivo, por el que fue juzgada y exculpada, aún encuentre enlaces de sitios Web informativos donde todo parece haber quedado congelado en el tiempo. De todos modos el artículo no reduce la cuestión a delitos y abarca múltiples supuestos al decir "hecho reprobado por el ordenamiento" (sitio Web local hace gala de una demanda millonaria por daños y perjuicios derivada de un accidente de tránsito iniciada contra una figura reconocida, que luego fue rechazada). Cuando refiero al carácter del sitio Web, en especial diferenciando total y parcialmente dedicado a la difusión de noticias, considero que es más una estrategia para evitar equívocos o artilugios de los sitios informativos que, pretendiendo quedar excluidos de la regulación y amparándose en un tecnicismo, abarquen otras actividades en sus plataformas. Atento a no ser los delitos los únicos supuestos donde pueden difundirse informaciones falsas, es que la propia parte final del artículo exige como requisito para solicitar la remoción acompañar constancia de la resolución firme donde se dispusiera, por ejemplo, el sobreseimiento, la absolución, el rechazo de la demanda, etcétera. Que quede claro, la falsedad de la noticia depende de la resolución firme pasada en autoridad de cosa juzgada emanada de tribunal competente que haya entendido en el caso.
ARTÍCULO 7: Las simples diferencias entre la información difundida por el sitio Web destinado a la difusión de noticias y la resolución del órgano competente, no son suficientes para cuestionar la veracidad de la información y, eventualmente, solicitar la remoción del enlace de los resultados de búsqueda del motor, si tales diferencias no integran el supuesto del artículo anterior.
Comentario: Este supuesto está relacionado a aquellos casos donde puede haber sentencia desfavorable pero en un monto muy inferior al solicitado en la demanda o cuando la acusación fiscal pide determinada cantidad de años de condena y el juzgado (o tribunal) resuelve condenar por una cantidad menor. Los ejemplos no agotan las posibilidades. Las diferencias en cantidad no hacen al fondo, lo relevante para obtener la remoción del resultado de búsqueda es que la sentencia sea rechazada o, según correspondiese, el procesado sobreseído o absuelto. Hay que tener en cuenta que la acción va dirigida contra los motores de búsqueda, no contra los sitios Web que contienen la información. El resultado no es divisible, o se puede obtener la eliminación del enlace o no se puede. Con tal conclusión, pretender dividir los supuestos según la veracidad parcial de la información pondría a quienes deben resolver en situaciones complejas que tornarían habitual el uso de una herramienta que la propia ley aquí redactada otorga de modo excepcional.
ARTÍCULO 8: No se considerará falsa, dañina o lesiva al honor, a los fines de solicitar la remoción del sitio web que la contenga, las opiniones obrantes en "Blogs", foros o espacios de opinión que posean similar espíritu, con las salvedades expuestas en los artículos siguientes.
Comentario: Quizás apelando a la buena fe, la idea central de este artículo es proteger a los pequeños espacios de opinión contra embates, quizás algunas veces arbitrarios, por parte de supuestos afectados. Abrir caudales de protestas ante opiniones desfavorables, traducidas en diversos contenidos, en relación a una persona (física o jurídica) diezmaría la dinámica y seguridad jurídica que requiere este espacio. Prima la libertad de expresión e iniciativa en espacios como los "Blogs" sobre afectaciones al honor o dignidad de la persona ofendida, con los reparos establecidos en el artículo siguiente. En el caso de los foros es mucho más complejo identificar el comentario. Pensemos en los espacios de opinión en sitios noticiosos, máxime cuando hay notas políticas, incluso si no fuera una página dedicada a la difusión de noticias y se tratase de foros temáticos o de opinión general, todos tienen en común la sujeción a reglas de comportamiento propias y son éstas las que deberían resolver la contienda. Lo que se protege es la opinión, en cualquiera de sus manifestaciones. Cabe pensar en una nota de un diario virtual o una publicación en un "Blog" que quizás tengan cierto valor cultural, pero que contienen comentarios ofensivos por parte de usuarios que, muchas veces, son anónimos. Sería extralimitarse en el objetivo de la ley pretender eliminar de la búsqueda la totalidad del enlace y, mucho más aún, inmiscuirse en la política interna del blogger o administrador del foro y pretender eliminar el comentario ofensivo. Nuevamente, la excepción se transformaría en la regla. La frase "espacios de opinión que posean similar espíritu" refiere a redes sociales que tiendan a contener expresiones valorativas de sus usuarios.
ARTÍCULO 9: La protección a los "Blogs" se dispone sin perjuicio del Artículo 4. Lo dispuesto en el artículo anterior puede dejarse de lado si el afectado demuestra que un Blog contiene ofensa de magnitud tal que amerita la remoción del resultado de búsqueda. Se presume la magnitud de la ofensa cuando hay ataques, difusión de informaciones falsas o cualquier otra ofensa reiterada en relación a la persona del afectado y/o una porción relevante del contenido del espacio creativo está destinado a tales hechos.
Comentario: La primer parte del artículo guarda armonía con la protección a la imagen del posible afectado. Es que no es lo mismo proteger la opinión de un usuario de Internet que hacerlo respecto de espacios donde se publican contenidos audiovisuales que, salvo contextos muy específicos, poco tendrán que aportar al contenido intelectual y subjetivo del pensamiento que se pretende compartir, si es que lo hubiera.
Incluso si el Blog no contuviese imágenes obtenidas en violación a lo dispuesto en el Artículo 4 podrá lograrse la remoción del resultado de búsqueda ante la "ofensa de tal magnitud". Será una compleja cuestión de hecho evaluar cuándo aquella opera, pero el artículo otorga dos pautas para orientar el asunto: reiteración en las ofensas (lógicamente, más de una expresión lesiva a los derechos del afectado en el mismo espacio de opinión) de todos modos no se "tasa" previamente la cantidad de ofensas que deben existir siendo una cuestión que deberá resolverse en cada caso concreto y, la otra pauta orientadora que puede o no operar con la primera conjuntamente, es considerar que el espacio de pensamiento dedica una porción importante de sí mismo a tales ofensas. Es otra cuestión que deberán resolver los jueces pero resulta necesario disuadir a aquellos espacios injuriosos creados, casi exclusivamente, para ofender el honor, la dignidad o difundir información falsa en relación a persona determinada.
ARTÍCULO 10: Los comentarios en los blogs no darán, en ningún caso, derecho a solicitar la remoción del resultado de búsqueda perteneciente al sitio en que han sido publicados.
Comentarios: Sería muy dañino a la actividad informática y, en especial, a la de los "Bloggers", poder solicitar la eliminación de un resultado de búsqueda de los motores Web ante comentarios que contravengan lo dispuesto en la presente ley. Máxime cuando muchos espacios como este mismo blog autorizan comentarios de anónimos.
ARTÍCULO 11: Las publicaciones en foros, sean hilos principales o comentarios, no estarán regidas por la presente ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4. Se entiende por foro como toda plataforma que no pertenece a los usuarios que la utilizan, haya o no registro obligatorio, que posea reglas de comportamiento, o términos de uso, preestablecidos.
Comentarios: Una materia particularmente compleja resulta de las opiniones vertidas en foros. Podría parecer que merece igual tratamiento a los Blogs pero, en particular, considero que hay diferencias importantes. La principal es que el Blog pertenece al usuario que lo crea mientras que el foro es una plataforma diseñada por sujetos distintos a los usuarios. Incluso en caso de utilizar, el propio creador, el espacio de discusión, no es relevante para cambiar la exclusión de las publicaciones en foros y sus comentarios del ámbito de aplicación de la ley. Es fundamental la existencia de reglas de comportamiento o términos de uso o conductas preestablecidas a las que deben sujetarse los usuarios. De este modo serán aquellas las que resuelvan cuándo corresponde eliminar un comentario, un hilo o, en su caso, aplicar suspensiones y hasta eliminaciones a las cuentas de los usuarios. El registro obligatorio, si bien es habitual para participar en foros, no resulta importante a los fines de la vigencia de la exclusión. Tampoco lo es que el posible contenido, siempre que no se trate del referido en el artículo 4, o que haya sido vertido en un hilo de discusión especial o en un comentario de un usuario.
ARTÍCULO 12: Sin perjuicio de la aplicación del artículo 4, si correspondiera, las publicaciones en redes sociales como "Facebook", "Twitter" o cualquiera que sea utilizada a la época de entrada en vigor de la presente ley o se cree a futuro, quedarán excluidas de la posibilidad de obtener la remoción del resultado de búsqueda que de éstas se obtenga. Quedan exceptuadas aquellas cuentas donde su propia designación hace alusión expresa al afectado, o surge con claridad de las probanzas que éste aporte.
Comentario: Nuevamente se está en presencia de plataformas con reglas propias de uso. Ante la utilización generalizada de las redes sociales y la variedad de comentarios ofensivos que pueden generarse, creo que corresponde excluirlas, al igual que los foros, de la aplicación de esta ley.
La excepción es la creación de una "cuenta de usuario" que se vincule expresamente, o con claridad, a la persona del afectado. Pensemos en "escraches" en redes sociales a personas que han sido imputadas por determinados delitos que aún no desvirtuado el estado jurídico de inocencia. En ocasiones se hace mención expresa del nombre del imputado, en otras surge con claridad, como cuando se utiliza un apodo, seudónimo que lo identifique o el propio nombre de la víctima. En tales casos se podrá solicitar la remoción del resultado de búsqueda.
Con la palabra "designación" queda claro que los comentarios vertidos en una cuenta que no mencione al posible afectado no serán relevantes para la aplicación de la ley. Es necesaria la relación entre la designación de la cuenta y aspectos lesivos al honor o dignidad del afectado para no desvirtuar la aplicación excepcional de la ley ni el propio espíritu del artículo en comentario.
ARTÍCULO 13: La petición de remoción del resultado deberá dirigirse ante los motores de búsqueda. Cualquier acción de responsabilidad legal, que no derive de un incumplimiento imputable a la empresa dedicada a ofrecer resultados de búsqueda y que surja de esta ley, deberá dirigirse ante el titular del sitio web o, en su caso, ante quien corresponda.
Comentarios: El objetivo del artículo es distinguir la petición de remoción de un resultado de búsqueda de la acción de responsabilidad, generalmente civil, que podría dirigirse por el contenido que el enlace arroja. Por esta última siempre debería accionarse contra el titular del sitio Web, sin perjuicio de los criterios jurisprudenciales que responsabilizan a los buscadores por el contenido que indexan o los avances en la tecnología que permitan a las empresas tener un control, aún mayor, sobre las páginas que contienen.
ARTÍCULO 14: La petición de remoción prescribe a los 2 (Dos) años contados desde la fecha de la publicación que contiene la información que contraviene lo dispuesto en la presente ley. En caso de no poder acreditarse, conforme a los mecanismos informáticos habituales, la fecha de la publicación, el inicio del plazo se contabiliza desde que el afectado prueba haberla conocido.
Comentarios: Es necesario fijar un plazo breve de prescripción para asentar la seguridad jurídica que la Web requiere. El plazo se cuenta desde la fecha de la publicación, es claro que muchas veces puede ser conocido (Fecha de entrada del blog) pero en otras ocasiones resulta imposible, a menos que se haga una investigación que no todos los usuarios tienen a su alcance. Para estos casos será necesario probar, al menos sumariamente, la fecha en que fue conocida la publicación.
Hay algunas cosas que he dejado afuera como ser quiénes pueden ejercer la petición y el procedimiento, como lo más destacable, pero creo que ha sido todo, por ahora.
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