DERECHO AL OLVIDO (O DISPONIBILIDAD DE DATOS)

   Dejando de lado el juego de palabras cabe destacar la posible imprecisión el término. Es que no se trata de "olvido" sino de algo mucho menos tajante y complejo: la frontera entre la libertad de expresión canalizada mediante la Internet y una amplia gama de derechos personales del usuario (a la dignidad personal, integridad psicológica, etc). Es que los motores de búsqueda, amplios protagonistas y mentores del crecimiento Web, nos permiten hallar información de quien deseemos con una simple requisa que incorpore las palabras clave. Esa información puede ser "buena" o "mala", entendiendo la subjetividad que plantea tal descripción. También puede ser información que esté o no actualizada,  criterio mucho más objetivo. El punto es que el llamado "derecho al olvido" responde a la disponibilidad efectiva que,  el usuario de Internet, puede tener en relación a información vinculada a su persona.

   Para mayor claridad expositiva conviene distinguir entre un, como lo llamaré desde ahora, "derecho a la disponibilidad" amplio y otro restringido.

   El derecho a la disponibilidad amplio alude a la facultad de cualquier persona, física o jurídica, de solicitar, extrajudicialmente o, en su defecto, judicialmente, la remoción de cualquier tipo de información indexada por los motores de búsqueda que refiera a ellas,  salvo en los casos que tal información sea de interés público o esté relacionada a actividades estatales en sus distintos niveles.
   En cambio, el derecho a la disponibilidad restringido alude a las mismas facultades, peticinonando del mismo modo,  pero con el fin obtener la remoción de información indexada que vulnere, de modo certero, derechos fundamentales de quien la solicita.

  Como en nuestro país no hay legislación concreta, sin perjuicio de la ley 25346 de protección de datos personales, que refiera al problema haciendo énfasis en la actividad de los motores de búsqueda, creo que corresponde precisar algunos valores en juego.

   Por un lado, el de los motores de búsqueda, está el derecho a ejercer su labor. Por el lado de los usuarios, en ambas concepciones hay derechos fundamentales que pueden ser vulnerados. Si se parte de la concepción restringida no hay problema en admitir que la información vertida en los buscadores puede dañar desde el derecho a la dignidad pasando por la integridad psíquica, sin olvidar el honor y buen nombre (si no se lo desea incluir en la dignidad "stricto sensu"). Pero incluso en la concepción amplia hay vinculaciones con el derecho a la identidad personal que pueden tornar viable una regulación legal que permita a los usuarios a disponer de la información que a ellos refieran. Podrían decir quienes defiendan la concepción amplia que no hay como la persona "afectada" para saber qué clase de información desea que esté al alcance de millones de personas y bajo qué circunstancias o parámetros. Del mismo modo que hay datos de nuestra vida cotidiana que decidimos, por variadas razones, circunscribir a lo más privado de nuestra intimidad (familia/amigos) y no exponer a la comunidad, en Internet ocurre lo mismo...puede haber información que en un pasado se deseo compartir, siempre que la publicación haya provenido de quien la desea remover, y en tiempo presente operó un cambio de opinión. Mucho más válida la posición si se hace referencia a publicaciones que refieren a una persona, hecha por otra.

   Que quede claro que en el último argumento hay algo de falacia pues pretender trasladar valoraciones de la vida "extra-informática" al campo virtual es un error grave que puede causar heridas de muerte a una industria que, generalmente para bien, ha aportado mucho a la comunidad.      Resulta obvio con lo dicho que adhiero a una regulación al fenómeno de la Internet y sus diversas manifestaciones prácticas pero, en relación al tema de la entrada, adhiero al criterio restringido y digo, aceptando cualquier tipo de réplica, que el derecho de los usuarios de disponer de su información por tratarse de datos atinentes a la identidad que poseen debe ceder ante las reglas propias de los motores de búsqueda, en particular, y a los códigos de Internet, en general.
   Posiblemente la peor consecuencia que nos deja la falta de regulación legal en la materia es la pretendida idea de aplicar a la actividad "Online" los mismos criterios jurídicos recogidos en la legislación, jurisprudencia y costumbre que son harto relevantes en la vida "normal". Es que el derecho debe adaptarse a Internet y no a la inversa.  Pretender derramar institutos jurídicos o criterios vetustos o actuales, quizás apelando a la analogía, en el ámbito informático, puede significar retraer una actividad muy útil para el crecimiento de una sociedad cuyos paradigmas son aún desconocidos en su totalidad.

   Si el legislador decide intervenir en la materia para así diluir criterios jurisprudenciales poco estables, con evaluaciones de jueces que, justamente y con toda lógica a su labor, aplican al caso el derecho vigente para la generalidad de las situaciones, debería dictar una ley que no cometa ese error: un derecho "de disponibilidad" que acoja un criterio restringido y una regulación global al mundo informático con valores que respeten los derechos de los justiciables pero no entorpezcan el crecimiento de una industria con proyecciones astronómicas.

   Como intento cuasi-didáctico pretendo esbozar un humilde texto de regulación legal que consideraría acorde a los criterios expuestos.
                                                     LEY DE DISPONIBILIDAD DE DATOS PERSONALES EN INTERNET

   ARTICULO 1: El derecho a la disponibilidad de información indexada por los motores de búsqueda,  es la facultad que asiste a toda persona física o jurídica de solicitar la remoción de los contenidos que encuadren en la descripción efectuada en la presente ley.
  Comentario: La alusión a información puede parecer imprecisa pero creo que abarca multiplicidad de supuestos. En relación a la palabra "indexada" sirve para individualizar a los motores de búsqueda como legitimados pasivos de una posible acción judicial pues no toda la información existente en la "red" ha sido reconocida por los propios buscadores, máxime hay sitios a los que se accede con programas que encriptan las URL. Es lo que se llama "Internet profunda" o "Deep web" que, dejando de lado la dificultad de ingresar para cualquier usuario, traería problemas en cuanto a la identificación del sujeto pasivo.

  ARTICULO 2: Es fundamental para ésta ley reconocer el valor fundamental de la libertad de expresión en la Internet. El derecho que asiste a los usuarios se entiende excepcional, ante supuestos facticos,  expresa o implícitamente,  establecidos y bajo los procedimientos regulados.
  Comentarios: Es importante hacer hincapié en los valores en juego. Permitir un derecho a la disponibilidad de datos personales amplio atentaría contra derechos de mucho valor constitucional (Libertad, ejercicio de industria lícita, etc). Se reafirma que el remedio legal es excepcional ante supuestos previstos. La no utilización de un sistema taxativo responde a la complejidad de probabilidades prácticas que puede ofrecer el mundo virtual. Pretender regular una materia tan importante con valores propios y establecer la "taxatividad" de casos,  sería un contrasentido.

   ARTÍCULO 3: Permiten ejercer los derechos aquí consagrados, todo resultado de búsqueda que contenga información manifiestamente dañina, falsa, lesiva al honor, dignidad de la persona o no acorde a las circunstancias de hecho del tiempo en que se ejerce la petición de remoción.
   Comentarios: Pese a adherir a la concepción restringida no dejo de reconocer que los supuestos para ejercer los derechos son variados y poco precisos. Es mi intención que la regulación legal no contenga mecanismos rígidos. Con la palabra "manifiestamente" se quiere reforzar la excepcionalidad del derecho consagrado y otorgar a los jueces una orientación en tal sentido. No escapa a mí persona que al decir "dañina" esté englobando los dos supuestos que siguen. De todos modos no toda información falsa será dañina, más complejo es considerar que una ofensa al honor no lo sea. Sin pretender entrar en los ejemplos, la última parte del artículo tutela a aquellos que no han sido atacados, ofendidos ni dañados por hechos ajenos, no al menos necesariamente, pero que desean eliminar cierto resultado del contenido de búsqueda atento a que su vida no es como era en el momento en que tal contenido se aportó a la "Web".

   ARTÍCULO 4: Se considera manifiestamente dañino,  lesivo al honor o dignidad,  todo resultado de búsqueda que contenga páginas donde hay cualquier tipo de manifestación audiovisual, sin importar sus características, que hayan sido publicadas sin expreso consentimiento del afectado, siempre que éstas hubieran sido compartidas a través de sistemas informáticos donde el acceso al público en general no se presume. El consentimiento se presume mientras el afectado no demuestre lo contrario.
Comentario: Pese a la amplitud del artículo 3, aquí pretendo otorgar pautas orientadoras para casos muy habituales. Así no es extraño que una persona que compartió una foto o vídeo, generalmente de alto contenido sexual o erótico, se encuentre con que numerosos sitios la tienen en su poder, quizás, de modo inexplicable. Pese a ser un supuesto común,  la norma no pretende reducirlo a él,  pues cualquier contenido ofrecido a alguien con quien se tiene cierta intimidad merece no ser publicitado al público en general. De este modo el contenido sexual, implícito o explícito, si bien es bastante habitual y, en mayor medida, lesivo o dañino al honor que la publicación de otro tipo de contenidos, no es el único que puede ameritar una petición de remoción.
  Es necesario que quien efectúa la petición de remoción no haya consentido la publicación del contenido, hecho que no se presume. Además, de modo concurrente, es necesario, para que sea considerado manifiestamente dañino o lesivo al honor, que el contenido audiovisual haya sido compartido en plataformas donde prima cierta intimidad (adecuada a lo que es Internet) entre los usuarios. No hay esa intimidad en una red social (Facebook, Twitter, Instagram, Tumblr, etc) si la hay en los sistemas de mensajería móviles. Los supuestos donde pueden compartirse contenidos, en principio, reservados, son variados: Robo o hurto del dispositivo móvil donde están almacenados, represalias emocionales, bromas, etcétera. La norma no trata un supuesto muy habitual como es el tráfico de contenido audiovisual mediante "Grupos de Whatsapp" pero considero que, pese a dañar el honor de la persona, legislar al respecto sería complicar aún más la situación máxime el numero de personas con acceso al contenido será infinitamente menor.

ARTÍCULO 5:  Incluso en caso de haber compartido,  el propio afectado,  la foto públicamente, es decir en páginas donde el acceso al público se presume,  esta petición podrá ejercerse si las circunstancias de hecho, entre la época de la publicación y la de la solicitud de remoción, hubiesen cambiado. Idéntica solución se prevé para el caso en que haya habido una publicación de terceras personas en plataformas no destinadas al público,  hecha con expreso consentimiento del supuesto afectado. Quien alega tal cambio en las circunstancias de hecho debe probarlo, pudiendo valerse de numerosos medios de prueba que lo acrediten.
No es necesario para pedir la remoción el hecho que el contenido haya sido publicado por el destinatario del mismo.
Comentario: Que la naturaleza del contenido o forma de haberlo divulgado no sea manifiestamente dañina o lesiva al honor,  no enerva la petición de remoción pues podría encontrarse abarcado por los cambios en las circunstancias de hecho (Art. 3 "in fine"). Por ejemplo, una mujer que compartió en un sitio Web fotos con poca ropa, quizás en el momento en que lo hizo su situación no le aparejaba ningún miramiento en cuanto a abstenerse de publicar dichas imágenes. Pero puede que su situación haya cambiado, que en el momento de "subir" las imágenes no tuviera ningún compromiso emocional, hijos o quizás careciera de vínculos laborales/profesionales que podrían verse dañados por tales contenidos. En ese caso, si bien el contenido no cae en la presunción de "manifiestamente dañino o lesivo al honor" no deja de permitir incoar la petición de remoción, pero ahora basado en el cambio de las circunstancias de hecho entre el momento de la publicación del contenido y la época de inicio de la petición. También en caso de haber dado consentimiento para publicar las imágenes compartidas por canales no destinados al público (servicios de mensajería móviles) o en caso de no haber podido probar que no se dió tal consentimiento (se presume que se otorgó) la persona interesada podrá pedir la remoción en base al cambio en las circunstancias de hecho. Se facilita el alcance del derecho al establecer que no es necesario que la publicación haya sido efectuada por el destinatario del contenido publicado. Esta parte final del artículo se aplica tanto al presente como al Artículo 4.

   ARTÍCULO 6: Se consideran manifiestamente falsas aquellas publicaciones de sitios Web, dedicados total o parcialmente a la difusión de noticias, donde se relacionara el nombre del afectado con un hecho reprobado por el ordenamiento, siempre que pudiera demostrar, fehacientemente, que las autoridades competentes lo desvincularon de tal hecho,  de forma que la cuestión no esté abierta a modificaciones legales.
   Comentario: Aquí se orienta en relación a lo "manifiestamente falso" de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3. Puede ocurrir, y de hecho ocurre, que una persona vinculada a un hecho, quizás incluso delictivo, por el que fue juzgada y exculpada, aún encuentre enlaces de sitios Web informativos donde todo parece haber quedado congelado en el tiempo. De todos modos el artículo no reduce la cuestión a delitos y abarca múltiples supuestos al decir "hecho reprobado por el ordenamiento" (sitio Web local hace gala de una demanda millonaria por daños y perjuicios derivada de un accidente de tránsito iniciada contra una figura reconocida,  que luego fue rechazada). Cuando refiero al carácter del sitio Web, en especial diferenciando total y parcialmente dedicado a la difusión de noticias, considero que es más una estrategia para evitar equívocos o artilugios de los sitios informativos que, pretendiendo quedar excluidos de la regulación y amparándose en un tecnicismo, abarquen otras actividades en sus plataformas. Atento a no ser los delitos los únicos supuestos donde pueden difundirse informaciones falsas, es que la propia parte final del artículo exige como requisito para solicitar la remoción acompañar constancia de la resolución firme donde se dispusiera, por ejemplo, el sobreseimiento, la absolución, el rechazo de la demanda, etcétera. Que quede claro, la falsedad de la noticia depende de la resolución firme pasada en autoridad de cosa juzgada emanada de tribunal competente que haya entendido en el caso.

   ARTÍCULO 7: Las simples diferencias entre la información difundida por el sitio Web destinado a la difusión de noticias y la resolución del órgano competente,  no son suficientes para cuestionar la veracidad de la información y, eventualmente, solicitar la remoción del enlace de los resultados de búsqueda del motor,  si tales diferencias no integran el supuesto del artículo anterior.
   Comentario:  Este supuesto está relacionado a aquellos casos donde puede haber sentencia desfavorable pero en un monto muy inferior al solicitado en la demanda o cuando la acusación fiscal pide determinada cantidad de años de condena y el juzgado (o tribunal) resuelve condenar por una cantidad menor. Los ejemplos no agotan las posibilidades. Las diferencias en cantidad no hacen al fondo, lo relevante para obtener la remoción del resultado de búsqueda es que la sentencia sea rechazada o, según correspondiese, el procesado sobreseído o absuelto. Hay que tener en cuenta que la acción va dirigida contra los motores de búsqueda, no contra los sitios Web que contienen la información. El resultado no es divisible, o se puede obtener la eliminación del enlace o no se puede. Con tal conclusión, pretender dividir los supuestos según la veracidad parcial de la información pondría a quienes deben resolver en situaciones complejas que tornarían habitual el uso de una herramienta que la propia ley aquí redactada otorga de modo excepcional.

   ARTÍCULO 8: No se  considerará falsa, dañina o lesiva al honor, a los fines de solicitar la remoción del sitio web que la contenga, las opiniones obrantes en "Blogs", foros o espacios de opinión que posean similar espíritu, con las salvedades expuestas en los  artículos siguientes.
   Comentario: Quizás apelando a la buena fe, la idea central de este artículo es proteger a los pequeños espacios de opinión contra embates, quizás algunas veces arbitrarios,  por parte de supuestos afectados. Abrir caudales de protestas ante opiniones desfavorables, traducidas en diversos contenidos,  en relación a una persona (física o jurídica) diezmaría la dinámica y seguridad jurídica que requiere este espacio. Prima la libertad de expresión e iniciativa en espacios como los "Blogs" sobre afectaciones al honor o dignidad de la persona ofendida, con los reparos establecidos en el artículo siguiente. En el caso de los foros es mucho más complejo identificar el comentario. Pensemos en los espacios de opinión en sitios noticiosos, máxime cuando hay notas políticas, incluso si no fuera una página dedicada a la difusión de noticias y se tratase de foros temáticos o de opinión general, todos tienen en común la sujeción a reglas de comportamiento propias y son éstas las que deberían resolver la contienda. Lo que se protege es la opinión, en cualquiera de sus manifestaciones. Cabe pensar en una nota de un diario virtual o una publicación en un "Blog" que quizás tengan cierto valor cultural, pero que contienen comentarios ofensivos por parte de usuarios que, muchas veces, son anónimos. Sería extralimitarse en el objetivo de la ley pretender eliminar de la búsqueda la totalidad del enlace y, mucho más aún, inmiscuirse en la política interna del blogger o administrador del foro y pretender eliminar el comentario ofensivo. Nuevamente, la excepción se transformaría en la regla. La frase "espacios de opinión que posean similar espíritu" refiere a redes sociales que tiendan a contener expresiones valorativas de sus usuarios.

   ARTÍCULO 9: La protección a los "Blogs" se dispone sin perjuicio del Artículo 4. Lo dispuesto en el artículo anterior puede dejarse de lado si el afectado demuestra que un Blog contiene ofensa de magnitud tal que amerita la remoción del resultado de búsqueda. Se presume la magnitud de la ofensa cuando hay ataques, difusión de informaciones falsas o cualquier otra ofensa reiterada en relación a la persona del afectado y/o una porción relevante del contenido del espacio creativo está destinado a tales hechos.
  Comentario: La primer parte del artículo guarda armonía con la protección a la imagen del posible afectado. Es que no es lo mismo proteger la opinión de un usuario de Internet que hacerlo respecto de espacios donde se publican contenidos audiovisuales que, salvo contextos muy específicos, poco tendrán que aportar al contenido intelectual y subjetivo del pensamiento que se pretende compartir, si es que lo hubiera.
   Incluso si el Blog no contuviese imágenes obtenidas en violación a lo dispuesto en el Artículo 4 podrá lograrse la remoción del resultado de búsqueda ante la "ofensa de tal magnitud". Será una compleja cuestión de hecho evaluar cuándo aquella opera, pero el artículo otorga dos pautas para orientar el asunto: reiteración en las ofensas (lógicamente, más de una expresión lesiva a los derechos del afectado en el mismo espacio de opinión) de todos modos no se "tasa" previamente la cantidad de ofensas que deben existir siendo una cuestión que deberá resolverse en cada caso concreto y, la otra pauta orientadora que puede o no operar con la primera conjuntamente,  es considerar que el espacio de pensamiento dedica una porción importante de sí mismo a tales ofensas. Es otra cuestión que deberán resolver los jueces pero resulta necesario disuadir a aquellos espacios injuriosos creados, casi exclusivamente, para ofender el honor, la dignidad o difundir información falsa en relación a persona determinada.

   ARTÍCULO 10: Los comentarios en los blogs no darán, en ningún caso, derecho a solicitar la remoción del resultado de búsqueda perteneciente al sitio en que han sido publicados.
   Comentarios: Sería muy dañino a la actividad informática y, en especial, a la de los "Bloggers", poder solicitar la eliminación de un resultado de búsqueda de los motores Web ante comentarios que contravengan lo dispuesto en la presente ley. Máxime cuando muchos espacios como este mismo blog autorizan comentarios de anónimos.

   ARTÍCULO 11: Las publicaciones en foros, sean hilos principales o comentarios,  no estarán regidas por la presente ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4. Se entiende por foro como toda plataforma que no pertenece a los usuarios que la utilizan, haya o no registro obligatorio, que posea reglas de comportamiento, o términos de uso, preestablecidos.
   Comentarios: Una materia particularmente compleja resulta de las opiniones vertidas en foros. Podría parecer que merece igual tratamiento a los Blogs pero, en particular, considero que hay diferencias importantes. La principal es que el Blog pertenece al usuario que lo crea mientras que el foro es una plataforma diseñada por sujetos distintos a los usuarios. Incluso en caso de utilizar, el propio creador, el espacio de discusión, no es relevante para cambiar la exclusión de las publicaciones en foros y sus comentarios del ámbito de aplicación de la ley. Es fundamental la existencia de reglas de comportamiento o términos de uso o conductas preestablecidas a las que deben sujetarse los usuarios. De este modo serán aquellas las que resuelvan cuándo corresponde eliminar un comentario, un hilo o, en su caso, aplicar suspensiones y hasta eliminaciones a las cuentas de los usuarios. El registro obligatorio, si bien es habitual para participar en foros, no resulta importante a los fines de la vigencia de la exclusión. Tampoco lo es que el posible contenido, siempre que no se trate del referido en el artículo 4,  o que haya sido vertido en un hilo de discusión especial o en un comentario de un usuario.

   ARTÍCULO 12: Sin perjuicio de la aplicación del artículo 4, si correspondiera, las publicaciones en redes sociales como "Facebook", "Twitter" o cualquiera que sea utilizada a la época de entrada en vigor de la presente ley o se cree a futuro, quedarán excluidas de la posibilidad de obtener la remoción del resultado de búsqueda que de éstas se obtenga. Quedan exceptuadas aquellas cuentas donde su propia designación hace alusión expresa al afectado,  o surge con claridad de las probanzas que éste aporte.
   Comentario: Nuevamente se está en presencia de plataformas con reglas propias de uso. Ante la utilización generalizada de las redes sociales y la variedad de comentarios ofensivos que pueden generarse, creo que corresponde excluirlas, al igual que los foros, de la aplicación de esta ley.
   La excepción es la creación de una "cuenta de usuario" que se vincule expresamente, o con claridad, a la persona del afectado. Pensemos en "escraches" en redes sociales a personas que han sido imputadas por determinados delitos que aún no desvirtuado el estado jurídico de inocencia. En ocasiones se hace mención expresa del nombre del imputado, en otras surge con claridad, como cuando se utiliza un apodo, seudónimo que lo identifique o el propio nombre de la víctima. En tales casos se podrá solicitar la remoción del resultado de búsqueda.
   Con la palabra "designación" queda claro que los comentarios vertidos en una cuenta que no mencione al posible afectado no serán relevantes para la aplicación de la ley. Es necesaria la relación entre la designación de la cuenta y aspectos lesivos al honor o dignidad del afectado para no desvirtuar la aplicación excepcional de la ley ni el propio espíritu del artículo en comentario.

    ARTÍCULO 13: La petición de remoción del resultado deberá dirigirse ante los motores de búsqueda. Cualquier acción de responsabilidad legal,  que no derive de un incumplimiento imputable a la empresa dedicada a ofrecer resultados de búsqueda y que surja de esta ley,  deberá dirigirse ante el titular del sitio web o, en su caso, ante quien corresponda.
    Comentarios: El objetivo del artículo es distinguir la petición de remoción de un resultado de búsqueda de la acción de responsabilidad, generalmente civil, que podría dirigirse por el contenido que el enlace arroja. Por esta última siempre debería accionarse contra el titular del sitio Web, sin perjuicio de los criterios jurisprudenciales que responsabilizan a los buscadores por el contenido que indexan o los avances en la tecnología que permitan a las empresas tener un control, aún mayor, sobre las páginas que contienen.

   ARTÍCULO 14: La petición de remoción prescribe a los 2 (Dos) años contados desde la fecha de la publicación que contiene la información que contraviene lo dispuesto en la presente ley. En caso de no poder acreditarse, conforme a los mecanismos informáticos habituales, la fecha de la publicación, el inicio del plazo se contabiliza desde que el afectado prueba haberla conocido.
   Comentarios: Es necesario fijar un plazo breve de prescripción para asentar la seguridad jurídica que la Web requiere. El plazo se cuenta desde la fecha de la publicación, es claro que muchas veces puede ser conocido (Fecha de entrada del blog) pero en otras ocasiones resulta imposible, a menos que se haga una investigación que no todos los usuarios tienen a su alcance. Para estos casos será necesario probar, al menos sumariamente, la fecha en que fue conocida la publicación.
 

Hay algunas cosas que he dejado afuera como ser quiénes pueden ejercer la petición y el procedimiento, como lo más destacable, pero creo que ha sido todo, por ahora.

DEL ABOGADO VIRTUAL Y ABOGADO MUNDIAL

Paradigma actual:

   Quizás, sólo quizás, no estemos tan lejos del modelo de abogado generalista que, casi investido de un título nobiliario secular, recibía los respetos y peticiones de sus vecinos de “toda una vida”. Aquel delegado de los conflictos legales de su comunidad que, poco a poco, fue creciendo en tamaño y conflictividad.

   Podría hablar de fenómenos más o menos constantes que derivaron en relaciones sociales cada vez más difíciles de canalizar con aquel personaje identificado como el “hago-todo” jurídico. Es que a principios del Siglo XX, situándonos en un pueblo del interior bonaerense, era imposible pensar que la adquisición de un producto defectuoso, del comerciante de la esquina, diera lugar a una extensa disputa basada en el régimen consumerista. Lo más probable es que el vecino fuera al comercio y aquel comerciante, al que de seguro conocía con mayor profundidad de lo que hoy día conocemos a nuestros proveedores de ramos generales, le hubiese dado otro producto en reemplazo de aquel o, en su defecto, lo imputara en el debe de su cuenta.

   Las ciudades recibieron éxodos de los pequeños pueblos, la vida rural fue perdiendo protagonismo social (no así económico, en nuestro país) y seis o siente núcleos urbanos reúnen a una inmensa mayoría, cercana al 90 porciento, de la población Argentina. De aquí se desprende un mayor hacinamiento jurídico, fenómeno que podría describirse, desde mi punto de vista, como “mayor conflictividad legal derivada de la despersonalización de los vínculos sociales y las vicisitudes de la vida citadina”. Es que aquel sentimiento de pertenencia a una comunidad pequeña con la que se comparte familiaridad en el trato, estimulada por generaciones de arraigo a un pueblo o casco urbano reducido, hoy se desvanece ante la alta movilidad urbana, la facilidad de mudarse de un sitio a otro (u otra ciudad) y la imposibilidad fáctica de establecer contactos importantes con todos, o una parte sustancial, los integrantes de la comunidad en la que se vive. Lo que antes podía solucionarse “de palabra”, atento a la confianza de las partes en conflicto, hoy requerirá un profesional que, de seguro, ya no será el de confianza, aquel al que acuden todos debido al trato que éste les ha dispensado en contiendas anteriores. Tampoco puede olvidarse que la vida urbana ofrece mayores escenarios de contienda, la exposición al riesgo es superior, más sostenida e intensa de lo que puede imaginarse en la vida rural.

   Del hacinamiento jurídico se desprenden algunas consecuencias: Hay más conflictos que soluciones. Hay más conflictos que recursos materiales para ofrecer soluciones. Hay más abogados que podrían canalizar la obtención de soluciones pero no siempre son conocidos ni, por consiguiente, depositarios de confianza. Hay mucha más conflictividad social, también muchos más abogados, pero el reparto del trabajo no es equitativo, máxime se basa en criterios arbitrarios basados, generalmente, en la tradición familiar o poder de los contactos. Tal hacinamiento jurídico, así como la poca equidad en el reparto de trabajo, podrían atenuarse con una mayor accesibilidad del profesional a Internet.

REVOLUCIÓN INFORMÁTICA:

   Que nuestro país tenga un alto esquema de accesibilidad a los sistemas informáticos por parte de la comunidad no significa que haya cambios jurídicos sustanciales. Es que, todavía, aquella persona con un conflicto legal relativamente grave,  grave a su criterio, consultará a un amigo o familiar a fin que le recomiende un profesional que evacúe sus consultas y eventualmente lleve su caso.

   La alta penetración que tiene la tecnología en nuestro país y los diversos cambios que produce en las relaciones sociales, sobre todo en el modo en que se desarrollan, no ha llevado sus efectos al mundo legal, no al menos de modo significativo.

   Es que no hay ofertas virtuales importantes para canalizar el enorme caudal de usuarios en redes sociales, páginas de ocio e Internet en general. Podría verse a la escasa oferta como una causa de la poca penetración que tuvo el mundo virtual en el ámbito jurígeno,  pero yo lo veo como una consecuencia de otro fenómeno muy arraigado, la “desconfianza”.

  EL POR QUÉ DE LA DESCONFIANZA Y EL ÉXITO DE LA ABOGACÍA VIRTUAL EN OTRAS PARTES DEL MUNDO

  Lo que en nuestro país es extraño, casi desconocido descontando excepciones, en otros sitios se transforma en natural. En España hay sitios donde el usuario, al ingresar, puede elegir al profesional de la especialidad que necesite, contratarlo, dialogar con él mediante la plataforma Web y luego evaluar su desempeño para formar un complejo sistema de calificaciones que perfilarán los costes futuros. El sitio es el siguiente http://www.recomendarabogado.com/. No se me pasa por alto que la propia plataforma ofrece intermediar entre el profesional y el cliente facilitando el encuentro personal pero esta suerte de agencia de colocación jurídica perfeccionada no focaliza en el encuentro personal, sí lo hace en la búsqueda y evaluación de profesionales discriminados por materia y zona.

  Hay otros abogados que eligen proyectos aún más ambiciosos y montan un despacho virtual. Éste consiste en una plataforma Web, con un dominio que naturalmente represente al profesional, donde se ofrece atención, seguimiento y accesibilidad prescindiendo de cualquier contacto personal que no sea estrictamente necesario (entrega de documentación original, audiencias, etc). El cliente obtiene una contraseña y puede acceder a todas las constancias de su expediente, incluso, si el abogado es realmente tuitivo en su labor, podrá explicar cada paso procesal relevante para que aquel entienda los complejos términos jurídicos.

  En cuanto al primer interrogante planteado en el sub-título, es realmente complejo encontrar una respuesta que lo abarque en su totalidad. Probablemente la composición social actual y el éxodo a las ciudades mencionado todavía impregne el ideario común de valores no necesariamente acordes a la realidad que se vive. Es que mucha gente con una “vida legal”, quizás promediando su expectativa de vida, tenga arraigados los conceptos propios o aprehendidos de su familia y éstos aún se basen en el tradicional contacto personal con el profesional. Tales conceptos pueden haber provenido de la vida menos compleja que se vivía (o vive) en zonas menos urbanizadas o haya sido generalizada por la gran cantidad de personas que han ido a la ciudad en busca de trabajo, o mejor calidad de vida, y consigo han difundido tales valores.

  Si esta visión tuviera algo de certeza, yo creo que la generación de personas nacidas en el nuevo siglo probablemente tengan menos prejuicios , entonces el acceso al abogado virtual sea una consecuencia necesaria de la incorporación de nuevos valores y la absorción total de la tecnología como un medio para solucionar distintos problemas presentados. Es que aquello que nuestros padres y, más aún nuestros abuelos, solucionaban hablando con un conocido o pidiendo referencias a persona determinada hoy nosotros, y con más razón nuestros hermanos menores, sobrinos, hijos, etc, lo intentan resolver utilizando “Google” o cualquier otra plataforma de búsqueda efectiva. De tal premisa al abogado virtual hay solo un clic de distancia, dejando de lado el complejo sistema de posicionamiento (SEO) que tienen los motores de búsqueda.

   De todos modos si los valores sociales tuvieran ya el tinte de tradición y hubiera mucho de sucesión generacional, esta “desconfianza” se trasladaría a los nuevos y flamantes integrantes de la “vida legal” a la que hice mención, esos que hoy no llegan a la mayoría de edad. Pero, en última instancia, no se debe olvidar que el contacto directo con la tecnología, casi como una protagonista de la vida individual y social, otorgará armas más poderosas para combatir aquellos miedos que ocasionalmente generan formas, aún exóticas, de vinculación cliente-profesional (Estafas, mala atención, poca preparación profesional, dificultades operativas).

   No puedo soslayar que es algo simplista atribuir a la desconfianza la exclusiva responsabilidad en la falta, o escasa, utilización de la informática en la profesión. El sistema económico capitalista, en teoría, parecería responder a los mismos postulados pero sus expresiones, dinámicas y composiciones esenciales varían de país a país y, probablemente, en Estados Unidos y Europa, haya mucho menos prurito en considerar una prestación profesional como una mera mercancía sujeta a los parámetros de oferta y demanda, ajuste de costos, puja por orden de mérito o calificaciones previas, concepciones fundamentales para poder incluir al profesional del derecho como un integrante activo de la vida “Online” económica.

   También cabe hacer mención a la enorme injerencia que tienen los colegios de abogados en el ejercicio profesional. Si bien considero que una página Web donde se ofrezca un despacho virtual con amplia accesibilidad al cliente no atentaría contra los postulados legales que rigen nuestra profesión, no es menos cierto que habría fronteras difusas entre “utilización de un medio informático con fines profesionales” y “publicidad engañosa o cualquier violación a las reglas de ética establecidas”. Tal situación generará (quizás ya genera) algo de miedo en quienes pretendan abarcar un proyecto Web concurrente o, incluso, excluyente de toda otra forma de ejercicio profesional. Como dato de color cabe mencionar que en países como Estados Unidos no es extraño ver como abogados publicitan sus servicios en colectivos (buses) mientras que en nuestro país, por una tradición que concibe a la abogacía como una profesión solemne, tal práctica está desterrada al ostracismo y quien la practica sería visto como un mercenario o caricatura de profesional. De seguro un oscuro sistema de contactos y linajes familiares que favorecen a aquellos despachos con mayor tradición, y de seguro, disponibilidad de capital, es mucho más digno y solemne que ofrecer servicios legales en distintos sitios de la vía pública. No quiero adentrarme en un análisis tan antojadizo, sólo sirve para demostrar las diferencias de matices dentro de un mismo sistema económico.

   La página española que he traído a colación ofrece honorarios por hora, este sistema no se aplica en nuestro país con excepción de algunos (e iluminados) despachos jurídicos de la Capital Federal. Para la gran mayoría de abogados la sujeción a las leyes arancelarias locales sigue siendo una realidad absoluta, con la pequeña dificultad que cuando el cliente busca un abogado, por cualquier medio y de cualquier manera, siempre preguntará el costo, algo que no siempre es fácil de comunicar y que la adopción del sistema “por hora” y utilización de mecanismos virtuales,  podría simplificar en demasía. Este párrafo demuestra que la forma de determinar honorarios basada en JUS y la encriptación práctica que tiene para el cliente que no tiene la obligación ni interés en saber qué es un JUS o cómo se calcula, es otra dificultad para lograr la penetración virtual en el mundo jurídico, o viceversa. Las tarifas fijas serían otra solución, incluso para una página de Internet, de ahí a que muchos de quienes buscan un abogado en la Web lo consideren satisfactorio, hay un mundo de distancia.

DEL ABOGADO VIRTUAL AL ABOGADO MUNDIAL:

   Hasta aquí, en lo que intenté generosamente llamar ensayo, he mencionado la posible y factible utilización de la informática para acceder a clientela difusa,  y confiada en las bondades de Internet, en un mismo país. Si alguien tiene un problema legal, entiéndase Civil, Laboral, Penal, Comercial, Administrativo o lo que nuestra compleja sociedad “tipifique como jurídico”, le bastaría con ingresar al motor de búsqueda para acceder al abogado del lugar, y por el tema,  que necesite.  El sitio aparecerá posicionado, y será más o menos visible para los usuarios,  según complejos criterios que aquí no desarrollaré.

   Pero es posible, y distintos pensadores así lo consideran, que el abogado del futuro no sea sólo virtual sino, además, mundial. Con “Abogado mundial” se hace alusión al profesional del derecho capacitado para atender, evacuar y resolver consultas y problemas legales con personas no sujetas a la jurisdicción donde está matriculado. De hecho la idea focal es un profesional que pueda ser contactado por personas a miles de kilómetros de distancia. De este Link surge el informe realizado por “interuniversidades” que incluye a la abogacía virtual como una de las carreras del futuro:

http://comercioyjusticia.info/blog/profesionales/abogado-virtual-entre-las-carreras-del-futuro/.

PROBLEMAS Y MÁS PROBLEMAS:

   Si con la idea de un despacho virtual o una agencia de intermediación entre clientes y profesionales hay situaciones que se deben superar, cabe multiplicar por varias veces los inconvenientes derivados de abogados que tengan que evacuar consultas, o llevar un caso,  de un cliente de otro país, sujeto a otro derecho y jurisdicción.

ENUMERACIÓN Y DESCRIPCIÓN DE PROBLEMAS Y POSIBLES SOLUCIONES:

1)JURISDICCIÓN

    El primer problema es manifiesto, la jurisdicción. Probablemente si un profesional estableciera un sistema de pago informático (Paypal) y por algún motivo estuviera capacitado para conocer, al menos sumariamente, las instituciones jurídicas de distintos países, bien podría responder consultas vía Web en cualquier parte del mundo. De hecho no es un mal negocio: el cliente en lugar de tener que bucear por la red buscando términos que no comprende podría acceder al sitio de un profesional a miles de kilómetros de distancia que, por una fracción de dinero que cobraría el profesional del área donde vive el cliente, evacuaría (muy por arriba) las inquietudes que aquel tuviera. Esta forma de trabajar ya existe entre las consultas médicas Online, con una pequeña diferencia, pues los cuerpos, generalmente, tienen la misma composición estructural se trate de un paciente de la India, Indonesia, Japón o Argentina, no así los sistemas legales. Habría que estar muy preparado, y ser muy rápido, para responder una duda legal de un cliente japonés en relación al sistema sucesorio de dicho país. No está de más decir: Inglés, como mínimo, excluyente. Pero el estudio realizado por el sitio mencionado va más allá pues no se limita a evacuar consultas sino a “defender los derechos” de personas situadas en cualquier parte del mundo. Defender es mucho más que evacuar consultas, alude, según mi interpretación, a la facultad de entender el caso y peticionar ante las autoridades competentes según la jurisdicción que corresponda al conflicto del cliente.

  La primer solución, fundamental, es la creación de un organismo internacional encargado de regular la cuestión del ejercicio “transnacional” de la profesión de abogado. De ésta debería provenir el dictado de una convención con los lineamientos esenciales entre los que deberían incluirse, entre otros, la facultad de expedir una matrícula profesional de validez internacional, los criterios para evaluar a los profesionales que deseen obtenerla, el modo en que los países deberían modificar sus mecanismos procesales para permitir el acceso a la justicia de cualquier abogado debidamente matriculado. Entonces para solucionar el problema de la diferencia de jurisdicción del cliente y aquella donde está matriculado el profesional deberían adoptarse  estrategias comunitarias, quizás comenzando de modo regional (Mercosur, Unión Europea, etc) pero es primordial imaginar una matrícula de abogado de alcance mundial o, al menos, regional.

   No se olvida que el principal problema es saber cuál sería el juez competente para entender el litigio. Primero cabe aclarar que en el mundo informático las IP o identificaciones de dispositivos conectados a Internet generaría un problema pues no es complejo “esconder la IP” y como contrapartida navegar con la identidad de un dispositivo situado en otra parte del mundo. Además no todos los clientes navegarían desde el mismo artefacto por ello podría haber más de una IP por cliente. Estos problemas hallarían solución en la actividad del organismo internacional que debería crearse y la labor interna de los estados para prevenir, o evitar, los fraudes en las IP pues sería la única manera de darle seguridad al sistema. En cuanto al juez competente, entendiendo que realmente la persona que solicita servicios está en el lugar que la identidad de su dispositivo arroja, hay 3 posibilidades, en orden de simpleza: 1) Serían competentes las autoridades con facultades judiciales del lugar donde está vinculado el dispositivo del que provino la consulta (es decir la IP del cliente). Es lo más sencillo pues la responsabilidad será, entonces, encontrar la manera para que el abogado litigue a miles de kilómetros de distancia. 2) Serían competentes las autoridades con facultades judiciales del lugar donde está vinculado, mediante la IP, el dispositivo del profesional al que se le requieren los servicios. Como punto a favor puede leerse que sería más sencillo, mediante el otorgamiento de la matricula internacional, vincular al profesional con una dirección IP y así asegurar la certeza de su ubicación concreta mediante, por ejemplo, un registro que deberá actualizarse a cada dispositivo del que se valga el colega. En cambio, sería casi apocalíptico en materia de ley aplicable para los pobres jueces del lugar donde esté, informáticamente, el profesional. Yo soy abogado, vivo en la ciudad de Mar del Plata, Argentina, por algún motivo obtengo una matrícula legal internacional y puedo patrocinar a clientes en distintas partes del mundo. Así recibo consultas y debo llevar casos de personas situadas a miles de kilómetros de mi jurisdicción, pero de acuerdo a esta solución,  serán los jueces del Departamento Judicial de Mar del Plata los competentes para entender en el litigio. Así ante el caso de un Español deberán remitirse y  evaluar lo que dispone la ley sustantiva de dicho país y aplicar su derecho, como si lo conocieren, cuando han concursado para conocer el derecho vernáculo (Leer artículos 9, 10, 11 y 12 del código civil de España, normas DIPR). Sin olvidar que en la mayoría de las situaciones legales hay intereses contrapuestos, es decir, no menos de dos partes. Cabe imaginar la complejidad de la situación de un litigante que se encuentra notificado de una demanda en su contra abriendo su casilla de E-mail viendo que los jueces de otro país entenderán el caso, a menos que plantee una excepción de incompetencia de tales jueces, adentrando a éstos últimos en otra dificultad (aplicar o no las leyes procesales de otro país). Sería prácticamente imposible implementar esta solución. 3) Establecer jurisdicciones de alcance mundial: Sería viable pero, a mi entender, sólo para determinado tipo de conflictos legales, con partes aptas para elegir, previamente, su entendimiento.

2) Ley aplicable:

   No es tan complejo dilucidar cuál es la ley aplicable. Debería coincidir con la que fija la jurisdicción, es decir la ley del lugar del “domicilio informático” del cliente. De tal modo quedará en el abogado conocer lo que dispone dicha ley y así se podrá evitar que una parte en un proceso elija de modo antojadizo legislaciones que quizás perjudiquen o desvirtúen la relación jurídica creada con anterioridad. Además que coincidan los jueces competentes con la ley aplicable sería beneficioso en tanta complejidad que arroja este asunto. Lo que resulta más complejo es establecer los parámetros para que un abogado de otro país, con menos formación sobre el derecho que debe aplicarse al caso, obtenga una ganancia por actuar, justamente, en otro país, mediante un sitio Web, con su matrícula mundial, quizás, por una fracción del costo de los honorarios que cobraría el profesional local. Sería “tercerizar” la labor profesional en claro detrimento de quienes deberían ser protegidos, es decir los profesionales que se especializaron en la ley de su país, estuvieron años en la universidad para hacerlo y ven que la “mercantilización” de la prestación profesional barre con su trabajo.

   La solución utópica, irreal, totalmente alejada a las posibilidades concretas, sería darle contenido transnacional a las leyes, o dicho de otro modo, legislar en determinadas materias de tal modo que su inteligencia sea aplicada a una considerable cantidad de países que lo incorporan a su derecho interno con fuerza de ley. Naturalmente sólo algunas materias podrían ser legisladas por el organismo internacional correspondiente y su alcance universal es poco menos que imposible.

   Otra opción que haría preguntarme cuál es la razón de la existencia de este sistema es otorgar matrículas internacionales sólo en relación al país cuyo derecho se acreditó, conforme a los parámetros y exámenes que el propio organismo creado al efecto evalúe, conocer. Sin dudas el conflicto con los profesionales locales no desaparecería pero sería menos escandaloso. De todos modos canalizar las futuras realidades profesionales mediante tratados internacionales entre dos países, de preferencia vecinos y/o unidos mediante organismos supranacionales regionales (Vr Argentina y Brasil) sería lo más lógico y justo para ir, poco a poco, hacía una transnacionalización profesional.

 

  CONCLUSIONES:

   En relación a la abogacía virtual, entendiendo que se trata del ejercicio profesional con utilización activa, concurrente o excluyente, de mecanismos informáticos, considero que será mucho más valiosa de lo que es hoy día. La posibilidad de llegar a más gente en menos tiempo y de igualar el acceso de los profesionales, sobre todo jóvenes con dificultad para conseguir clientela por variados motivos, a trabajo relativamente serio y estable, me hace concluir que, superadas las barreras y prejuicios sociales y culturales, la Internet será un medio inexcusable para el éxito profesional.

   Refiriendo ahora a la abogacía virtual mundial o al ejercicio profesional transnacional, dejando de lado la originalidad del planteo de la consultora que cité y de mis propias hipótesis efectuadas en la presente, no desconozco que su implementación práctica es virtualmente imposible, al menos, bajo los parámetros y modelos de trabajo actuales. Se correría el riesgo de dar golpes casi mortales a los profesionales locales en beneficio de extranjeros que, quizás bajo criterios de evaluación antojadizos y/o ilógicos, estarían en igualdad de condiciones que cualquier otro abogado para actuar ante los tribunales de otro país. La única manera de verlo viable sería reducirlo a materias extremadamente específicas, como por ejemplo el derecho tributario, financiero o comercial internacional, exigiendo que los profesionales extranjeros que peticionen ante tribunales donde no están matriculados (sin perjuicio de una eventual matrícula mundial) tengan un conocimiento profundo del derecho aplicable. Además, en las materias descriptas, el tipo de clientela que se podrá obtener se supone tiene un grado mayor de disponibilidad monetaria y los abogados que, en principio, se verían desplazados, serían muchos menos y más preparados para enfrentar un nuevo paradigma en materias donde la “transnacionalización” no es un fenómeno nuevo.

REVISIÓN ENTRADA MEDIACIÓN PREVIA OBLIGATORIA (DERECHO DEL CONSUMIDOR)

    En una charla de café que, como surge de variadas entradas, tiene la aptitud de brindarme puntos de vista contrapuestos para redactar entradas o reflexionar sobre argumentos vertidos en ellas, he llegado a una conclusión algo diferente a la expresada en la entrada referida a "La mediación previa obligatoria en la prescripción adquisitiva".

    Recuerdo que en el último párrafo celebré parcialmente las leyes provinciales de mediación de Santa Fe y Córdoba,  por la inclusión de un último inciso a las materias excluidas de la mediación obligatoria que rezan , exactamente, lo siguiente:
          "En general, todas aquellas cuestiones en que esté involucrado el orden público o, que resulten indisponibles para los particulares"

     Luego de un breve análisis de dicha disposición surge que la inclusión "orden público" como usina de materias excluidas es un grave error conceptual.

     En los autos caratulados "Iglesias Karina Paula y Otro/a C/ Banco Francés BBVA y otro S/ Cumplimiento de contratos civiles/comerciales" la sala tercera de la Cámara de Apelaciones del Departamento Judicial de Mar del Plata tuvo oportunidad de expedirse sobre un recurso de apelación interpuesto contra una resolución de grado,  donde se resolvió que en aquellos proceso amparados por el régimen consumerista debe transitarse por la mediación previa obligatoria. En primera instancia se juzgó como relevante,  para acudir a la mediación,  el hecho que se trataba de derechos disponibles para las partes coincidiendo parcialmente,  de este modo,  con el último inciso de lo considerado como materia excluida en las leyes provinciales citadas. El criterio de Primera Instancia es la disponibilidad. En la apelación se planteó la inconstitucionalidad de la ley 13591 en situaciones vinculadas al derecho del consumidor, planteo rechazado con claridad y lógica argumental pero que no hacen al fondo de la entrada,  por lo que recomiendo su lectura particular.

   Lo interesante es que aquello que hace menos de 2 días elogié parcialmente que resulta ser la alusión  "materias excluidas" a aquellas donde esté involucrado el orden público (además de lo indisponible para las partes) hoy merece claros reparos. Digo parcialmente ya que en la anterior entrada manifesté cierta desconfianza con la habitual excitación legislativa con el "orden público",  pues al expresarlo tan vagamente el menú de posibilidades legales que quedarían excluidas sería tan importante que la mediación se transformaría en una excepción y el propio artículo de las exclusiones sería el espíritu del texto legal, contrariando la intención fundamental que tuvo el legislador al redactarlo. Básicamente se estaría pensando una ley, con todo el dispendio intelectual que eso significa (a veces) para casi neutralizar su órbita de acción con uno de sus artículos. La solución sería "dejar" a la mediación para los supuestos de controversias patrimoniales donde no esté involucrado el orden público en ninguna de sus manifestaciones, evitar relacionar al orden público con cada estamento legal o, quizás la más sencilla, dictar fallos ejemplificadores como el de la Sala Tercera de la Cámara Departamental.

   La propia ley de Defensa al Consumidor dispone en su artículo 65 el imperio del orden público en sus postulados así como el, lógico, alcance nacional que ostenta. Si se siguiera una línea interpretativa simple cabría resolver que en Córdoba y Santa Fe los futuros procesos judiciales donde estén involucrados consumidores no deberían transcurrir por la mediación mientras que, en la Provincia de Buenos Aires, al no ser una materia exenta ni referirse al orden público como "Per Saltum" específico, se deben seguir los esquemas conciliatorios previstos. Variando el foco posicional,  en cuanto a la valoración de la mediación como etapa capaz de resolver conflictos, es decir, apegándose al criterio de mayor celeridad y eficacia así como menor formalidad o a la visión pesimista que redunda en mayor burocracia sobre la parte débil de la relación negocial,  estaríamos en presencia de consumidores que se encuentran en mejor o peor situación según la provincia donde se domicilien.

   Un criterio orientador más justo es traído por el supuesto de la prescripción adquisitiva pues, conforme surge de los precedentes invocados en la entrada pertinente, la voluntad de las partes y los acuerdos a los que arriben permiten, cuando mucho, acreditar que el titular registral ha dejado de poseer durante el plazo y bajo las formas que exige la ley mas no sé alcanzará certidumbre acerca de la posesión de quien insta la acción. Para ello debe ser,  necesariamente, la autoridad judicial quien evalúe la ocurrencia de los extremos fácticos y jurídicos requeridos. Se trata de una materia no disponible para las partes y tal criterio debería orientar las exclusiones del ámbito de acción de la mediación previa obligatoria. De esta manera se podría redactar el artículo 2 de la ley 13591 en términos que expresen "Quedarán excluidos de la presente ley...aquellos procesos donde se intenten verificar o constituir situaciones de hecho o derecho que requieran evaluación judicial, total o parcial, para que aquellas se consoliden válidamente". Es un eufemismo largo y extenso para expresar que lo que las partes pueden disponer no estará ajeno a la mediación.

    A modo de conclusión puedo decir, sin ignorar la ley 26993 y su complejo sistema de conciliación previa en las relaciones de consumo en el que aún no ahondé, que la legislación provincial en materia conciliatoria debería ganar en precisión para evitar planteamientos que,  poniendo en tela de juicio la integridad jurídica y los valores en pugna en determinados procesos,  intenten excluirla. De todas formas tal intención no debería excederse al punto de transformar la regla en una excepción. Cualquier mención al orden público en la ley 13591 sería reprobable y daría lugar a más problemas que soluciones. La regla de exclusión debería ser la "disponibilidad" jurídica que tienen las partes sobre el asunto litigioso. 

   

LA MEDIACIÓN PREVIA OBLIGATORIA EN LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

     En la provincia de Buenos Aires rige la ley 13951 de mediación previa obligatoria. Su objetivo fundamental es descomprimir la alta litigiosidad en los juzgados y tribunales que entienden, o entenderían, en distintas clases de procesos.

    El artículo 2 establece las finalidades de la mediación, que resultan ser "promover y facilitar la comunicación directa entre las partes que permita la solución del conflicto" así como el carácter obligatorio que ostenta, previo a iniciar el juicio. Pero, además, corresponde aludir al artículo 4, donde se enuncian los juicios que quedan exceptuados de la mediación.

   En relación al motivo de la entrada creo que corresponde enfatizar en la usucapión,  o prescripción adquisitiva,  como derecho de fondo que motiva el inicio de una acción destinada a reglamentar legalmente una situación de hecho preexistente que se produce de distintas formas, según se tenga o no justo título. Es básicamente una forma de adquirir el dominio sobre algo que se poseyó durante el tiempo y de la manera que la ley prevé para hacerlo.

  El problema surge cuando la persona que pretende usucapir acude a un profesional,  que al analizar el texto del artículo 4 de la ley provincial de mediación, nota que el juicio de usucapión no se encuentra exceptuado de la necesidad imperiosa de iniciar la mediación previa obligatoria. Ahí es donde un ser crítico podría decir que la enumeración no es taxativa y bien podría encuadrar el proceso descrito en una posible exclusión. De todos modos la ley no lo dice e interpretando su finalidad,  y una posible relación entre el texto y el orden público,  no sería procedente hacer que el artículo 4 diga lo que no dice para incluir nuevas clases de procesos ajenos a su letra, espíritu e imperio.

  Un precedente judicial de la Cámara Civil y Comercial de La Matanza con voto del juez Taraborrelli,  sostuvo que en caso de realizar un análisis interpretativo completo de la ley de mediación se arriba a la solución que los supuestos excluídos del artículo 4 no son taxativos, ergo, la usucapión puede quedar fuera del ámbito de obligatoriedad de la mediación previa obligatoria.

  Otros precedentes han ido más allá al punto de declarar inconstitucional a la ley de mediación por encontrarla opuesta a determinados postulados fundamentales (Acceso a la justicia, debido proceso, etc.). Entre ellos cabe mencionar la sentencia del Juzgado Civil y Comercial N° 1 de Necochea, en autos caratulados "Fuentes Contreras Raúl C/Propietarios S/Prescripción adquisitiva vicenal",  donde se pueden extraer las siguientes conclusiones:
          1) No hay formas convencionales de adquirir el dominio por prescripción adquisitiva. En caso de admitir que la parte requerida del proceso de mediación (contra quien se inicia la usucapión) acepte las pruebas aportadas por la requirente,  o se allane a su pretensión,  habría un acuerdo de partes como modo de adquirir un derecho que exige estrictos requisitos legales. En esta materia el ordenamiento reduce al mínimo la voluntad de las partes y lo supedita al frío texto legal.
         2) En la usucapión se encuentra implicado el interés público y distintos valores que son de nula disposición por los particulares. De esto se desprende que un acuerdo sobre una materia que excede el mero interés particular será ineficaz para consolidar derechos en cabeza de los justiciables. 
         3) El juez es el único que puede valorar los actos posesorios realizados por el plazo que establece el ordenamiento de fondo. En la mediación podrá arribarse a una solución parcial basada en que la parte requerida reconozca su desinterés o ausencia de posesión, una cara de la moneda, pero no la existencia de los actos de la requirente que, además, cumplan con las características especiales (Posesión pacífica, pública, ininterrumpida) que establece la ley.
         4) Cuando la requerida reconoce la ausencia de posesión está confesando, para llevarlo al terreno probatorio. La prescripción adquisitiva requiere una serie de pruebas complejas, probanzas interlazadas pero, en cierta medida, autosuficientes. La confesión jamás tendrá la envergadura de acreditar, por sí sola, los actos posesorios de quien pretende usucapir. (A mi entender parece un argumento innecesario, quizás esta partición en items que estoy realizando genera tal conclusión pero con el punto 3 alcanza,  ya que así la confesión sea valorada en el proceso seguirá siendo aplicable el hecho que sólo el juez es quien puede mensurar la otra cara de la moneda, los efectivos actos posesorios, según las exigencias legales, realizados por el "usucapiente").
        5) El único título hábil,  para ser oponible "Erga Ommes", así como para lograr la inscripción del mismo en el Registro de la Propiedad Inmueble para acreditar a la comunidad la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva, es la sentencia. Un acta de mediación exitosa no será útil a tales fines.
        6) Las disposiciones procesales que establecen la mediación previa obligatoria retardan el acceso a la justicia, lo entorpecen generando lesiones a derechos como el de acceder a la justicia y al debido proceso adjetivo (Arts. 14 y 18 CN.).

   En un fallo  emanado del Juzgado Civil y Comercial N° 2 de La Matanza en autos caratulados "Mularski Walter Fabian C/Ferraro Domingo y otro S/Prescripción adquisitiva vicenal" se ha arribado a una solución diametralmente opuesta a la del precedente desmenuzado "Ut Supra". Se plantea la inconstitucionalidad de la ley 13951 con el objetivo de evitar la mediación previa obligatoria en el marco de un proceso de prescripción adquisitiva. El juez no contradice lo analizado en el fallo de Necochea, pues enfatiza en que la adquisición de un derecho real no es una cuestión donde la voluntad de las partes sea relevante a tal fin de excluir la participación del juez, quien debe verificar las exigencias legales, de fondo y forma, para tornar operativa la consolidación de un derecho en cabeza de alguien que no lo tenía. Si las partes arribasen a un acuerdo en la mediación, éste no podría ser homologado por el juez.  Mucho menos podría servir un acta de mediación satisfactoria o una inverosímil homologación judicial de la misma para ser inscritos en el Registro de la Propiedad Inmueble y así tornar operativa la publicidad "Erga Ommes" deseada.
       1) Se menciona una y otra vez la gravedad institucional que tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley que, en sí, goza de presunción de legitimidad. Debe procederse de tal forma cuando ésta viole de modo manifiesto postulados constitucionales de modo indubitable y manifiesto.   
       2) No es suficiente, para obtener la declaración de inconstitucionalidad de una ley (o reglamento) mencionar qué preceptos viola sino, además, es fundamental demostrar cual es el gravamen concreto que deriva de la aplicación de la ley impugnada en el caso particular.
       3) A interpretación personal, en cuanto a tachar a la ley como lesiva al derecho al debido proceso adjetivo el magistrado ha citado opinión especializada en la materia al decir que la mediación puede resultar útil para diagramar los modos de continuar con el proceso, pues las partes pueden manifestar sus opiniones, aportar pruebas, descartarlas, designar peritos e, incluso, puntos de pericia. No sería lesivo, a mi criterio interpretando el fallo, al derecho a debido proceso pues lo beneficiaría, constituyéndolo, en cuanto a su existencia posterior. Entonces se puede suponer que no solo no es lesivo en los términos planteados sino que,  además,  es práctico y económico por cuanto la relación "tiempo" y "actividad realizada" es mucho más estrecha que la que se puede obtener en un proceso judicial.
        4) En cuanto a una posible violación al derecho a tutela judicial efectiva o acceso correcto a la justicia se citan criterios de jueces de la SCBA en cuanto a que la brevedad que insume la mediación es suficiente para descartar cualquier violación a garantías constitucionales. Las partes, continúa el fallo, pueden concurrir a la primer audiencia y dar por terminado el procedimiento obteniendo, de este modo, el acta de audiencia de cierre que es suficiente para iniciar el proceso judicial. Es otro argumento utilizado para demostrar la brevedad del procedimiento y su escasa significación en cuanto a violación del derecho a acceder a la justicia.


    Otras provincias, otros ejemplos:
    Para zanjar conflictos derivados de criterios jurisprudenciales opuestos radicalmente, que ante una cuestión idéntica aportan argumentos repugnantes entre sí, algunas provincias han sido más previsoras en cuanto al tema abordado en la presente.
    Así en la Provincia de Santa Fe rige la ley 13151 cuyo artículo 4,  al regular las materias excluídas de la mediación obligatoria, dispone en su inciso M que la mediación no será de aplicación "En general, todas aquellas cuestiones en que esté involucrado el orden público o, que resulten indisponibles para los particulares". Qué sencillo fue y qué útil para relacionarlo a la usucapión. Si ha quedado demostrado que el ámbito de los derechos reales es altamente "público" y la participación de los particulares se halla sujeta a que la ley lo autorice expresamente (siempre que se respete el citado orden público) entonces no es difícil concluir que se trata de una materia "indisponible para los particulares". En Santa Fe la pretensión destinada a obtener una sentencia que acoja un pedido de prescripción adquisitiva no debe transitar por la mediación previa obligatoria.
   La ley de la Provincia de Córdoba 8858 dispone en su artículo 3 inciso I una disposición idéntica,  en redacción,  a la mencionada anteriormente para Santa Fe. Problema evitado en ambas provincias.

   Conclusión: 
   No me siento capacitado para enunciar una opinión clara y tajante en relación a qué precedente provincial citado tiene la razón. Puedo aportar algo en cuanto creo que la labor de los jueces no es obrar como legisladores y destruir la aplicación de una ley a un caso concreto (con posibles réplicas en procesos similares en la misma jurisdicción) a menos que el acto legislativo sea extremada, casi ridiculamente, inconstitucional. Por ello resalto el exigir que el justiciable demuestre cuál es el perjuicio o gravamen concreto que le causa la aplicación de una ley opuesta al ordenamiento constitucional y que, obviamente, demuestren en qué medida se produce tal oposición orgánica.
   Si puedo ser más categórico en celebrar las citadas inclusiones legislativas de las leyes provinciales de mediación de Santa Fe y Córdoba ya que resuelven situaciones como la planteada. Tampoco puedo dejar de mencionar que aludir al "orden público" en cualquier ley o cuerpo legal sistemático puede resultar un problema al intentar definir una noción tan ambigua y abstracta dando lugar a posibles problemas. Pero en lo relativo a la prescripción adquisitiva resulta aprobable en todo sentido.

Nada más por ahora.