Aprovecho este medio para compartir mi nueva -y primer- comunidad de Google + que he llamado, con pésimo asesoramiento y reflexión interna en Marketing, "Cooperación Jurídica en Español".
Su objetivo es simple y no merece demasiadas palabras: unir en un grupo a los abogados con variados niveles de experiencia con la finalidad que compartan aquello que puedan haber aprendido, los archivos valiosos que posean, libros en formato PDF, escritos judiciales e intenten obtener aquello que necesitan...todo bastante nucleado en un mismo lugar, sin necesidad de acudir a decenas de páginas o grupos en Facebook u otras redes sociales.
Lo que me motivó a hacerlo es la experiencia personal. Tengo sólo 26 años, me recibí hace año y medio y trabajo en el apasionante mundo jurídico -no sin altibajos por cierto- hace poco menos de un año. Cuando necesito o quiero leer debo disfrazarme de pseudo-detective en el buscador de Google no logrando siempre el éxito esperado, sin embargo, he logrado armar una considerable biblioteca jurídica y espero que los futuros integrantes de la comunidad deseen compartirla tanto como yo. La poca experiencia se aplicará a consultas legales entre colegas o estudiantes avanzados pues, en esta profesión en especial, nunca se sabrá todo y siempre se deberá aprender algo nuevo. Del mismo modo, pese a ser defensor de formar mi propia carpeta de escritos, ante una emergencia o para cotejar lo que se ha hecho, nunca está de más el formato de otro profesional que quizás vea las cosas desde otro punto de vista. Cada cuestión relevante a la práctica profesional merece una categoría dentro de la comunidad.
Sin más preámbulos aquí les dejo el link y espero suscriptores.
https://plus.google.com/u/0/communities/104050997487449336209
jueves, 31 de diciembre de 2015
martes, 15 de diciembre de 2015
JUECES POR DECRETO; ESTADOS UNIDOS, JURISPRUDENCIA Y ANTECEDENTES HISTORICOS
El origen de la disposición del Artículo 99 Inciso 19 de la C.N. debe ser buscado en el Artículo 2, Sección II, Cláusula 3 de la Constitución Estadounidense y fue incorporada a la Constitución Nacional de 1853 y luego modificada en 1860 (Tratado Derecho Constitucional, Tomo II, página 1725, Gregorio Badeni, Segunda edición, La ley, año 2006). El artículo 86 de la C.N. de 1860 concedía, en su inciso 22, la facultad al presidente para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del senado. De una lectura del texto original de la C.N. surge que la redacción de 1853 es mucho más clara y superadora en cuanto a los problemas interpretativos que aquí enfrentamos. Su Artículo 83 inciso 23 disponía, de modo textual, que "En todos los casos en que según los artículos anteriores, debe el poder ejecutivo proceder con acuerdo del Senado, podrá durante el receso de éste, proceder por sí solo, dando cuenta de lo obrado a dicha cámara en la próxima reunión para obtener su aprobación". No hay que ser un analista experto ni comentarista constitucional para conciliar la presente disposición con el artículo 83 inciso 5 que preveía, en el texto magno original, la facultad del Ejecutivo de nombrar jueces de la Corte Suprema, con acuerdo del senado. La propia redacción no contiene la palabra "empleos" que si posee el texto actual, modificado en 1860 y engloba expresamente "todos los casos en que, según los artículos anteriores, debe el poder ejecutivo proceder con acuerdo del Senado".
En cuanto a la fuente de los artículos comentados se encuentra, como dije, en el Artículo 2, Sección II, Cláusula 3 de la Constitución Estadounidense que dispone "The President shall have power to fill up all vacancies that may happen during the recess of the Senate, by granting commissions which shall expire at the end of their next session" Para contextualizar la cláusula cabe decir que se encuentra en la sección II cuya cláusula 2 dispone una fórmula bastante similar a la contenida en nuestro actual Artículo 99 inciso 4.
En Estados Unidos la cuestión relativa a los recesos parlamentarios es muy distinta a la de nuestro país. Allí hay actividad continua sin que existan meses de interrupción, que aquí serían Diciembre, Enero y Febrero. Si bien no hay actividad diaria y en los meses de Julio y Diciembre la actividad parlamentaria estadounidense suele mermar, por más pequeña que sea, la actividad se mantiene todo el año calendario (https://www.congress.gov/days-in-session).
La jurisprudencia estadounidense ha tenido oportunidad de expresarse, a diferencia de la de nuestro país, en el precedente de su Suprema Corte "National Labor Relations Board PETITIONER V. Noel Canning et all". A rasgos generalísimos se trata de una demanda incoada por un distribuidor de gaseosas que se rehusó a aplicar y ejecutar un convenio colectivo (collective bargaining) con el sindicato (labor union) y la NLRB forzó al demandante a aplicarlo. La petición se enderezó en cuestionar el nombramiento de tres de los cinco integrantes del organismo, nombramientos sin los cuales se obtendría el numero válido de firmas para aprobar la resolución. La cuestión surgió de los nombramientos efectuados el 4 de Enero de 2012 por el Presidente Obama. El congreso interrumpió sesiones el 17 de Diciembre de 2011, sin embargo el demandante, Noel Canning, aduce que han habido sesiones "Pro Forma" los días 3 y 6 de Enero de 2012 y que cada período de vacancia parlamentaria debería computarse desde la última interrupción y al haberse efectuado los nombramientos amparándose en el nombramiento en comisión (Appointment Clause) con un lapso de receso escueto, de 3 días, no resulta valido constitucionalmente basarse en la misma. La cuestión en aquél país es distinta pues, al sesionar todo el año, el meollo del problema inicial radica en decidir si los nombramientos "intra sessions" tienen la misma validez que los "inter sessions" entendiendo que los primeros se producen en períodos extensos de suspensión de actividad mientras que los segundos en suspensiones más breves. En la foja 17 de la sentencia se cita una antigua opinión del Abogado General (General Attorney) Daugherty donde se expresa que si el poder del presidente es limitado porque el senado se toma un aplazamiento los resultados podrían ser dañinos y es difícil creer que los redactores de la constitución deseasen que una catástrofe ocurriese. La corte sostiene que debe aplicarse la analogía para precisar el plazo mínimo, pero no excluyente, durante el cual el receso no ha adquirido la suficiente envergadura para invocar la disposición del Artículo 2, Sección II, cláusula 3 de la Constitución Estadounidense. La analogía surge del Artículo 1, Sección V, Cláusula 4 que dispone la imposibilidad de cualquiera de las Cámaras de suspender, sin el consentimiento de la otra, las sesiones por un período superior al de 3 días. La Suprema Corte a fojas 25 aclara que "That is not to say the president may make recess apointments during any recess that is more than three days", lo que significa que el período indicado por analogía no significa que el presidente podrá hacer nombramientos en comisión cuando el receso sea mayor a tres días. Haciendo una evaluación histórica de los nombramientos efectuados por los presidentes la Suprema Corte resume, a fs. 26 "we therefore conclude, in light an historical practice, that a recess of more than 3 days but less than 10 days is presumptively too short to fall within the clause", lo que quiere decir que, a la luz de la citada práctica histórica, un receso mayor a 3 días pero menor a 10 es presumiblemente "muy corto" para ingresar dentro de la validez de la franquicia contenida en el Artículo 2, Sección II, cláusula 3 de la Constitución sin perjuicio de aclarar, a continuación, que tal presunción cede ante supuestos de gravedad institucional que fundamenten la excepción.
La segunda cuestión que trata la Suprema Corte es particularmente interesante pues se refiere a la literalidad aparente de la disposición constitucional, lo que guarda semejanza con nuestro orden jurídico. Nuestra constitución dispone en su Artículo 99 Inc. 19 que "Puede llenar las vacantes...que ocurran durante su receso", aludiendo al receso del senado, cabe la aclaración. De la literalidad pareciera surgir que si la vacante se produjo previo al cierre de las sesiones ordinarias, sin que hayan continuado las extraordinarias, no seria constitucionalmente válido el nombramiento, pues la vacante se produjo con anterioridad al citado receso. A fs. 26 la Suprema Corte se pregunta "but it does also apply to vacancies that initially occure before a recess and continue to exist during the recess?", es decir, partiendo de la lógica aplicación a la cobertura de vacantes producidas durante el receso, ¿se aplica la norma en cuestión a puestos sin nombramientos que se han iniciado antes del receso y continuaron durante él?. La respuesta es tajante "in our view the phrase applies to both kind of vacancy", para el máximo tribunal de justicia estadounidense la expresión contenida en la norma se aplica tanto a las vacantes producidas previo al receso como después.
La tercera cuestión es bastante ajena a nuestro medio pues se trata de dilucidar si las sesiones "Pro forma", es decir, aquellas donde no hay negociaciones o que son de mero trámite deben ser consideradas o no a los fines de computárselas como período de receso. Cabe recordar el contexto: hubo dos sesiones "Pro forma" los días 3 y 6 de Enero de 2012 y los nombramientos fueron el 4 de Enero. De abonar la idea que tales sesiones integran el período de receso al no haber negociación efectiva o ser de mero trámite, entonces los nombramientos habrían sido, luego de transcurridos largamente los 10 días exigidos por la Suprema Corte para que la facultad prevista en la constitución no sea abusiva, totalmente validos. Cabe recordar que la última sesión importante de 2011 fue el 17 de Diciembre. A contrario, si las sesiones de los días 3 y 6 de Enero no se consideran parte del período de receso, no habría habido ni un día entre la última sesión (la del 3 de Enero) y los nombramientos hechos por Obama en el Comité de Relaciones Laborales. Ni siquiera se habrían efectuado luego de los 3 días mínimos exigidos aplicando la analogía. La corte abona la segunda postura: "in our view, however, the pro forma sessions count as sessions, not as period of recess".
En el considerando VI a fs. 45 la Suprema Corte hace una interesante descripción de la finalidad de la norma: "the purpose of the clause is to allow the executive to continue operating while the senate is unavailable", es básico reconocer que el propósito de la cláusula es permitir al Poder Ejecutivo, que ejerce sus facultades de modo permanente, la operatividad continuada cuando el Senado no está disponible.
La conclusión del fallo es que la Suprema Corte Estadounidense limitó la facultad del presidente Obama de nombrar en comisión cargos para el Comité Nacional de Relaciones Laborales (NLRB) cuando se ejerce dentro de un período en que las sesiones del Senado pueden considerarse operativas, pese a ser "Pro forma" sin respetar el mínimo de 10 días fijado por circunstancias históricas para proceder en el sentido deseado. De tal manera acogió la petición de Canning en cuanto considerar que la resolución del citado Comité no es valida por contener solo la firma de 2 integrantes, ya que los 3 restantes, fijados amparándose en el Artículo 2, Sección II, Cláusula 3 de la Constitución Estadounidense, no fueron válidamente designados, por ende sus voluntades no tuvieron peso jurídico. (http://apps.washingtonpost.com/g/page/politics/supreme-court-decision-limiting-the-presidents-recess-appointment-power/1126/) link del fallo.
Del fallo no hay cuestiones de institucionalidad vernácula cotidiana que sean de utilidad, excepto la cuestión relativa al momento en que debe producirse la vacante para que pueda utilizarse la potestad del Ejecutivo, la distinción entre recesos "Intra sessions" e "Inter Sessions" parece ser más lógica y aplicable en un país donde hay actividad legislativa durante casi todo el año, y las interrupciones son, como máximo, de 2 semanas -a excepción de Julio donde hay sólo una sesión, al menos hubo sólo una este año calendario-. La aplicación del plazo de 10 días tampoco, pues si bien es destacable que la Corte haya fijado un parámetro temporal, aquí no tendría razón de ser. Es que en un país donde las sesiones se interrumpen casi al ritmo de las vacaciones escolares, un plazo tan escueto sería ilógico pues bastaría que el presidente espere al 10 de Diciembre de cada año calendario para que los nombramientos en comisión adquieran plena validez. De todos modos, en un eventual precedente futuro, sería interesante fijar una pauta temporal más extensa, acorde a la realidad legislativa local, si bien tal pauta, en los Estados Unidos, se fijó a la luz de profundos criterios de práctica histórica sobre un tema que, en nuestra realidad, ha tenido excepcional aplicación. Habría un vacío de precedentes que, en principio, vedaría toda aplicación con sentido común de un plazo "de espera", al menos si no se quiere que éste sea antojadizo.
Para terminar, es interesante destacar que en Estados Unidos, bajo la presidencia de Eisenhower, hubo precedentes de nombramientos por parte del Ejecutivo, siempre amparándose en el Artículo 2, Sección II, Cláusula 3 de su constitución, de jueces de la Suprema Corte. Se trata de los jueces Brennan y Warren. El primero de los mencionados, célebre juez estadounidense, designado por Dwight Eisenhower para "congraciarse" con los demócratas y los sectores católicos -el juez lo era-. Dejo el link de una columna de "The New Yorker" del año 1990, muy interesante (http://www.newyorker.com/magazine/1990/03/12/the-constitutionalist).
Como corolario a esta entrada que se dividió en dos partes, una de estudio local, si se quiere, y otra analizando el antecedente normativo de nuestro Artículo 99 Inciso 19, debo decir que tal disposición es netamente política, no caben dudas. Se le permite al titular del Ejecutivo, quien sea que fuese, el poder de soslayar los mecanismos constitucionales regulares ante situaciones que poco tienen de imprevisibles, pues la suspensión de las sesiones del Senado son parte de cada año calendario. La génesis de tal artículo deberá buscarse en los constituyentes Estadounidenses, quizás por considerar que el Presidente tiene una misión de soberano que de errores poco conoce, o para evitar que una mayoría parlamentaria impida, al menos transitoriamente, el sostenimiento de las instituciones democráticas y republicanas. Independientemente de la justificación lógica de un precepto que, como dije, es claramente político, no dejo de advertir su validez constitucional, no sólo de su contenido sino, además, de los actos que se dicten en consecuencia. Lo dice nuestra carta magna y su antecedente inmediato con aplicaciones jurisprudenciales y antecedentes -nombramientos de jueces en la Suprema Corte- históricos, que también apoyan su validez. Si se desea suprimir la potestad, que sea mediante los mecanismos que la constitución prevé y no mediante críticas que, a mí modo de ver, tienen magro contenido jurídico.
JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO
En cuanto a la fuente de los artículos comentados se encuentra, como dije, en el Artículo 2, Sección II, Cláusula 3 de la Constitución Estadounidense que dispone "The President shall have power to fill up all vacancies that may happen during the recess of the Senate, by granting commissions which shall expire at the end of their next session" Para contextualizar la cláusula cabe decir que se encuentra en la sección II cuya cláusula 2 dispone una fórmula bastante similar a la contenida en nuestro actual Artículo 99 inciso 4.
En Estados Unidos la cuestión relativa a los recesos parlamentarios es muy distinta a la de nuestro país. Allí hay actividad continua sin que existan meses de interrupción, que aquí serían Diciembre, Enero y Febrero. Si bien no hay actividad diaria y en los meses de Julio y Diciembre la actividad parlamentaria estadounidense suele mermar, por más pequeña que sea, la actividad se mantiene todo el año calendario (https://www.congress.gov/days-in-session).
La jurisprudencia estadounidense ha tenido oportunidad de expresarse, a diferencia de la de nuestro país, en el precedente de su Suprema Corte "National Labor Relations Board PETITIONER V. Noel Canning et all". A rasgos generalísimos se trata de una demanda incoada por un distribuidor de gaseosas que se rehusó a aplicar y ejecutar un convenio colectivo (collective bargaining) con el sindicato (labor union) y la NLRB forzó al demandante a aplicarlo. La petición se enderezó en cuestionar el nombramiento de tres de los cinco integrantes del organismo, nombramientos sin los cuales se obtendría el numero válido de firmas para aprobar la resolución. La cuestión surgió de los nombramientos efectuados el 4 de Enero de 2012 por el Presidente Obama. El congreso interrumpió sesiones el 17 de Diciembre de 2011, sin embargo el demandante, Noel Canning, aduce que han habido sesiones "Pro Forma" los días 3 y 6 de Enero de 2012 y que cada período de vacancia parlamentaria debería computarse desde la última interrupción y al haberse efectuado los nombramientos amparándose en el nombramiento en comisión (Appointment Clause) con un lapso de receso escueto, de 3 días, no resulta valido constitucionalmente basarse en la misma. La cuestión en aquél país es distinta pues, al sesionar todo el año, el meollo del problema inicial radica en decidir si los nombramientos "intra sessions" tienen la misma validez que los "inter sessions" entendiendo que los primeros se producen en períodos extensos de suspensión de actividad mientras que los segundos en suspensiones más breves. En la foja 17 de la sentencia se cita una antigua opinión del Abogado General (General Attorney) Daugherty donde se expresa que si el poder del presidente es limitado porque el senado se toma un aplazamiento los resultados podrían ser dañinos y es difícil creer que los redactores de la constitución deseasen que una catástrofe ocurriese. La corte sostiene que debe aplicarse la analogía para precisar el plazo mínimo, pero no excluyente, durante el cual el receso no ha adquirido la suficiente envergadura para invocar la disposición del Artículo 2, Sección II, cláusula 3 de la Constitución Estadounidense. La analogía surge del Artículo 1, Sección V, Cláusula 4 que dispone la imposibilidad de cualquiera de las Cámaras de suspender, sin el consentimiento de la otra, las sesiones por un período superior al de 3 días. La Suprema Corte a fojas 25 aclara que "That is not to say the president may make recess apointments during any recess that is more than three days", lo que significa que el período indicado por analogía no significa que el presidente podrá hacer nombramientos en comisión cuando el receso sea mayor a tres días. Haciendo una evaluación histórica de los nombramientos efectuados por los presidentes la Suprema Corte resume, a fs. 26 "we therefore conclude, in light an historical practice, that a recess of more than 3 days but less than 10 days is presumptively too short to fall within the clause", lo que quiere decir que, a la luz de la citada práctica histórica, un receso mayor a 3 días pero menor a 10 es presumiblemente "muy corto" para ingresar dentro de la validez de la franquicia contenida en el Artículo 2, Sección II, cláusula 3 de la Constitución sin perjuicio de aclarar, a continuación, que tal presunción cede ante supuestos de gravedad institucional que fundamenten la excepción.
La segunda cuestión que trata la Suprema Corte es particularmente interesante pues se refiere a la literalidad aparente de la disposición constitucional, lo que guarda semejanza con nuestro orden jurídico. Nuestra constitución dispone en su Artículo 99 Inc. 19 que "Puede llenar las vacantes...que ocurran durante su receso", aludiendo al receso del senado, cabe la aclaración. De la literalidad pareciera surgir que si la vacante se produjo previo al cierre de las sesiones ordinarias, sin que hayan continuado las extraordinarias, no seria constitucionalmente válido el nombramiento, pues la vacante se produjo con anterioridad al citado receso. A fs. 26 la Suprema Corte se pregunta "but it does also apply to vacancies that initially occure before a recess and continue to exist during the recess?", es decir, partiendo de la lógica aplicación a la cobertura de vacantes producidas durante el receso, ¿se aplica la norma en cuestión a puestos sin nombramientos que se han iniciado antes del receso y continuaron durante él?. La respuesta es tajante "in our view the phrase applies to both kind of vacancy", para el máximo tribunal de justicia estadounidense la expresión contenida en la norma se aplica tanto a las vacantes producidas previo al receso como después.
La tercera cuestión es bastante ajena a nuestro medio pues se trata de dilucidar si las sesiones "Pro forma", es decir, aquellas donde no hay negociaciones o que son de mero trámite deben ser consideradas o no a los fines de computárselas como período de receso. Cabe recordar el contexto: hubo dos sesiones "Pro forma" los días 3 y 6 de Enero de 2012 y los nombramientos fueron el 4 de Enero. De abonar la idea que tales sesiones integran el período de receso al no haber negociación efectiva o ser de mero trámite, entonces los nombramientos habrían sido, luego de transcurridos largamente los 10 días exigidos por la Suprema Corte para que la facultad prevista en la constitución no sea abusiva, totalmente validos. Cabe recordar que la última sesión importante de 2011 fue el 17 de Diciembre. A contrario, si las sesiones de los días 3 y 6 de Enero no se consideran parte del período de receso, no habría habido ni un día entre la última sesión (la del 3 de Enero) y los nombramientos hechos por Obama en el Comité de Relaciones Laborales. Ni siquiera se habrían efectuado luego de los 3 días mínimos exigidos aplicando la analogía. La corte abona la segunda postura: "in our view, however, the pro forma sessions count as sessions, not as period of recess".
En el considerando VI a fs. 45 la Suprema Corte hace una interesante descripción de la finalidad de la norma: "the purpose of the clause is to allow the executive to continue operating while the senate is unavailable", es básico reconocer que el propósito de la cláusula es permitir al Poder Ejecutivo, que ejerce sus facultades de modo permanente, la operatividad continuada cuando el Senado no está disponible.
La conclusión del fallo es que la Suprema Corte Estadounidense limitó la facultad del presidente Obama de nombrar en comisión cargos para el Comité Nacional de Relaciones Laborales (NLRB) cuando se ejerce dentro de un período en que las sesiones del Senado pueden considerarse operativas, pese a ser "Pro forma" sin respetar el mínimo de 10 días fijado por circunstancias históricas para proceder en el sentido deseado. De tal manera acogió la petición de Canning en cuanto considerar que la resolución del citado Comité no es valida por contener solo la firma de 2 integrantes, ya que los 3 restantes, fijados amparándose en el Artículo 2, Sección II, Cláusula 3 de la Constitución Estadounidense, no fueron válidamente designados, por ende sus voluntades no tuvieron peso jurídico. (http://apps.washingtonpost.com/g/page/politics/supreme-court-decision-limiting-the-presidents-recess-appointment-power/1126/) link del fallo.
Del fallo no hay cuestiones de institucionalidad vernácula cotidiana que sean de utilidad, excepto la cuestión relativa al momento en que debe producirse la vacante para que pueda utilizarse la potestad del Ejecutivo, la distinción entre recesos "Intra sessions" e "Inter Sessions" parece ser más lógica y aplicable en un país donde hay actividad legislativa durante casi todo el año, y las interrupciones son, como máximo, de 2 semanas -a excepción de Julio donde hay sólo una sesión, al menos hubo sólo una este año calendario-. La aplicación del plazo de 10 días tampoco, pues si bien es destacable que la Corte haya fijado un parámetro temporal, aquí no tendría razón de ser. Es que en un país donde las sesiones se interrumpen casi al ritmo de las vacaciones escolares, un plazo tan escueto sería ilógico pues bastaría que el presidente espere al 10 de Diciembre de cada año calendario para que los nombramientos en comisión adquieran plena validez. De todos modos, en un eventual precedente futuro, sería interesante fijar una pauta temporal más extensa, acorde a la realidad legislativa local, si bien tal pauta, en los Estados Unidos, se fijó a la luz de profundos criterios de práctica histórica sobre un tema que, en nuestra realidad, ha tenido excepcional aplicación. Habría un vacío de precedentes que, en principio, vedaría toda aplicación con sentido común de un plazo "de espera", al menos si no se quiere que éste sea antojadizo.
Para terminar, es interesante destacar que en Estados Unidos, bajo la presidencia de Eisenhower, hubo precedentes de nombramientos por parte del Ejecutivo, siempre amparándose en el Artículo 2, Sección II, Cláusula 3 de su constitución, de jueces de la Suprema Corte. Se trata de los jueces Brennan y Warren. El primero de los mencionados, célebre juez estadounidense, designado por Dwight Eisenhower para "congraciarse" con los demócratas y los sectores católicos -el juez lo era-. Dejo el link de una columna de "The New Yorker" del año 1990, muy interesante (http://www.newyorker.com/magazine/1990/03/12/the-constitutionalist).
Como corolario a esta entrada que se dividió en dos partes, una de estudio local, si se quiere, y otra analizando el antecedente normativo de nuestro Artículo 99 Inciso 19, debo decir que tal disposición es netamente política, no caben dudas. Se le permite al titular del Ejecutivo, quien sea que fuese, el poder de soslayar los mecanismos constitucionales regulares ante situaciones que poco tienen de imprevisibles, pues la suspensión de las sesiones del Senado son parte de cada año calendario. La génesis de tal artículo deberá buscarse en los constituyentes Estadounidenses, quizás por considerar que el Presidente tiene una misión de soberano que de errores poco conoce, o para evitar que una mayoría parlamentaria impida, al menos transitoriamente, el sostenimiento de las instituciones democráticas y republicanas. Independientemente de la justificación lógica de un precepto que, como dije, es claramente político, no dejo de advertir su validez constitucional, no sólo de su contenido sino, además, de los actos que se dicten en consecuencia. Lo dice nuestra carta magna y su antecedente inmediato con aplicaciones jurisprudenciales y antecedentes -nombramientos de jueces en la Suprema Corte- históricos, que también apoyan su validez. Si se desea suprimir la potestad, que sea mediante los mecanismos que la constitución prevé y no mediante críticas que, a mí modo de ver, tienen magro contenido jurídico.
JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO
lunes, 14 de diciembre de 2015
SÉ LO QUE HIZO MACRI EL VERANO PASADO
En las últimas horas, el decreto 83/2015 firmado por el presidente Mauricio Macri, su jefe de gabinete Marcos Peña y el Ministro de Justicia, Germán Garavano ha generado polémica inusitada. La razón de opiniones contrapuestas radica en la falta de utilización o, para ser más preciso, en el inédito recurso utilizado por el gobierno para aumentar el numero de jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
De un breve análisis del asunto surge que las facultades del Poder Ejecutivo están previstas en el Artículo 99 de nuestra carta magna. El inciso 4 del citado artículo dispone que el poder ejecutivo nombra a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia con acuerdo del senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto. Pareciera que el presidente no podría proceder a nombrar jueces para el máximo tribunal en períodos donde las sesiones ordinarias han culminado y no han continuado las extraordinarias. Habría que esperar a la apertura del año legislativo 2016 o convocar a sesiones extraordinarias para cumplir el mandato constitucional que requiere la participación activa de la Cámara de Senadores para aprobar los pliegos propuestos por el Poder Ejecutivo.
Sin embargo, a poco andar por nuestra Constitución Nacional, me he de topar con el inciso 19 del mismo Artículo 99, sí, el mismo artículo en estudio, no debí conciliar articulados dispersos ni penetrar el siempre interesante mundo de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional. Dicho inciso dispone que el Poder Ejecutivo puede "llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura".
Claro, haciendo un análisis meramente exegético, de esos que a mí tampoco me encantan, surgen diversos interrogantes.
1)La alusión a vacantes de empleos que requieran el acuerdo del senado ¿se refiere, o, mejor dicho, incluye a magistrados del más alto tribunal?
2) Los jueces designados por el decreto que aquí nos atañe pueden considerarse destinados a llenar una vacante ocurrida durante el receso de la respectiva Cámara? en caso negativo, ¿es válido constitucionalmente el proceder mediante el Decreto 83/2015?.
No ha habido en la historia reciente, y debería chequear en la historia no tan reciente, antecedentes de la utilización política de la mentada facultad otorgada al Poder Ejecutivo. En la entrada anterior he expuesto que la realidad institucional Argentina es tan curiosa que merecería, cuanto mucho, una constitución abierta. Semanas después de esas palabras escritas estamos en presencia de una polémica política maravillosa pero que, por desgracia de muchos que, a mi criterio han hablado sin fundamentos, de conflicto jurídico tiene bastante poco. Mi preferencia en asuntos con poca aplicación práctica es bucear en jurisprudencia patria, sin importar si se trata de un Juzgado de Paz de un remoto caserío perdido en el medio de la bella Puna Jujeña, el objetivo es hallar algo. Ante las circunstancias extremas, es la doctrina quien asiste a mi auxilio.
Para darle algún contenido a la premisa invocada en el párrafo inmediato anterior corresponde citar autorizada doctrina en materia constitucional pues, si bien no me fascina redactar entradas en torno a los que otros piensan, la especificidad de la materia lo solicita.
Reza, en relación a las facultades del Poder Ejecutivo, el Artículo 99 Inciso 19: "Puede llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura". A partir de aquí citaré doctrina autorizada en la materia.
Voy a empezar con la Constitución Nacional Comentada por María Angélica Gelli, Editorial La ley, año 2006, Tercera Edición, páginas 866 y 867. Reza la autora "Los cargos que requieren acuerdo del Senado son los referidos al Poder Judicial de la Nación - los miembros de la Corte Suprema por designación autónoma del presidente de la nación y los jueces de los tribunales inferiores, efectuando una elección de entre la terna que al efecto le presente el Consejo de la Magistratura- (Art. 99 Inc. 4) ; los ministros plenipotenciarios y encargados de negocios (Art. 99 Inc. 7) y los miembros de los grados superiores de las fuerzas armadas (Art. 99 Inc. 13). De una breve lectura interpretativa me da la sensación que la autora incluye dentro de los cargos que requieren acuerdo del senado, y que permiten al ejecutivo ejercer la "franquicia" dispuesta en el inciso 19 en comentario, se encuentran los jueces del máximo tribunal de la nación, es decir, la Corte Suprema de Justicia. Continúa la especialista "Durante el receso del senado, el presidente puede llenar aquellas vacantes, aunque no se exige que éstas se hayan producido durante aquel receso". Del comentario surge la respuesta al segundo interrogante: las vacantes en el caso que aquí nos compete se han producido, al menos en una de ellas, previo a la finalización del período de sesiones ordinarias del congreso, me refiero a la renuncia del Juez Zaffaroni. En relación a Fayt la cuestión cambia pues cabría interpretar que su renuncia acaecida el 11 de Diciembre del corriente fue luego del cierre de tales sesiones. De todos modos el comentario es claro al establecer que no es necesario que las vacantes se hayan producido durante el receso parlamentario para proceder a efectuar los nombramientos. En opinión personal, tiene cierta lógica tal previsión pues contrariaría el fin del propio artículo supeditar los nombramientos en comisión a cargos vacantes en los períodos breves de intervalo parlamentario, de todos modos podría alguien oponerse con total solidez si sostuviera que mientras el congreso está sesionando y se produce la vacancia en un cargo bien se podría haber incluido en la agenda del día tal circunstancia. Continúa la autora diciendo "Las designaciones concluirán al finalizar las sesiones de la legislatura reunida con posterioridad al nombramiento, o antes de ello si el senado rechaza formalmente la designación". Los jueces así designados culminarán en función el 30 de Noviembre de 2016 a menos que el senado rechace la designación en una etapa anterior o bien apruebe tales nombramientos.
El siguiente autor que citaré es Gregorio Badeni. Se trata de su célebre Tratado de Derecho Constitucional, Segunda Edición, Tomo II, Editorial La Ley, año 2006, Páginas 1725 y 1726. Reza el autor: "El objetivo de la norma consiste en dotar de mayor dinamismo y eficiencia al funcionamiento del Estado permitiendo, al Poder Ejecutivo, disponer la cobertura de aquellos cargos durante el receso del Senado....La interpretación de esta cláusula se ajustó a la declaración aprobada, el 15 de Septiembre de 1917, por el Senado sobre la base de la propuesta formulada por Joaquín V. González que integraba ese cuerpo (1915). Conforme a esa declaración: 1.-El nombramiento en comisión es viable no solamente para las vacantes que se producen cuando el senado entra en receso sino también respecto de los cargos que ya estaban vacantes al comienzo del receso. 2.-La situación de receso se presenta cuando el Senado no sesiona tanto en forma ordinaria, sino también en sesiones de prórroga o extraordinarias. 3.-El nombramiento en comisión cesa de mediar rechazo por parte del Senado concluido el receso.". El autor aquí cita a Joaquín V. González quien no deja lugar a dudas en relación a la posibilidad de nombrar funcionarios para cubrir vacantes incluso habiéndose producido éstas en períodos de sesiones ordinarias.
Por último, la Constitución Nacional comentada por Andrea Orihuela, Cuarta Edición, año 2008 en su página 178, con menor peso académico pero mucho más concisa y didáctica, si se quiere, dispone: "Vimos que el Presidente de la Nación necesita el acuerdo del Senado para nombrar a: 1.-Jueces (99 Inc. 4), 2.-Oficiales Superiores Diplomáticos (99 Inc. 4), 3.-Oficiales superiores de las Fuerzas Armadas (99 Inc. 13). ¿Pero qué ocurre si el congreso está en receso y hay que llenar una vacante de estos cargos?. En ese caso el presidente los nombra por sí solo (es lo que se llama nombramiento en comisión), bajo la condición de que el senado, cuando el congreso vuelva a sesionar, apruebe dicho nombramiento. El senado tiene tiempo para expedirse hasta que termine el período de sesiones ordinarias...". La autora resume las 3 posibilidades: "1) En caso de que el senado lo rechace expresamente, el funcionario cesa inmediatamente en su cargo. 2) Si no lo deniega, pasado el plazo para expedirse, el nombramiento en cuestión finaliza al término de las sesiones ordinarias. 3) Si lo aprueba, el nombramiento queda perfeccionado." Aquí no se hace énfasis a la segunda pregunta que he incluido pero sí se responde a la primera: la posibilidad de nombrar Jueces, aunque aquí no aclara si se trata de inferiores o magistrados de la Corte Suprema, pero la falta de aclaración pareciera indicar que también se encuentran receptados en su comentario.
De lo hasta aquí visto me permito dos conclusiones: El presidente puede mediante decreto, haciendo uso de la facultad prevista en el Artículo 99 Inciso 19 de la C.N. nombrar Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación siempre que sea durante el período de receso para cubrir vacantes que NO necesariamente se deben haber producido durante dicho período de receso. El decreto 83/2015 del 14/12/2015 que designó, en comisión, a los Jueces Rosenkrantz y Rosatti, es constitucionalmente válido. Pueden sugerirse tópicos que enriquezcan la discusión como la utilización política del derecho. Es lógico que así sea pues claramente el Presidente Macri no cuenta con mayoría, ni alianzas, en el Senado de la Nación y llamar a sesiones extraordinarias sería recibir un revés político innecesario. Hubo astucia en la utilización de la disposición constitucional en análisis que, por cierto, contiene límites certeros al accionar del Ejecutivo.
El análisis breve que pretendí hacer en esta entrada no pretende inmiscuirse en la conveniencia política de actuar como lo hizo el presidente, lo que ha quedado en evidencia, de todos modos, es que no se ha violentado la C.N. ni se le ha dicho decir algo que no dice, tampoco se ha forzado su texto al extremo de peligrar la democracia institucional como la conocemos...simplemente se utilizó un postulado que, en caso de ser poco feliz, merecerá ser revisado por una Convención Constituyente correctamente conformada pero, mientras sea letra válida, merece el debido respeto.
JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO
De un breve análisis del asunto surge que las facultades del Poder Ejecutivo están previstas en el Artículo 99 de nuestra carta magna. El inciso 4 del citado artículo dispone que el poder ejecutivo nombra a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia con acuerdo del senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto. Pareciera que el presidente no podría proceder a nombrar jueces para el máximo tribunal en períodos donde las sesiones ordinarias han culminado y no han continuado las extraordinarias. Habría que esperar a la apertura del año legislativo 2016 o convocar a sesiones extraordinarias para cumplir el mandato constitucional que requiere la participación activa de la Cámara de Senadores para aprobar los pliegos propuestos por el Poder Ejecutivo.
Sin embargo, a poco andar por nuestra Constitución Nacional, me he de topar con el inciso 19 del mismo Artículo 99, sí, el mismo artículo en estudio, no debí conciliar articulados dispersos ni penetrar el siempre interesante mundo de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional. Dicho inciso dispone que el Poder Ejecutivo puede "llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura".
Claro, haciendo un análisis meramente exegético, de esos que a mí tampoco me encantan, surgen diversos interrogantes.
1)La alusión a vacantes de empleos que requieran el acuerdo del senado ¿se refiere, o, mejor dicho, incluye a magistrados del más alto tribunal?
2) Los jueces designados por el decreto que aquí nos atañe pueden considerarse destinados a llenar una vacante ocurrida durante el receso de la respectiva Cámara? en caso negativo, ¿es válido constitucionalmente el proceder mediante el Decreto 83/2015?.
No ha habido en la historia reciente, y debería chequear en la historia no tan reciente, antecedentes de la utilización política de la mentada facultad otorgada al Poder Ejecutivo. En la entrada anterior he expuesto que la realidad institucional Argentina es tan curiosa que merecería, cuanto mucho, una constitución abierta. Semanas después de esas palabras escritas estamos en presencia de una polémica política maravillosa pero que, por desgracia de muchos que, a mi criterio han hablado sin fundamentos, de conflicto jurídico tiene bastante poco. Mi preferencia en asuntos con poca aplicación práctica es bucear en jurisprudencia patria, sin importar si se trata de un Juzgado de Paz de un remoto caserío perdido en el medio de la bella Puna Jujeña, el objetivo es hallar algo. Ante las circunstancias extremas, es la doctrina quien asiste a mi auxilio.
Para darle algún contenido a la premisa invocada en el párrafo inmediato anterior corresponde citar autorizada doctrina en materia constitucional pues, si bien no me fascina redactar entradas en torno a los que otros piensan, la especificidad de la materia lo solicita.
Reza, en relación a las facultades del Poder Ejecutivo, el Artículo 99 Inciso 19: "Puede llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura". A partir de aquí citaré doctrina autorizada en la materia.
Voy a empezar con la Constitución Nacional Comentada por María Angélica Gelli, Editorial La ley, año 2006, Tercera Edición, páginas 866 y 867. Reza la autora "Los cargos que requieren acuerdo del Senado son los referidos al Poder Judicial de la Nación - los miembros de la Corte Suprema por designación autónoma del presidente de la nación y los jueces de los tribunales inferiores, efectuando una elección de entre la terna que al efecto le presente el Consejo de la Magistratura- (Art. 99 Inc. 4) ; los ministros plenipotenciarios y encargados de negocios (Art. 99 Inc. 7) y los miembros de los grados superiores de las fuerzas armadas (Art. 99 Inc. 13). De una breve lectura interpretativa me da la sensación que la autora incluye dentro de los cargos que requieren acuerdo del senado, y que permiten al ejecutivo ejercer la "franquicia" dispuesta en el inciso 19 en comentario, se encuentran los jueces del máximo tribunal de la nación, es decir, la Corte Suprema de Justicia. Continúa la especialista "Durante el receso del senado, el presidente puede llenar aquellas vacantes, aunque no se exige que éstas se hayan producido durante aquel receso". Del comentario surge la respuesta al segundo interrogante: las vacantes en el caso que aquí nos compete se han producido, al menos en una de ellas, previo a la finalización del período de sesiones ordinarias del congreso, me refiero a la renuncia del Juez Zaffaroni. En relación a Fayt la cuestión cambia pues cabría interpretar que su renuncia acaecida el 11 de Diciembre del corriente fue luego del cierre de tales sesiones. De todos modos el comentario es claro al establecer que no es necesario que las vacantes se hayan producido durante el receso parlamentario para proceder a efectuar los nombramientos. En opinión personal, tiene cierta lógica tal previsión pues contrariaría el fin del propio artículo supeditar los nombramientos en comisión a cargos vacantes en los períodos breves de intervalo parlamentario, de todos modos podría alguien oponerse con total solidez si sostuviera que mientras el congreso está sesionando y se produce la vacancia en un cargo bien se podría haber incluido en la agenda del día tal circunstancia. Continúa la autora diciendo "Las designaciones concluirán al finalizar las sesiones de la legislatura reunida con posterioridad al nombramiento, o antes de ello si el senado rechaza formalmente la designación". Los jueces así designados culminarán en función el 30 de Noviembre de 2016 a menos que el senado rechace la designación en una etapa anterior o bien apruebe tales nombramientos.
El siguiente autor que citaré es Gregorio Badeni. Se trata de su célebre Tratado de Derecho Constitucional, Segunda Edición, Tomo II, Editorial La Ley, año 2006, Páginas 1725 y 1726. Reza el autor: "El objetivo de la norma consiste en dotar de mayor dinamismo y eficiencia al funcionamiento del Estado permitiendo, al Poder Ejecutivo, disponer la cobertura de aquellos cargos durante el receso del Senado....La interpretación de esta cláusula se ajustó a la declaración aprobada, el 15 de Septiembre de 1917, por el Senado sobre la base de la propuesta formulada por Joaquín V. González que integraba ese cuerpo (1915). Conforme a esa declaración: 1.-El nombramiento en comisión es viable no solamente para las vacantes que se producen cuando el senado entra en receso sino también respecto de los cargos que ya estaban vacantes al comienzo del receso. 2.-La situación de receso se presenta cuando el Senado no sesiona tanto en forma ordinaria, sino también en sesiones de prórroga o extraordinarias. 3.-El nombramiento en comisión cesa de mediar rechazo por parte del Senado concluido el receso.". El autor aquí cita a Joaquín V. González quien no deja lugar a dudas en relación a la posibilidad de nombrar funcionarios para cubrir vacantes incluso habiéndose producido éstas en períodos de sesiones ordinarias.
Por último, la Constitución Nacional comentada por Andrea Orihuela, Cuarta Edición, año 2008 en su página 178, con menor peso académico pero mucho más concisa y didáctica, si se quiere, dispone: "Vimos que el Presidente de la Nación necesita el acuerdo del Senado para nombrar a: 1.-Jueces (99 Inc. 4), 2.-Oficiales Superiores Diplomáticos (99 Inc. 4), 3.-Oficiales superiores de las Fuerzas Armadas (99 Inc. 13). ¿Pero qué ocurre si el congreso está en receso y hay que llenar una vacante de estos cargos?. En ese caso el presidente los nombra por sí solo (es lo que se llama nombramiento en comisión), bajo la condición de que el senado, cuando el congreso vuelva a sesionar, apruebe dicho nombramiento. El senado tiene tiempo para expedirse hasta que termine el período de sesiones ordinarias...". La autora resume las 3 posibilidades: "1) En caso de que el senado lo rechace expresamente, el funcionario cesa inmediatamente en su cargo. 2) Si no lo deniega, pasado el plazo para expedirse, el nombramiento en cuestión finaliza al término de las sesiones ordinarias. 3) Si lo aprueba, el nombramiento queda perfeccionado." Aquí no se hace énfasis a la segunda pregunta que he incluido pero sí se responde a la primera: la posibilidad de nombrar Jueces, aunque aquí no aclara si se trata de inferiores o magistrados de la Corte Suprema, pero la falta de aclaración pareciera indicar que también se encuentran receptados en su comentario.
De lo hasta aquí visto me permito dos conclusiones: El presidente puede mediante decreto, haciendo uso de la facultad prevista en el Artículo 99 Inciso 19 de la C.N. nombrar Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación siempre que sea durante el período de receso para cubrir vacantes que NO necesariamente se deben haber producido durante dicho período de receso. El decreto 83/2015 del 14/12/2015 que designó, en comisión, a los Jueces Rosenkrantz y Rosatti, es constitucionalmente válido. Pueden sugerirse tópicos que enriquezcan la discusión como la utilización política del derecho. Es lógico que así sea pues claramente el Presidente Macri no cuenta con mayoría, ni alianzas, en el Senado de la Nación y llamar a sesiones extraordinarias sería recibir un revés político innecesario. Hubo astucia en la utilización de la disposición constitucional en análisis que, por cierto, contiene límites certeros al accionar del Ejecutivo.
El análisis breve que pretendí hacer en esta entrada no pretende inmiscuirse en la conveniencia política de actuar como lo hizo el presidente, lo que ha quedado en evidencia, de todos modos, es que no se ha violentado la C.N. ni se le ha dicho decir algo que no dice, tampoco se ha forzado su texto al extremo de peligrar la democracia institucional como la conocemos...simplemente se utilizó un postulado que, en caso de ser poco feliz, merecerá ser revisado por una Convención Constituyente correctamente conformada pero, mientras sea letra válida, merece el debido respeto.
JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO
domingo, 29 de noviembre de 2015
96 PROYECTOS DE LEY Y LAS GOTERAS DE LA DEMOCRACIA
La vinculación entre política y derecho, casi inescindible, es un fenómeno que excede la realidad Argentina actual. Se podría discutir durante horas si el derecho subyace a la política, la determina, moldea y perfila o si, por el contrario, es la política la que manipula al derecho a título particular. Yo adelanto mi posición: hay una respuesta teórica y otra práctica. La respuesta teórica indica que el derecho, en especial la ley como su manifestación fundamental, siempre estará por encima de la política y de toda utilización que ésta pretenda darle a aquel. Si un gobierno utiliza la ley para llevar adelante sus políticas de estado lo hace gracias a la legitimidad que sólo el derecho puede otorgarle. Aunque parezca que el sistema normativo está a merced del político de turno, se trata de una mera apariencia, pues todo el juego de poder, sus pesos y contrapesos, parte de un profundo sistema de reglas de convivencia, escritas -generalmente- o no. La visión práctica no desconoce la importancia del derecho -en especial la ley- como instrumento de legitimidad política, pero considera que tal posición tiende a diluirse con el paso del tiempo y la aprehensión de poder por parte del ejecutivo de turno y sus congresistas. No se pretende desconocer que el poder proviene del pueblo que delegó la facultad para dictar una constitución que intente representar su espíritu -sin juzgar la veracidad de tal afirmación- y que, a partir de ésta, se han dictado decenas de leyes que, conforme a sus postulados, regulan la vida política y forman parte del marco del que nace el poder público. Sin embargo la posición práctica va más allá, se olvida de los orígenes y hace énfasis en el "ahora" y la repercusión que tiene la utilización del derecho con fines políticos. Dejando de lado toda discusión teórica, son los actores materiales que en una época determinada ejercen el poder -y su contrapeso- quienes le dan vida al derecho, siempre resaltando a la ley, articulándolo para que cumpla su función primordial. La importancia del origen del poder no tendría razón de ser si éste no pudiera ser ejercido en un momento concreto con finalidades diversas y -en principio- socialmente útiles.
El motivo de la entrada intenta vislumbrar una ficción en la legitimidad de la ley o, al menos, cuestionar ciertos mecanismos constitucionalmente previstos que tienen una impacto práctico dañino. En particular, podría decir que se trata de goteras o filtraciones que tiene el sistema jurídico que, ante la colérica situación institucional Argentina, no era dable prever, pero sí corresponde abordar.
Veamos, el pasado Miércoles, en sesión especial en la Cámara de Diputados, se aprobaron 96 proyectos de ley enviados por el, hasta el día de hoy, oficialismo. Dejando de lado la gran cantidad de proyectos y su maratónico abordaje, en sólo una jornada parlamentaria, la anormalidad surge del hecho que el poder político que articuló tales proyectos está a 11 días de culminar su función oficialista.
Corresponde afirmar: desde el punto de vista constitucional la conducta del poder político es válida. Se ha respetado el trámite parlamentario y los artículos constitucionales pertinentes, en especial el Artículo 77, que dispone que el origen de un proyecto de ley puede estar en integrantes de cualquiera de las cámaras o en el propio poder ejecutivo. En los proyectos presentados hay algunos presentados por integrantes del parlamento y otros cuyo origen material está en el poder ejecutivo en ejercicio.
Dije que se trata de goteras o filtraciones del sistema jurídico, es cierto, lo son, no es menos cierto, sin embargo, que es virtualmente imposible legislar de forma concreta sobre la materia. Si a la realidad institucional Argentina hubiera que dedicarle una regulación legal expresa, la constitución no tendría razón de ser o habría que reformarla cada semana u otorgar mecanismos de control abiertos y constantes que atentan contra la seguridad inherente a su existencia.
Desde el punto de vista teórico no caben dudas que un gobierno electo por el pueblo actúa dentro del ámbito válido de potestades si envía proyectos de ley al congreso, también formado por una mayoría partidaria decidida en elecciones. Sería válido tal actuar incluso si los proyectos de ley fueran aprobados por la Cámara de Senadores pocos días antes, incluso horas, de la asunción del nuevo presidente. Hay una plena legitimidad de origen que el sistema normativo, jurídico para ser más amplio, le brinda al gobierno que articula el poder político de turno. De esa legitimidad para el ejercicio del poder surge idéntico atributo para las normas generales dictadas a iniciativa partidaria, sea del propio ejecutivo o de integrantes de las Cámaras parlamentarias que la representan.
Sin embargo lo analizado en el párrafo precedente es incompleto. Una ley no debe ser analizada, exclusivamente, desde su origen. Las leyes no están llamadas a regir situaciones esporádicas o, en el peor de los casos, virtualmente inexistentes, por el contrario, su propia esencia persigue finalidades continuadas en el tiempo. Es desde la finalidad que podemos encontrar algún, ciertamente distante, impedimento jurídico a la plena legitimidad de las leyes que pudieran ser aprobadas en circunstancias similares a las presentes. Si se parte de la premisa que el pueblo ha sido soberano para delegar el dictado de una constitución que represente sus valores y centenares de leyes que parten de sujetos elegidos por él, adecuadas a tal constitución, como eje central del poder público, cabe cuestionar el accionar del partido político saliente del gobierno.
Si el pueblo ha manifestado su voluntad democrática vinculante en elecciones presidenciales y ha optado por un cambio, no sólo nominal, sino, además, ideológico, es loable respetar tal voluntad como fuente de soberanía sobre la que se asienta la misma existencia del orden jurídico. Esto significa que las elecciones del pasado 22 de Noviembre han sentenciado una posición popular y se supone que tal posición indica que las políticas públicas, entre las que se encuentran la iniciativa para promover proyectos de ley, conforme al Artículo 77 de la C.N. corresponden al nuevo ejecutivo. Uniendo lo mencionado a la proyección continuada que tendrá una ley en el tiempo creo que la conclusión a la que arribé tendrá algo más de fortaleza.
Es cierto que quienes se apeguen a lo literal y no vean crítica alguna podrían decir que toda ley dictada, por iniciativa del ejecutivo, en el período temporal por el cual ha sido electo en anteriores elecciones es igualmente válida , así sea el último día del mandato. Bien se podría usar el mismo argumento: el pueblo ha manifestado su voluntad en elecciones y hasta que se termine el mandato y asuma efectivamente el presidente electo en los nuevos comicios, se trata de un período indivisible en el que tal voluntad soberana se proyecta, casi derrama. Está claro que la discusión gira en torno a los días que separan la elección del nuevo presidente con su asunción formal. Hay quienes lo consideran tiempo muerto, otros creerán que es tiempo útil para el gobierno saliente, al menos igualmente útil que cualquier otro día del mandato, yo creo que se trata de un tiempo de transición relativamente necesario. Es relevante a los fines de permitirle al nuevo gobierno armar su gabinete y disponer las medidas básicas para asentarse en el poder, pero no debería ser utilizado de manera estructural por el gobierno saliente.
Como he comentado en tantas entradas y he repetido aquí, la ley tiene como objetivo regular situaciones que la sociedad considere útiles. A mí entender, en el supuesto aquí en análisis, corresponde al nuevo gobierno analizar cuáles son aquellas situaciones útiles y bajo que prisma político e ideológico pretenderá regularlas jurídicamente. Desde el punto de vista estrictamente legal pareciera no haber impedimentos en aprobar leyes incluso un día antes al "paso de mando". Viéndolo desde una posición moral, reconociendo que el derecho y la moral tienen una vinculación íntima pues éste manifiesta en normas convivenciales lo que aquella dispone, cabría hallar ciertos impedimentos al diseño de estrategias destinadas a permanecer en el tiempo, por parte de un gobierno saliente. Es el pueblo, como depositario de la soberanía total y absoluta, quien ha decidido cambiar de figuras de poder y la ley representa un instrumento de perdurabilidad por excelencia, que en cierto modo condiciona al gobierno entrante y, por consiguiente, la tantas veces citada voluntad popular que lo ha elegido, y confiado en él la formación de las bases jurídicas sobre las que se asentará la concepción social, económica y cultural del próximo mandato.
Corresponderá a otra entrada juzgar si la legitimidad de un acto de gobierno, o conjunto de, puede permitir cuestionarlo moralmente y, en caso de respuesta afirmativa, qué incidencia tiene en el estricto mundo jurídico. Pero, es todo por ahora.
El motivo de la entrada intenta vislumbrar una ficción en la legitimidad de la ley o, al menos, cuestionar ciertos mecanismos constitucionalmente previstos que tienen una impacto práctico dañino. En particular, podría decir que se trata de goteras o filtraciones que tiene el sistema jurídico que, ante la colérica situación institucional Argentina, no era dable prever, pero sí corresponde abordar.
Veamos, el pasado Miércoles, en sesión especial en la Cámara de Diputados, se aprobaron 96 proyectos de ley enviados por el, hasta el día de hoy, oficialismo. Dejando de lado la gran cantidad de proyectos y su maratónico abordaje, en sólo una jornada parlamentaria, la anormalidad surge del hecho que el poder político que articuló tales proyectos está a 11 días de culminar su función oficialista.
Corresponde afirmar: desde el punto de vista constitucional la conducta del poder político es válida. Se ha respetado el trámite parlamentario y los artículos constitucionales pertinentes, en especial el Artículo 77, que dispone que el origen de un proyecto de ley puede estar en integrantes de cualquiera de las cámaras o en el propio poder ejecutivo. En los proyectos presentados hay algunos presentados por integrantes del parlamento y otros cuyo origen material está en el poder ejecutivo en ejercicio.
Dije que se trata de goteras o filtraciones del sistema jurídico, es cierto, lo son, no es menos cierto, sin embargo, que es virtualmente imposible legislar de forma concreta sobre la materia. Si a la realidad institucional Argentina hubiera que dedicarle una regulación legal expresa, la constitución no tendría razón de ser o habría que reformarla cada semana u otorgar mecanismos de control abiertos y constantes que atentan contra la seguridad inherente a su existencia.
Desde el punto de vista teórico no caben dudas que un gobierno electo por el pueblo actúa dentro del ámbito válido de potestades si envía proyectos de ley al congreso, también formado por una mayoría partidaria decidida en elecciones. Sería válido tal actuar incluso si los proyectos de ley fueran aprobados por la Cámara de Senadores pocos días antes, incluso horas, de la asunción del nuevo presidente. Hay una plena legitimidad de origen que el sistema normativo, jurídico para ser más amplio, le brinda al gobierno que articula el poder político de turno. De esa legitimidad para el ejercicio del poder surge idéntico atributo para las normas generales dictadas a iniciativa partidaria, sea del propio ejecutivo o de integrantes de las Cámaras parlamentarias que la representan.
Sin embargo lo analizado en el párrafo precedente es incompleto. Una ley no debe ser analizada, exclusivamente, desde su origen. Las leyes no están llamadas a regir situaciones esporádicas o, en el peor de los casos, virtualmente inexistentes, por el contrario, su propia esencia persigue finalidades continuadas en el tiempo. Es desde la finalidad que podemos encontrar algún, ciertamente distante, impedimento jurídico a la plena legitimidad de las leyes que pudieran ser aprobadas en circunstancias similares a las presentes. Si se parte de la premisa que el pueblo ha sido soberano para delegar el dictado de una constitución que represente sus valores y centenares de leyes que parten de sujetos elegidos por él, adecuadas a tal constitución, como eje central del poder público, cabe cuestionar el accionar del partido político saliente del gobierno.
Si el pueblo ha manifestado su voluntad democrática vinculante en elecciones presidenciales y ha optado por un cambio, no sólo nominal, sino, además, ideológico, es loable respetar tal voluntad como fuente de soberanía sobre la que se asienta la misma existencia del orden jurídico. Esto significa que las elecciones del pasado 22 de Noviembre han sentenciado una posición popular y se supone que tal posición indica que las políticas públicas, entre las que se encuentran la iniciativa para promover proyectos de ley, conforme al Artículo 77 de la C.N. corresponden al nuevo ejecutivo. Uniendo lo mencionado a la proyección continuada que tendrá una ley en el tiempo creo que la conclusión a la que arribé tendrá algo más de fortaleza.
Es cierto que quienes se apeguen a lo literal y no vean crítica alguna podrían decir que toda ley dictada, por iniciativa del ejecutivo, en el período temporal por el cual ha sido electo en anteriores elecciones es igualmente válida , así sea el último día del mandato. Bien se podría usar el mismo argumento: el pueblo ha manifestado su voluntad en elecciones y hasta que se termine el mandato y asuma efectivamente el presidente electo en los nuevos comicios, se trata de un período indivisible en el que tal voluntad soberana se proyecta, casi derrama. Está claro que la discusión gira en torno a los días que separan la elección del nuevo presidente con su asunción formal. Hay quienes lo consideran tiempo muerto, otros creerán que es tiempo útil para el gobierno saliente, al menos igualmente útil que cualquier otro día del mandato, yo creo que se trata de un tiempo de transición relativamente necesario. Es relevante a los fines de permitirle al nuevo gobierno armar su gabinete y disponer las medidas básicas para asentarse en el poder, pero no debería ser utilizado de manera estructural por el gobierno saliente.
Como he comentado en tantas entradas y he repetido aquí, la ley tiene como objetivo regular situaciones que la sociedad considere útiles. A mí entender, en el supuesto aquí en análisis, corresponde al nuevo gobierno analizar cuáles son aquellas situaciones útiles y bajo que prisma político e ideológico pretenderá regularlas jurídicamente. Desde el punto de vista estrictamente legal pareciera no haber impedimentos en aprobar leyes incluso un día antes al "paso de mando". Viéndolo desde una posición moral, reconociendo que el derecho y la moral tienen una vinculación íntima pues éste manifiesta en normas convivenciales lo que aquella dispone, cabría hallar ciertos impedimentos al diseño de estrategias destinadas a permanecer en el tiempo, por parte de un gobierno saliente. Es el pueblo, como depositario de la soberanía total y absoluta, quien ha decidido cambiar de figuras de poder y la ley representa un instrumento de perdurabilidad por excelencia, que en cierto modo condiciona al gobierno entrante y, por consiguiente, la tantas veces citada voluntad popular que lo ha elegido, y confiado en él la formación de las bases jurídicas sobre las que se asentará la concepción social, económica y cultural del próximo mandato.
Corresponderá a otra entrada juzgar si la legitimidad de un acto de gobierno, o conjunto de, puede permitir cuestionarlo moralmente y, en caso de respuesta afirmativa, qué incidencia tiene en el estricto mundo jurídico. Pero, es todo por ahora.
jueves, 19 de noviembre de 2015
ENSAYO SOBRE INMIGRACIÓN Y DERECHO
La inmigración, a lo largo de la historia, lejos ha pretendido transformarse en un problema digno de resolver, de hecho, sus expresiones materiales han permitido compartir valores, conceptos, ideas y hasta descubrimientos harto trascendentes para la humanidad. A mi entender corresponde distinguir tres tipos de inmigraciones haciendo una aclaración previa: con inmigración pretendo subsumir a quienes dejan sus países de origen o donde habitan con situación permanente por motivos que, en principio, podrían hacerlos aparentar como "refugiados".
1) Inmigración de primer grado: Es la más sencilla de las inmigraciones y aquella que produce menos impacto, tanto en la población que recibe al inmigrante como en éste. Se trata de circulaciones humanas entre países que, sean o no fronterizos -si bien generalmente lo son-, comparten valores y, tradiciones socio-culturales en forma total o, al menos, en gran medida. Esta manera de inmigración suele darse en núcleos sociales con ingresos medio-altos, si bien no es condición "sine qua non" para que se configure. Como ejemplos puede darse cualquier ciudadano de un país central de Europa o de la región báltica o escandinava que emigra a otro país de similares características (Alemán que va a Dinamarca, Francés que va a Alemania, Español que va a Francia).
2) Inmigración de segundo grado: Aquí hay menos vínculos socio-culturales entre el ciudadano del país que emigra y la población del país receptor. Las diferencias no dejan de ser relativamente superficiales pues hay un punto de contacto fundamental, para que no se configure una diferencia casi irreconciliable: la religión. Así un mexicano que emigra a Estados Unidos, país éste último de origen anglosajón que aparenta ser muy diverso a México, con formación Española combinada con culturas prehispánicas. En apariencia habría marcadas diferencias sin embargo -dejando de lado la colonización cultural de los Estados Unidos- la religión lima tales diferencias. Lo mismo ocurre con Rumanos o Búlgaros que emigran a España o Italia. No es ocioso aclarar que en los ejemplos citados hay diferencias religiosas pues en México hay mayoría católica, en Estados Unidos Protestante y en Rumania o Bulgaria prima el Cristianismo Ortodoxo, sin embargo se trata de diversas expresiones de una misma vertiente religiosa: el Cristianismo.
3) Inmigración de tercer grado: Llegamos al punto más extremo en la inmigración. Se trata de fenómenos migratorios entre países que tienen escasos -o no tienen- vínculos socio culturales y presentan diferencias religiosas profundas. Un inmigrante Chino en Argentina, un Afgano en Inglaterra. En el breve esquema que expuse la religión se presenta como un punto de contacto negativo o, dicho de otro modo, cuando no hay demasiados contactos socio-culturales habrá que buscar un origen religioso común para que la inmigración sea de segundo o tercer grado.
La asimilación: Se trata de la capacidad que tiene el inmigrante de aceptar las normas jurídicas, sociales y culturales del país que lo acoge, de tal modo de aprehenderlas como propias. Está claro que hay una relación de mayor a menor de acuerdo al grado de inmigración. La mejor forma de ver si existe tal asimilación es evaluar la pertenencia del inmigrante a un grupo social determinado del país receptor. Es más lógico que un inmigrante de primer grado pueda integrarse y establecer vínculos con ciudadanos locales y que tal posibilidad se vaya diluyendo a medida que avanzan los grados, también, de modo contrario, el inmigrante de tercer grado tenderá a relacionarse con personas de la misma nacionalidad -o de países con relaciones socio-culturales y religiosas comunes- formando grupos más o menos numerosos y evitando el contacto con personas del país receptor. Del mismo modo las poblaciones locales podrán sentirse más cómodas en relacionarse con un inmigrante de primer grado que con uno del tercer grado.
La asimilación encuentra un impedimento fundamental: la existencia de grupos de pertenencia. Cuando se está en presencia de las inmigraciones de segundo y tercer grado, como ha quedado expuesto, es más probable que el extranjero tienda a vincularse con personas de su misma nacionalidad o con quien comparta valores que considera fundamentales. Esto puede ocurrir en cualquiera de los tipos de inmigración expuestos pero en la de tercer grado -y en menor medida en la de segundo- se produce de forma casi sistemática. El grupo de pertenencia forma así un instrumento para no sentirse ajeno y termina formando pequeñas sociedades, casi grupúsculos dentro de la gran sociedad del país receptor, que tienen valores, muchas veces, radicalmente opuestos entre sí y en relación a la referida gran sociedad.
Dije que los grupos de pertenencia son un impedimento a la asimilación pues aquellos constituyen un filtro, un intermediador natural, entre el inmigrante y las normas/valores, vinculantes o no, del país receptor. Si un Etíope emigra a Francia o España y hay un numero reducido de Africanos orientales, de Somalía, Djibouti, Eritrea y la propia Etiopía, la propia necesidad llevará a que aprehenda, gradualmente, las normas jurídicas, sociales y hasta culturales del país receptor. En cambio si la comunidad de tales países es numerosa y la propia distribución demográfica los agrupa en determinados barrios, es más probable que se forme, con toda lógica y mereciendo el mayor de los respetos, el grupo de pertenencia. En tal sentido podría trazarse una metáfora al decir que el grupo de pertenencia es un sindicato de hecho, acéfalo e informal que protege al inmigrante, cual trabajador, de las lógicas vicisitudes del cambio producido e intenta atemperar la crudeza que significa tal cambio. Pero como todo grupo social, al aumentar en numero también pedirá más poder y es ahí donde la función "colchón" del grupo de pertenencia se transforma en filtro: ya no intentará producir a mediano y largo plazo la aceptación de las normas/valores del país receptor por parte de sus integrantes sino decidir cuáles serán obedecidas por éstos, cuáles no, bajo qué circunstancias o con qué modificaciones.
Es realmente complejo vislumbrar la tipología del grupo de pertenencia, es decir si funcionará como un vector gradual entre sus integrantes y las normas del país receptor o como un medio para derogar tales normas, con criterios meramente cuantitativos. Pueden existir grupos de pertenencia numerosos del primer tipo y otros mucho más reducidos del segundo. Hay muchos factores a evaluar, entre ellos la religión de los inmigrantes y la capacidad de absorción de la diversidad que tiene la sociedad del país receptor. Los únicos elementos que pueden ser relevantes son el ingreso o la capacidad económica del inmigrante, la actividad que efectuará en el país que lo acoge y el carácter bajo el cual se produce la movilidad inmigratoria.
Así considero que un inmigrante legal o que se preocupa por obtener la legalidad o que emigra a un país receptor a sabiendas que sus requisitos para adquirir tal estatus son más laxos, es más probable que integre un grupo de pertenencia "integrador", si es que lo hace, pero con la firme voluntad de ir adquiriendo, poco a poco, los valores del país receptor y aceptar sus normas. Del mismo modo un inmigrante con el dinero suficiente para emprender un negocio o que va a estudiar tendrá más elementos para actuar en igual modo. A contrario, quien emigra de modo ilegal y no tiene dinero, quizás azuzado por la persecución del estado receptor, teniendo que realizar trabajos en condiciones, muchas veces, infrahumanas, es el lógico objetivo de un grupo de pertenencia mucho más invasivo. Es que éste le permite sortear el impacto del cambio y la situación subyugante que se produce, no sólo por el carácter o la situación en la que está en el país receptor sino, además, la explotación laboral o situación desfavorable en que pueda encontrarse.
Fin de la parte uno.
SEGUNDA PARTE
En la entrada anterior, luego de la pertinente introducción, he relatado que los grupos inmigratorios tienden a relacionarse en grupos de pertenencia y que éstos, muy habituales en las inmigraciones de segundo y tercer grado, podrán ser integrativos o invasivos, según el objetivo práctico a mediano/largo plazo. También comenté que cuando se trata de inmigrantes de tercer grado, es decir, cuando hay diferencias abismales entre el extranjero y la sociedad del país receptor y no hay puntos de contacto religiosos, será importante evaluar algunos factores relevantes para saber qué tipo de grupo de pertenencia integrará: el carácter bajo el cual emigra, la posibilidad de acceder a estudios en el país receptor o de abrir en él algún comercio o emprender actividad lucrativa, es decir, el nivel económico del inmigrante.
A estas alturas corresponde hacer una aclaración importante: la elección del punto de contacto religioso para separar las inmigraciones de segundo y tercer grado responde a un parámetro subjetivo sin datos empíricos concretos que sustenten tal elección. Quizás si quisiera buscar información concreta podría citar decenas de conflictos religiosos o, que escondiendo razones económicas subyacentes, se expresan de modo religioso. En ese caso no estaría tan lejos de alcanzar cierta certidumbre en el análisis, pues la religión siempre ha separado a los pueblos entre sí, pero no dejo de olvidar que hay otras cuestiones tanto o más segregacionistas que la religión, como puede ser la nacionalidad, la pertenencia a cierto grupo étnico, el nivel de ingresos y los mismos valores socio-culturales que, en lugar de ser un punto de contacto positivo, bien podría haber sido elegido como punto de contacto negativo.
Superando lo analizado en el segundo párrafo corresponde abocarme a la inmigración y su impacto en el derecho. Todo grupo de pertenencia, sea cual fuese su tipología, conformará un grupo de poder que, como tal, pujará por lograr en la sociedad receptora un lugar de importancia. Pero cuando se trata de un grupo de pertenencia invasivo tal poder no será ejercido para canalizar la integración de sus miembros en la sociedad "general" sino, por el contrario, pretenderá que éstos puedan vivir en un país extranjero con normas jurídicas y, en el fondo, morales, muy similares o idénticas a las de sus respectivos países de origen. Si a la existencia de un grupo de pertenencia invasivo se le suma la cercanía geográfica de sus integrantes por los propios "confinamientos" demográficos que se producen en barrios marginales de las grandes ciudades de los países receptores, estaremos en presencia de un grupo poderoso que ejercerá en su ámbito de proyección material un poder tal que significará una derogación tácita de las normas territoriales aplicables.
Este es un fenómeno muy común en Europa, continente que, irónicamente, hace logrados esfuerzos por alcanzar un derecho supranacional aplicable a todos los estados integrantes de la Comunidad Europea, pero que no logra diluir los conflictos "intra-estatales" derivados de la existencia de grupos de pertenencia invasivos conformados por inmigrantes de tercer grado. Tales conflictos tienen cierta lógica pues bien cabría pensar que si un extranjero emigra a un país con un orden jurídico opuesto al de su origen, forma una comunidad numerosa con personas de países con concepciones jurídico-morales similares o idénticas, con el transcurrir del tiempo pretenderá vivir, junto a su comunidad, de acuerdo a sus normas.
Acá podrá ocurrir lo siguiente: el grupo de pertenencia pretenderá replicar las conductas jurídicas del país al que representan o bien formar un conjunto de normas aplicables conforme a las particularidades de cada país que lo integra o, en el mejor de los casos, se formará un nuevo orden jurídico que contempla tales normas que podría llamar originarias atenuadas por las del país de origen.
Como siempre podrá resultar útil un ejemplo de laboratorio: Partiendo de la existencia de un grupo de pertenencia integrado por inmigrantes de oriente medio, en especial Iraníes, Pakistaníes y Afganos que habitan en España. Supongamos que el Código Penal de al menos dos de esos países castiga duramente cualquier préstamo con interés realizado con un compatriota calificándolo como usurario y prevé para tal caso, como pena, un castigo corporal que podrá consistir en azotes, por ejemplo. Aclaro que se trata de un mero caso ficticio. Volviendo al caso, podrá ocurrir que la propia comunidad castigue a su infractor de acuerdo a las normas que han cooptado como ciudadanos de sus respectivos países de origen o bien, en lugar de aplicar todo el rigor de su ley, decidan utilizar otro tipo de castigo como la expulsión del grupo al infractor o la confiscación de sus bienes durante cierto período de tiempo, hasta que cubra el valor que percibió por el préstamo con interés. En este último caso hay un nuevo orden jurídico conformado a la luz del entendimiento que la aplicación lisa y llana de las normas jurídicas pertenecientes a los países de origen de los integrantes del grupo de pertenencia sería repugnante a la convivencia en el país receptor, pero tal concepción no es suficientemente laxa para dejar de aplicar pena por un hecho que en España no sería ilícito. Si no se aplicase pena alguna estaríamos en presencia de una actitud, más bien, imputable a un grupo de pertenencia integrador, pues habría una clara actitud de sumisión a las normas jurídicas del país receptor. Si se aplicase la pena corporal fijada, por ejemplo, en el Código Penal Pakistaní .en caso que ésta exista- hablaríamos de un grupo de pertenencia muy agresivo. La solución intermedia, la del nuevo orden jurídico, está a medio camino entre ambas soluciones pero corresponde a un grupo de pertenencia invasivo. Digo que es invasivo pues aún aplicando el nuevo orden jurídico se violan las disposiciones del derecho español. Si el propio derecho ibérico no fija castigos corporales, ni siquiera tipifica el hecho por el cual fue castigado el integrante de la comunidad extranjera y los integrantes de ésta castigan al "miembro delincuente" se estaría actuando contra la ley territorial aplicable. Es que el propio Artículo 8 del Código Civil Español establece que las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español y en esta materia, si no se quisieran ver vinculaciones penales, hay mucho de indisponibilidad o, dicho de otro modo, de "policía" en las disposiciones que prevén los tipos de castigos aplicables y los hechos punibles.
Habría una tensión constante entre el interés del estado en aplicar sus leyes cuando considere que se está en presencia de materias delicadas que no pueden ser libradas al estatuto personal de cada inmigrante o transeúnte y la presión del grupo de pertenencia que, logrando cierto poder o representatividad social, económica o cultural, no aceptará que tales leyes, interpretadas incluso "A contrario sensu" se les apliquen. Mucho más podría ocurrir esto cuando los grupos de pertenencia están formados por inmigrantes de países teocráticos donde el modelo jurídico se forma a la luz de profundos valores religiosos. Dejar de lado los postulados de su derecho no sería una opción para los devotos creyentes.
Estas posibilidades analizadas ofrecen hipótesis de conflictos. Si el estado fuerza la aplicación de la ley cuando su derecho deba, según el ordenamiento sustantivo, ser aplicado a la relación jurídica gestada, sin atender al origen o las creencias de las personas involucradas, es probable que parte de éstas personas repudien tal solución y la desconozcan. El estado puede acudir a la fuerza y tensar aún más las relaciones con individuos que, ya de por sí, usualmente están marginados de la justa distribución de ingresos de la sociedad, la integración en ésta y gran parte de sus valores y creencias.
La utilización del estatuto personal o la adopción de la Teoría de la nacionalidad, que fuera formulada por Pasquale Mancini, representa una posible solución, quizás algo incompleta. Consistiría en aplicar a cada ciudadano la ley del país del que es originario. Digo que es incompleta pues, como he expuesto, en los grupos de pertenencia pueden existir individuos de distintas nacionalidades, generalmente, unidos de acuerdo a orígenes geográficos similares y aglutinados por valores, además de socio-culturales, religiosos. Si en el seno de tal comunidad se gestan relaciones jurídicas entre dos personas de diferentes estados, ¿qué derecho correspondería aplicar?. De aquí se engendran múltiples conflictos que sería dable superar. También podría ocurrir que ante estados como Palestina que son reconocidos por sólo algunos estados, la aplicación de la ley del estado al que pertenece el inmigrante depende de tal reconocimiento. Si el estado receptor no reconoce a Palestina o si se trata de "estados fallidos" con los que tal estado receptor no mantiene buenas relaciones, o directamente no las mantiene, entonces habrá tantas posibilidades según la postura que asuma el recipiendario.
Una posible solución, al menos desde el estricto marco jurídico -luego abordaré algunas vías de hecho- sería la formación paulatina, consensuada y racional de estatutos legales aplicables a los integrantes del grupo de pertenencia entre sí y las relaciones de éstos con personas que le son ajenas. De esta manera se podría negociar cuáles son las disposiciones del derecho originario de los inmigrantes que el estado receptor estaría dispuesto a reconocer aún sobre su derecho aplicable, de qué manera armonizar las que no está dispuesto a excluir con las de los integrantes del grupo de pertenencia, la formación de un "supraderecho" del propio estado de pertenencia que extraiga soluciones jurídicas únicas a las regulaciones pertinentes de cada derecho de los integrantes del tal grupo -pues es lógico admitir que convivan múltiples nacionalidades- y las formas de instrumentarlo. Bien cabría pensar en la formación de un "nuevo derecho" que regula la vida jurídica de los inmigrantes y que permita armonizar el interés de sus integrantes de vivir de acuerdo a sus tradiciones, con los del estado receptor y la lógica necesidad de no permitir que todo ocurra en su territorio. Parece difícil alcanzar tal grado de organización para que los grupos de pertenencia puedan realmente presionar a los estados receptores, más difícil también resulta concebir una forma instrumental de negociar las normas legales que integrarán un estatuto de excepción. La cuestión es meramente cuantitativa: cuándo un grupo de pertenencia alcanzará la suficiente entidad para merecer el derecho a excluir disposiciones del estado receptor y aplicar a las relaciones jurídicas de sus integrantes, entre sí y con terceros, el derecho especialmente creado al efecto. Quizás un primer paso sería reconocer personería jurídica a tales grupos y encontrar vías de participación en la vida jurídica y ciudadana.
Para terminar este breve ensayo abordaré las vías de hecho, siempre aclarando los reparos constitucionales que puedan merecer. Las vías de hecho, como su nombre indica, consisten en mecanismos que no acuden a la ley para actuar. Se trataría de medidas públicas netamente ejecutivas que responden a un plan de gobierno. Su objetivo sería evitar la conflictividad descrita en los párrafos anteriores en cuanto al desconocimiento de las normas jurídicas del estado receptor. La principal considero que es la "separación".
En la introducción expresé que cuando se trata de inmigrantes de segundo y tercer grado y las propias condiciones sociales los llevan a vivir en barrios comunes, generalmente marginados de los beneficios que se le otorgan a los ciudadanos locales, es muy probable que se formen grupos de pertenencia invasivos. Si el estado no favorece su integración en la sociedad de forma activa, los deja "a la buena de Dios", qué autoridad moral tendrá para exigir que su orden jurídico impere sobre ellos. La separación no sería una actitud activa de integración del estado receptor, mas se trataría de una política de estado destinada a localizar estratégicamente a los inmigrantes de tal manera de diluir, en la medida de lo posible, la formación de grupos de pertenencia. Bien podrían los propios estados desgravar de impuestos a los inmuebles desocupados que se alquilen a inmigrantes y fijar cuáles serán los inmuebles que serán alcanzados, las condiciones que deben reunir, en pocas palabras, los criterios geográficos y materiales que deben producirse para que la desgravación opere. No se trata de prohibir la libre asociación de los individuos, sino de tomar políticas de estado tendientes a que la convivencia y paz social estén aseguradas. Indirectamente se eliminarían las posibilidades de formación de barrios marginales donde las propias carencias de sus integrantes pueden generar delitos y que, como ha quedado demostrado, son el caldo de cultivo para la formación de grupos de pertenencia invasivos. Si los inmuebles donde vivirán los inmigrantes se diagraman geográficamente de tal manera que estén ubicados en barrios que no son periféricos, además, a largo plazo, se podrá integrar mejor al inmigrante a la sociedad receptora. No sólo en el mundo del derecho, en todos los órdenes de la vida: un individuo o pequeño conjunto de individuos es más débil que una multitud azuzada por la marginación en la que pueden llegar a vivir. El propio grupo de pertenencia será pequeño, en caso de existir, y la adaptación plena a las normas jurídicas del estado receptor es una consecuencia necesaria.
Otra vía de hecho, que obviamente presenta variantes jurídicas, es la legalización. Es difícil pensar que muchos de los inmigrantes no quieran estar legalmente en el país receptor. Un gesto del estado receptor en tal sentido podría estimular el respeto a las normas jurídicas del mismo.
La última vía de hecho es la participación del estado receptor. Sea mediante obras públicas en los barrios donde se asientan gran parte de los grupos de pertenencia o estableciendo vías prácticas para que éstos puedan participar en la vida social general, se podría demostrar preocupación o, mejor dicho, ocupación activa.
He terminado el ensayo. Como conclusión cabe admitir que la inmigración es un fenómeno creciente que, debido a los conflictos bélicos y naturales en el mundo, tenderá a crecer en los próximos años. Así, los estados receptores con una tasa bajísima de natalidad verán que los inmigrantes aumentan en numero y se hacen notar. De aquí a la presión para adoptar variantes jurídicas diversas que respeten su identidad social, cultural y religiosa hay pocos pasos. Será cuestión de ver cómo se resuelve esto en el futuro.
JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO
1) Inmigración de primer grado: Es la más sencilla de las inmigraciones y aquella que produce menos impacto, tanto en la población que recibe al inmigrante como en éste. Se trata de circulaciones humanas entre países que, sean o no fronterizos -si bien generalmente lo son-, comparten valores y, tradiciones socio-culturales en forma total o, al menos, en gran medida. Esta manera de inmigración suele darse en núcleos sociales con ingresos medio-altos, si bien no es condición "sine qua non" para que se configure. Como ejemplos puede darse cualquier ciudadano de un país central de Europa o de la región báltica o escandinava que emigra a otro país de similares características (Alemán que va a Dinamarca, Francés que va a Alemania, Español que va a Francia).
2) Inmigración de segundo grado: Aquí hay menos vínculos socio-culturales entre el ciudadano del país que emigra y la población del país receptor. Las diferencias no dejan de ser relativamente superficiales pues hay un punto de contacto fundamental, para que no se configure una diferencia casi irreconciliable: la religión. Así un mexicano que emigra a Estados Unidos, país éste último de origen anglosajón que aparenta ser muy diverso a México, con formación Española combinada con culturas prehispánicas. En apariencia habría marcadas diferencias sin embargo -dejando de lado la colonización cultural de los Estados Unidos- la religión lima tales diferencias. Lo mismo ocurre con Rumanos o Búlgaros que emigran a España o Italia. No es ocioso aclarar que en los ejemplos citados hay diferencias religiosas pues en México hay mayoría católica, en Estados Unidos Protestante y en Rumania o Bulgaria prima el Cristianismo Ortodoxo, sin embargo se trata de diversas expresiones de una misma vertiente religiosa: el Cristianismo.
3) Inmigración de tercer grado: Llegamos al punto más extremo en la inmigración. Se trata de fenómenos migratorios entre países que tienen escasos -o no tienen- vínculos socio culturales y presentan diferencias religiosas profundas. Un inmigrante Chino en Argentina, un Afgano en Inglaterra. En el breve esquema que expuse la religión se presenta como un punto de contacto negativo o, dicho de otro modo, cuando no hay demasiados contactos socio-culturales habrá que buscar un origen religioso común para que la inmigración sea de segundo o tercer grado.
La asimilación: Se trata de la capacidad que tiene el inmigrante de aceptar las normas jurídicas, sociales y culturales del país que lo acoge, de tal modo de aprehenderlas como propias. Está claro que hay una relación de mayor a menor de acuerdo al grado de inmigración. La mejor forma de ver si existe tal asimilación es evaluar la pertenencia del inmigrante a un grupo social determinado del país receptor. Es más lógico que un inmigrante de primer grado pueda integrarse y establecer vínculos con ciudadanos locales y que tal posibilidad se vaya diluyendo a medida que avanzan los grados, también, de modo contrario, el inmigrante de tercer grado tenderá a relacionarse con personas de la misma nacionalidad -o de países con relaciones socio-culturales y religiosas comunes- formando grupos más o menos numerosos y evitando el contacto con personas del país receptor. Del mismo modo las poblaciones locales podrán sentirse más cómodas en relacionarse con un inmigrante de primer grado que con uno del tercer grado.
La asimilación encuentra un impedimento fundamental: la existencia de grupos de pertenencia. Cuando se está en presencia de las inmigraciones de segundo y tercer grado, como ha quedado expuesto, es más probable que el extranjero tienda a vincularse con personas de su misma nacionalidad o con quien comparta valores que considera fundamentales. Esto puede ocurrir en cualquiera de los tipos de inmigración expuestos pero en la de tercer grado -y en menor medida en la de segundo- se produce de forma casi sistemática. El grupo de pertenencia forma así un instrumento para no sentirse ajeno y termina formando pequeñas sociedades, casi grupúsculos dentro de la gran sociedad del país receptor, que tienen valores, muchas veces, radicalmente opuestos entre sí y en relación a la referida gran sociedad.
Dije que los grupos de pertenencia son un impedimento a la asimilación pues aquellos constituyen un filtro, un intermediador natural, entre el inmigrante y las normas/valores, vinculantes o no, del país receptor. Si un Etíope emigra a Francia o España y hay un numero reducido de Africanos orientales, de Somalía, Djibouti, Eritrea y la propia Etiopía, la propia necesidad llevará a que aprehenda, gradualmente, las normas jurídicas, sociales y hasta culturales del país receptor. En cambio si la comunidad de tales países es numerosa y la propia distribución demográfica los agrupa en determinados barrios, es más probable que se forme, con toda lógica y mereciendo el mayor de los respetos, el grupo de pertenencia. En tal sentido podría trazarse una metáfora al decir que el grupo de pertenencia es un sindicato de hecho, acéfalo e informal que protege al inmigrante, cual trabajador, de las lógicas vicisitudes del cambio producido e intenta atemperar la crudeza que significa tal cambio. Pero como todo grupo social, al aumentar en numero también pedirá más poder y es ahí donde la función "colchón" del grupo de pertenencia se transforma en filtro: ya no intentará producir a mediano y largo plazo la aceptación de las normas/valores del país receptor por parte de sus integrantes sino decidir cuáles serán obedecidas por éstos, cuáles no, bajo qué circunstancias o con qué modificaciones.
Es realmente complejo vislumbrar la tipología del grupo de pertenencia, es decir si funcionará como un vector gradual entre sus integrantes y las normas del país receptor o como un medio para derogar tales normas, con criterios meramente cuantitativos. Pueden existir grupos de pertenencia numerosos del primer tipo y otros mucho más reducidos del segundo. Hay muchos factores a evaluar, entre ellos la religión de los inmigrantes y la capacidad de absorción de la diversidad que tiene la sociedad del país receptor. Los únicos elementos que pueden ser relevantes son el ingreso o la capacidad económica del inmigrante, la actividad que efectuará en el país que lo acoge y el carácter bajo el cual se produce la movilidad inmigratoria.
Así considero que un inmigrante legal o que se preocupa por obtener la legalidad o que emigra a un país receptor a sabiendas que sus requisitos para adquirir tal estatus son más laxos, es más probable que integre un grupo de pertenencia "integrador", si es que lo hace, pero con la firme voluntad de ir adquiriendo, poco a poco, los valores del país receptor y aceptar sus normas. Del mismo modo un inmigrante con el dinero suficiente para emprender un negocio o que va a estudiar tendrá más elementos para actuar en igual modo. A contrario, quien emigra de modo ilegal y no tiene dinero, quizás azuzado por la persecución del estado receptor, teniendo que realizar trabajos en condiciones, muchas veces, infrahumanas, es el lógico objetivo de un grupo de pertenencia mucho más invasivo. Es que éste le permite sortear el impacto del cambio y la situación subyugante que se produce, no sólo por el carácter o la situación en la que está en el país receptor sino, además, la explotación laboral o situación desfavorable en que pueda encontrarse.
Fin de la parte uno.
SEGUNDA PARTE
En la entrada anterior, luego de la pertinente introducción, he relatado que los grupos inmigratorios tienden a relacionarse en grupos de pertenencia y que éstos, muy habituales en las inmigraciones de segundo y tercer grado, podrán ser integrativos o invasivos, según el objetivo práctico a mediano/largo plazo. También comenté que cuando se trata de inmigrantes de tercer grado, es decir, cuando hay diferencias abismales entre el extranjero y la sociedad del país receptor y no hay puntos de contacto religiosos, será importante evaluar algunos factores relevantes para saber qué tipo de grupo de pertenencia integrará: el carácter bajo el cual emigra, la posibilidad de acceder a estudios en el país receptor o de abrir en él algún comercio o emprender actividad lucrativa, es decir, el nivel económico del inmigrante.
A estas alturas corresponde hacer una aclaración importante: la elección del punto de contacto religioso para separar las inmigraciones de segundo y tercer grado responde a un parámetro subjetivo sin datos empíricos concretos que sustenten tal elección. Quizás si quisiera buscar información concreta podría citar decenas de conflictos religiosos o, que escondiendo razones económicas subyacentes, se expresan de modo religioso. En ese caso no estaría tan lejos de alcanzar cierta certidumbre en el análisis, pues la religión siempre ha separado a los pueblos entre sí, pero no dejo de olvidar que hay otras cuestiones tanto o más segregacionistas que la religión, como puede ser la nacionalidad, la pertenencia a cierto grupo étnico, el nivel de ingresos y los mismos valores socio-culturales que, en lugar de ser un punto de contacto positivo, bien podría haber sido elegido como punto de contacto negativo.
Superando lo analizado en el segundo párrafo corresponde abocarme a la inmigración y su impacto en el derecho. Todo grupo de pertenencia, sea cual fuese su tipología, conformará un grupo de poder que, como tal, pujará por lograr en la sociedad receptora un lugar de importancia. Pero cuando se trata de un grupo de pertenencia invasivo tal poder no será ejercido para canalizar la integración de sus miembros en la sociedad "general" sino, por el contrario, pretenderá que éstos puedan vivir en un país extranjero con normas jurídicas y, en el fondo, morales, muy similares o idénticas a las de sus respectivos países de origen. Si a la existencia de un grupo de pertenencia invasivo se le suma la cercanía geográfica de sus integrantes por los propios "confinamientos" demográficos que se producen en barrios marginales de las grandes ciudades de los países receptores, estaremos en presencia de un grupo poderoso que ejercerá en su ámbito de proyección material un poder tal que significará una derogación tácita de las normas territoriales aplicables.
Este es un fenómeno muy común en Europa, continente que, irónicamente, hace logrados esfuerzos por alcanzar un derecho supranacional aplicable a todos los estados integrantes de la Comunidad Europea, pero que no logra diluir los conflictos "intra-estatales" derivados de la existencia de grupos de pertenencia invasivos conformados por inmigrantes de tercer grado. Tales conflictos tienen cierta lógica pues bien cabría pensar que si un extranjero emigra a un país con un orden jurídico opuesto al de su origen, forma una comunidad numerosa con personas de países con concepciones jurídico-morales similares o idénticas, con el transcurrir del tiempo pretenderá vivir, junto a su comunidad, de acuerdo a sus normas.
Acá podrá ocurrir lo siguiente: el grupo de pertenencia pretenderá replicar las conductas jurídicas del país al que representan o bien formar un conjunto de normas aplicables conforme a las particularidades de cada país que lo integra o, en el mejor de los casos, se formará un nuevo orden jurídico que contempla tales normas que podría llamar originarias atenuadas por las del país de origen.
Como siempre podrá resultar útil un ejemplo de laboratorio: Partiendo de la existencia de un grupo de pertenencia integrado por inmigrantes de oriente medio, en especial Iraníes, Pakistaníes y Afganos que habitan en España. Supongamos que el Código Penal de al menos dos de esos países castiga duramente cualquier préstamo con interés realizado con un compatriota calificándolo como usurario y prevé para tal caso, como pena, un castigo corporal que podrá consistir en azotes, por ejemplo. Aclaro que se trata de un mero caso ficticio. Volviendo al caso, podrá ocurrir que la propia comunidad castigue a su infractor de acuerdo a las normas que han cooptado como ciudadanos de sus respectivos países de origen o bien, en lugar de aplicar todo el rigor de su ley, decidan utilizar otro tipo de castigo como la expulsión del grupo al infractor o la confiscación de sus bienes durante cierto período de tiempo, hasta que cubra el valor que percibió por el préstamo con interés. En este último caso hay un nuevo orden jurídico conformado a la luz del entendimiento que la aplicación lisa y llana de las normas jurídicas pertenecientes a los países de origen de los integrantes del grupo de pertenencia sería repugnante a la convivencia en el país receptor, pero tal concepción no es suficientemente laxa para dejar de aplicar pena por un hecho que en España no sería ilícito. Si no se aplicase pena alguna estaríamos en presencia de una actitud, más bien, imputable a un grupo de pertenencia integrador, pues habría una clara actitud de sumisión a las normas jurídicas del país receptor. Si se aplicase la pena corporal fijada, por ejemplo, en el Código Penal Pakistaní .en caso que ésta exista- hablaríamos de un grupo de pertenencia muy agresivo. La solución intermedia, la del nuevo orden jurídico, está a medio camino entre ambas soluciones pero corresponde a un grupo de pertenencia invasivo. Digo que es invasivo pues aún aplicando el nuevo orden jurídico se violan las disposiciones del derecho español. Si el propio derecho ibérico no fija castigos corporales, ni siquiera tipifica el hecho por el cual fue castigado el integrante de la comunidad extranjera y los integrantes de ésta castigan al "miembro delincuente" se estaría actuando contra la ley territorial aplicable. Es que el propio Artículo 8 del Código Civil Español establece que las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español y en esta materia, si no se quisieran ver vinculaciones penales, hay mucho de indisponibilidad o, dicho de otro modo, de "policía" en las disposiciones que prevén los tipos de castigos aplicables y los hechos punibles.
Habría una tensión constante entre el interés del estado en aplicar sus leyes cuando considere que se está en presencia de materias delicadas que no pueden ser libradas al estatuto personal de cada inmigrante o transeúnte y la presión del grupo de pertenencia que, logrando cierto poder o representatividad social, económica o cultural, no aceptará que tales leyes, interpretadas incluso "A contrario sensu" se les apliquen. Mucho más podría ocurrir esto cuando los grupos de pertenencia están formados por inmigrantes de países teocráticos donde el modelo jurídico se forma a la luz de profundos valores religiosos. Dejar de lado los postulados de su derecho no sería una opción para los devotos creyentes.
Estas posibilidades analizadas ofrecen hipótesis de conflictos. Si el estado fuerza la aplicación de la ley cuando su derecho deba, según el ordenamiento sustantivo, ser aplicado a la relación jurídica gestada, sin atender al origen o las creencias de las personas involucradas, es probable que parte de éstas personas repudien tal solución y la desconozcan. El estado puede acudir a la fuerza y tensar aún más las relaciones con individuos que, ya de por sí, usualmente están marginados de la justa distribución de ingresos de la sociedad, la integración en ésta y gran parte de sus valores y creencias.
La utilización del estatuto personal o la adopción de la Teoría de la nacionalidad, que fuera formulada por Pasquale Mancini, representa una posible solución, quizás algo incompleta. Consistiría en aplicar a cada ciudadano la ley del país del que es originario. Digo que es incompleta pues, como he expuesto, en los grupos de pertenencia pueden existir individuos de distintas nacionalidades, generalmente, unidos de acuerdo a orígenes geográficos similares y aglutinados por valores, además de socio-culturales, religiosos. Si en el seno de tal comunidad se gestan relaciones jurídicas entre dos personas de diferentes estados, ¿qué derecho correspondería aplicar?. De aquí se engendran múltiples conflictos que sería dable superar. También podría ocurrir que ante estados como Palestina que son reconocidos por sólo algunos estados, la aplicación de la ley del estado al que pertenece el inmigrante depende de tal reconocimiento. Si el estado receptor no reconoce a Palestina o si se trata de "estados fallidos" con los que tal estado receptor no mantiene buenas relaciones, o directamente no las mantiene, entonces habrá tantas posibilidades según la postura que asuma el recipiendario.
Una posible solución, al menos desde el estricto marco jurídico -luego abordaré algunas vías de hecho- sería la formación paulatina, consensuada y racional de estatutos legales aplicables a los integrantes del grupo de pertenencia entre sí y las relaciones de éstos con personas que le son ajenas. De esta manera se podría negociar cuáles son las disposiciones del derecho originario de los inmigrantes que el estado receptor estaría dispuesto a reconocer aún sobre su derecho aplicable, de qué manera armonizar las que no está dispuesto a excluir con las de los integrantes del grupo de pertenencia, la formación de un "supraderecho" del propio estado de pertenencia que extraiga soluciones jurídicas únicas a las regulaciones pertinentes de cada derecho de los integrantes del tal grupo -pues es lógico admitir que convivan múltiples nacionalidades- y las formas de instrumentarlo. Bien cabría pensar en la formación de un "nuevo derecho" que regula la vida jurídica de los inmigrantes y que permita armonizar el interés de sus integrantes de vivir de acuerdo a sus tradiciones, con los del estado receptor y la lógica necesidad de no permitir que todo ocurra en su territorio. Parece difícil alcanzar tal grado de organización para que los grupos de pertenencia puedan realmente presionar a los estados receptores, más difícil también resulta concebir una forma instrumental de negociar las normas legales que integrarán un estatuto de excepción. La cuestión es meramente cuantitativa: cuándo un grupo de pertenencia alcanzará la suficiente entidad para merecer el derecho a excluir disposiciones del estado receptor y aplicar a las relaciones jurídicas de sus integrantes, entre sí y con terceros, el derecho especialmente creado al efecto. Quizás un primer paso sería reconocer personería jurídica a tales grupos y encontrar vías de participación en la vida jurídica y ciudadana.
Para terminar este breve ensayo abordaré las vías de hecho, siempre aclarando los reparos constitucionales que puedan merecer. Las vías de hecho, como su nombre indica, consisten en mecanismos que no acuden a la ley para actuar. Se trataría de medidas públicas netamente ejecutivas que responden a un plan de gobierno. Su objetivo sería evitar la conflictividad descrita en los párrafos anteriores en cuanto al desconocimiento de las normas jurídicas del estado receptor. La principal considero que es la "separación".
En la introducción expresé que cuando se trata de inmigrantes de segundo y tercer grado y las propias condiciones sociales los llevan a vivir en barrios comunes, generalmente marginados de los beneficios que se le otorgan a los ciudadanos locales, es muy probable que se formen grupos de pertenencia invasivos. Si el estado no favorece su integración en la sociedad de forma activa, los deja "a la buena de Dios", qué autoridad moral tendrá para exigir que su orden jurídico impere sobre ellos. La separación no sería una actitud activa de integración del estado receptor, mas se trataría de una política de estado destinada a localizar estratégicamente a los inmigrantes de tal manera de diluir, en la medida de lo posible, la formación de grupos de pertenencia. Bien podrían los propios estados desgravar de impuestos a los inmuebles desocupados que se alquilen a inmigrantes y fijar cuáles serán los inmuebles que serán alcanzados, las condiciones que deben reunir, en pocas palabras, los criterios geográficos y materiales que deben producirse para que la desgravación opere. No se trata de prohibir la libre asociación de los individuos, sino de tomar políticas de estado tendientes a que la convivencia y paz social estén aseguradas. Indirectamente se eliminarían las posibilidades de formación de barrios marginales donde las propias carencias de sus integrantes pueden generar delitos y que, como ha quedado demostrado, son el caldo de cultivo para la formación de grupos de pertenencia invasivos. Si los inmuebles donde vivirán los inmigrantes se diagraman geográficamente de tal manera que estén ubicados en barrios que no son periféricos, además, a largo plazo, se podrá integrar mejor al inmigrante a la sociedad receptora. No sólo en el mundo del derecho, en todos los órdenes de la vida: un individuo o pequeño conjunto de individuos es más débil que una multitud azuzada por la marginación en la que pueden llegar a vivir. El propio grupo de pertenencia será pequeño, en caso de existir, y la adaptación plena a las normas jurídicas del estado receptor es una consecuencia necesaria.
Otra vía de hecho, que obviamente presenta variantes jurídicas, es la legalización. Es difícil pensar que muchos de los inmigrantes no quieran estar legalmente en el país receptor. Un gesto del estado receptor en tal sentido podría estimular el respeto a las normas jurídicas del mismo.
La última vía de hecho es la participación del estado receptor. Sea mediante obras públicas en los barrios donde se asientan gran parte de los grupos de pertenencia o estableciendo vías prácticas para que éstos puedan participar en la vida social general, se podría demostrar preocupación o, mejor dicho, ocupación activa.
He terminado el ensayo. Como conclusión cabe admitir que la inmigración es un fenómeno creciente que, debido a los conflictos bélicos y naturales en el mundo, tenderá a crecer en los próximos años. Así, los estados receptores con una tasa bajísima de natalidad verán que los inmigrantes aumentan en numero y se hacen notar. De aquí a la presión para adoptar variantes jurídicas diversas que respeten su identidad social, cultural y religiosa hay pocos pasos. Será cuestión de ver cómo se resuelve esto en el futuro.
JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO
ENSAYO SOBRE INMIGRACIÓN Y DERECHO (PARTE FINAL).
SEGUNDA PARTE
En la entrada anterior, luego de la pertinente introducción, he relatado que los grupos inmigratorios tienden a relacionarse en grupos de pertenencia y que éstos, muy habituales en las inmigraciones de segundo y tercer grado, podrán ser integrativos o invasivos, según el objetivo práctico a mediano/largo plazo. También comenté que cuando se trata de inmigrantes de tercer grado, es decir, cuando hay diferencias abismales entre el extranjero y la sociedad del país receptor y no hay puntos de contacto religiosos, será importante evaluar algunos factores relevantes para saber qué tipo de grupo de pertenencia integrará: el carácter bajo el cual emigra, la posibilidad de acceder a estudios en el país receptor o de abrir en él algún comercio o emprender actividad lucrativa, es decir, el nivel económico del inmigrante.
A estas alturas corresponde hacer una aclaración importante: la elección del punto de contacto religioso para separar las inmigraciones de segundo y tercer grado responde a un parámetro subjetivo sin datos empíricos concretos que sustenten tal elección. Quizás si quisiera buscar información concreta podría citar decenas de conflictos religiosos o, que escondiendo razones económicas subyacentes, se expresan de modo religioso. En ese caso no estaría tan lejos de alcanzar cierta certidumbre en el análisis, pues la religión siempre ha separado a los pueblos entre sí, pero no dejo de olvidar que hay otras cuestiones tanto o más segregacionistas que la religión, como puede ser la nacionalidad, la pertenencia a cierto grupo étnico, el nivel de ingresos y los mismos valores socio-culturales que, en lugar de ser un punto de contacto positivo, bien podría haber sido elegido como punto de contacto negativo.
Superando lo analizado en el segundo párrafo corresponde abocarme a la inmigración y su impacto en el derecho. Todo grupo de pertenencia, sea cual fuese su tipología, conformará un grupo de poder que, como tal, pujará por lograr en la sociedad receptora un lugar de importancia. Pero cuando se trata de un grupo de pertenencia invasivo tal poder no será ejercido para canalizar la integración de sus miembros en la sociedad "general" sino, por el contrario, pretenderá que éstos puedan vivir en un país extranjero con normas jurídicas y, en el fondo, morales, muy similares o idénticas a las de sus respectivos países de origen. Si a la existencia de un grupo de pertenencia invasivo se le suma la cercanía geográfica de sus integrantes por los propios "confinamientos" demográficos que se producen en barrios marginales de las grandes ciudades de los países receptores, estaremos en presencia de un grupo poderoso que ejercerá en su ámbito de proyección material un poder tal que significará una derogación tácita de las normas territoriales aplicables.
Este es un fenómeno muy común en Europa, continente que, irónicamente, hace logrados esfuerzos por alcanzar un derecho supranacional aplicable a todos los estados integrantes de la Comunidad Europea, pero que no logra diluir los conflictos "intra-estatales" derivados de la existencia de grupos de pertenencia invasivos conformados por inmigrantes de tercer grado. Tales conflictos tienen cierta lógica pues bien cabría pensar que si un extranjero emigra a un país con un orden jurídico opuesto al de su origen, forma una comunidad numerosa con personas de países con concepciones jurídico-morales similares o idénticas, con el transcurrir del tiempo pretenderá vivir, junto a su comunidad, de acuerdo a sus normas.
Acá podrá ocurrir lo siguiente: el grupo de pertenencia pretenderá replicar las conductas jurídicas del país al que representan o bien formar un conjunto de normas aplicables conforme a las particularidades de cada país que lo integra o, en el mejor de los casos, se formará un nuevo orden jurídico que contempla tales normas que podría llamar originarias atenuadas por las del país de origen.
Como siempre podrá resultar útil un ejemplo de laboratorio: Partiendo de la existencia de un grupo de pertenencia integrado por inmigrantes de oriente medio, en especial Iraníes, Pakistaníes y Afganos que habitan en España. Supongamos que el Código Penal de al menos dos de esos países castiga duramente cualquier préstamo con interés realizado con un compatriota calificándolo como usurario y prevé para tal caso, como pena, un castigo corporal que podrá consistir en azotes, por ejemplo. Aclaro que se trata de un mero caso ficticio. Volviendo al caso, podrá ocurrir que la propia comunidad castigue a su infractor de acuerdo a las normas que han cooptado como ciudadanos de sus respectivos países de origen o bien, en lugar de aplicar todo el rigor de su ley, decidan utilizar otro tipo de castigo como la expulsión del grupo al infractor o la confiscación de sus bienes durante cierto período de tiempo, hasta que cubra el valor que percibió por el préstamo con interés. En este último caso hay un nuevo orden jurídico conformado a la luz del entendimiento que la aplicación lisa y llana de las normas jurídicas pertenecientes a los países de origen de los integrantes del grupo de pertenencia sería repugnante a la convivencia en el país receptor, pero tal concepción no es suficientemente laxa para dejar de aplicar pena por un hecho que en España no sería ilícito. Si no se aplicase pena alguna estaríamos en presencia de una actitud, más bien, imputable a un grupo de pertenencia integrador, pues habría una clara actitud de sumisión a las normas jurídicas del país receptor. Si se aplicase la pena corporal fijada, por ejemplo, en el Código Penal Pakistaní .en caso que ésta exista- hablaríamos de un grupo de pertenencia muy agresivo. La solución intermedia, la del nuevo orden jurídico, está a medio camino entre ambas soluciones pero corresponde a un grupo de pertenencia invasivo. Digo que es invasivo pues aún aplicando el nuevo orden jurídico se violan las disposiciones del derecho español. Si el propio derecho ibérico no fija castigos corporales, ni siquiera tipifica el hecho por el cual fue castigado el integrante de la comunidad extranjera y los integrantes de ésta castigan al "miembro delincuente" se estaría actuando contra la ley territorial aplicable. Es que el propio Artículo 8 del Código Civil Español establece que las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español y en esta materia, si no se quisieran ver vinculaciones penales, hay mucho de indisponibilidad o, dicho de otro modo, de "policía" en las disposiciones que prevén los tipos de castigos aplicables y los hechos punibles.
Habría una tensión constante entre el interés del estado en aplicar sus leyes cuando considere que se está en presencia de materias delicadas que no pueden ser libradas al estatuto personal de cada inmigrante o transeúnte y la presión del grupo de pertenencia que, logrando cierto poder o representatividad social, económica o cultural, no aceptará que tales leyes, interpretadas incluso "A contrario sensu" se les apliquen. Mucho más podría ocurrir esto cuando los grupos de pertenencia están formados por inmigrantes de países teocráticos donde el modelo jurídico se forma a la luz de profundos valores religiosos. Dejar de lado los postulados de su derecho no sería una opción para los devotos creyentes.
Estas posibilidades analizadas ofrecen hipótesis de conflictos. Si el estado fuerza la aplicación de la ley cuando su derecho deba, según el ordenamiento sustantivo, ser aplicado a la relación jurídica gestada, sin atender al origen o las creencias de las personas involucradas, es probable que parte de éstas personas repudien tal solución y la desconozcan. El estado puede acudir a la fuerza y tensar aún más las relaciones con individuos que, ya de por sí, usualmente están marginados de la justa distribución de ingresos de la sociedad, la integración en ésta y gran parte de sus valores y creencias.
La utilización del estatuto personal o la adopción de la Teoría de la nacionalidad, que fuera formulada por Pasquale Mancini, representa una posible solución, quizás algo incompleta. Consistiría en aplicar a cada ciudadano la ley del país del que es originario. Digo que es incompleta pues, como he expuesto, en los grupos de pertenencia pueden existir individuos de distintas nacionalidades, generalmente, unidos de acuerdo a orígenes geográficos similares y aglutinados por valores, además de socio-culturales, religiosos. Si en el seno de tal comunidad se gestan relaciones jurídicas entre dos personas de diferentes estados, ¿qué derecho correspondería aplicar?. De aquí se engendran múltiples conflictos que sería dable superar. También podría ocurrir que ante estados como Palestina que son reconocidos por sólo algunos estados, la aplicación de la ley del estado al que pertenece el inmigrante depende de tal reconocimiento. Si el estado receptor no reconoce a Palestina o si se trata de "estados fallidos" con los que tal estado receptor no mantiene buenas relaciones, o directamente no las mantiene, entonces habrá tantas posibilidades según la postura que asuma el recipiendario.
Una posible solución, al menos desde el estricto marco jurídico -luego abordaré algunas vías de hecho- sería la formación paulatina, consensuada y racional de estatutos legales aplicables a los integrantes del grupo de pertenencia entre sí y las relaciones de éstos con personas que le son ajenas. De esta manera se podría negociar cuáles son las disposiciones del derecho originario de los inmigrantes que el estado receptor estaría dispuesto a reconocer aún sobre su derecho aplicable, de qué manera armonizar las que no está dispuesto a excluir con las de los integrantes del grupo de pertenencia, la formación de un "supraderecho" del propio estado de pertenencia que extraiga soluciones jurídicas únicas a las regulaciones pertinentes de cada derecho de los integrantes del tal grupo -pues es lógico admitir que convivan múltiples nacionalidades- y las formas de instrumentarlo. Bien cabría pensar en la formación de un "nuevo derecho" que regula la vida jurídica de los inmigrantes y que permita armonizar el interés de sus integrantes de vivir de acuerdo a sus tradiciones, con los del estado receptor y la lógica necesidad de no permitir que todo ocurra en su territorio. Parece difícil alcanzar tal grado de organización para que los grupos de pertenencia puedan realmente presionar a los estados receptores, más difícil también resulta concebir una forma instrumental de negociar las normas legales que integrarán un estatuto de excepción. La cuestión es meramente cuantitativa: cuándo un grupo de pertenencia alcanzará la suficiente entidad para merecer el derecho a excluir disposiciones del estado receptor y aplicar a las relaciones jurídicas de sus integrantes, entre sí y con terceros, el derecho especialmente creado al efecto. Quizás un primer paso sería reconocer personería jurídica a tales grupos y encontrar vías de participación en la vida jurídica y ciudadana.
Para terminar este breve ensayo abordaré las vías de hecho, siempre aclarando los reparos constitucionales que puedan merecer. Las vías de hecho, como su nombre indica, consisten en mecanismos que no acuden a la ley para actuar. Se trataría de medidas públicas netamente ejecutivas que responden a un plan de gobierno. Su objetivo sería evitar la conflictividad descrita en los párrafos anteriores en cuanto al desconocimiento de las normas jurídicas del estado receptor. La principal considero que es la "separación".
En la introducción expresé que cuando se trata de inmigrantes de segundo y tercer grado y las propias condiciones sociales los llevan a vivir en barrios comunes, generalmente marginados de los beneficios que se le otorgan a los ciudadanos locales, es muy probable que se formen grupos de pertenencia invasivos. Si el estado no favorece su integración en la sociedad de forma activa, los deja "a la buena de Dios", qué autoridad moral tendrá para exigir que su orden jurídico impere sobre ellos. La separación no sería una actitud activa de integración del estado receptor, mas se trataría de una política de estado destinada a localizar estratégicamente a los inmigrantes de tal manera de diluir, en la medida de lo posible, la formación de grupos de pertenencia. Bien podrían los propios estados desgravar de impuestos a los inmuebles desocupados que se alquilen a inmigrantes y fijar cuáles serán los inmuebles que serán alcanzados, las condiciones que deben reunir, en pocas palabras, los criterios geográficos y materiales que deben producirse para que la desgravación opere. No se trata de prohibir la libre asociación de los individuos, sino de tomar políticas de estado tendientes a que la convivencia y paz social estén aseguradas. Indirectamente se eliminarían las posibilidades de formación de barrios marginales donde las propias carencias de sus integrantes pueden generar delitos y que, como ha quedado demostrado, son el caldo de cultivo para la formación de grupos de pertenencia invasivos. Si los inmuebles donde vivirán los inmigrantes se diagraman geográficamente de tal manera que estén ubicados en barrios que no son periféricos, además, a largo plazo, se podrá integrar mejor al inmigrante a la sociedad receptora. No sólo en el mundo del derecho, en todos los órdenes de la vida: un individuo o pequeño conjunto de individuos es más débil que una multitud azuzada por la marginación en la que pueden llegar a vivir. El propio grupo de pertenencia será pequeño, en caso de existir, y la adaptación plena a las normas jurídicas del estado receptor es una consecuencia necesaria.
Otra vía de hecho, que obviamente presenta variantes jurídicas, es la legalización. Es difícil pensar que muchos de los inmigrantes no quieran estar legalmente en el país receptor. Un gesto del estado receptor en tal sentido podría estimular el respeto a las normas jurídicas del mismo.
La última vía de hecho es la participación del estado receptor. Sea mediante obras públicas en los barrios donde se asientan gran parte de los grupos de pertenencia o estableciendo vías prácticas para que éstos puedan participar en la vida social general, se podría demostrar preocupación o, mejor dicho, ocupación activa.
He terminado el ensayo. Como conclusión cabe admitir que la inmigración es un fenómeno creciente que, debido a los conflictos bélicos y naturales en el mundo, tenderá a crecer en los próximos años. Así, los estados receptores con una tasa bajísima de natalidad verán que los inmigrantes aumentan en numero y se hacen notar. De aquí a la presión para adoptar variantes jurídicas diversas que respeten su identidad social, cultural y religiosa hay pocos pasos. Será cuestión de ver cómo se resuelve esto en el futuro.
JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO
En la entrada anterior, luego de la pertinente introducción, he relatado que los grupos inmigratorios tienden a relacionarse en grupos de pertenencia y que éstos, muy habituales en las inmigraciones de segundo y tercer grado, podrán ser integrativos o invasivos, según el objetivo práctico a mediano/largo plazo. También comenté que cuando se trata de inmigrantes de tercer grado, es decir, cuando hay diferencias abismales entre el extranjero y la sociedad del país receptor y no hay puntos de contacto religiosos, será importante evaluar algunos factores relevantes para saber qué tipo de grupo de pertenencia integrará: el carácter bajo el cual emigra, la posibilidad de acceder a estudios en el país receptor o de abrir en él algún comercio o emprender actividad lucrativa, es decir, el nivel económico del inmigrante.
A estas alturas corresponde hacer una aclaración importante: la elección del punto de contacto religioso para separar las inmigraciones de segundo y tercer grado responde a un parámetro subjetivo sin datos empíricos concretos que sustenten tal elección. Quizás si quisiera buscar información concreta podría citar decenas de conflictos religiosos o, que escondiendo razones económicas subyacentes, se expresan de modo religioso. En ese caso no estaría tan lejos de alcanzar cierta certidumbre en el análisis, pues la religión siempre ha separado a los pueblos entre sí, pero no dejo de olvidar que hay otras cuestiones tanto o más segregacionistas que la religión, como puede ser la nacionalidad, la pertenencia a cierto grupo étnico, el nivel de ingresos y los mismos valores socio-culturales que, en lugar de ser un punto de contacto positivo, bien podría haber sido elegido como punto de contacto negativo.
Superando lo analizado en el segundo párrafo corresponde abocarme a la inmigración y su impacto en el derecho. Todo grupo de pertenencia, sea cual fuese su tipología, conformará un grupo de poder que, como tal, pujará por lograr en la sociedad receptora un lugar de importancia. Pero cuando se trata de un grupo de pertenencia invasivo tal poder no será ejercido para canalizar la integración de sus miembros en la sociedad "general" sino, por el contrario, pretenderá que éstos puedan vivir en un país extranjero con normas jurídicas y, en el fondo, morales, muy similares o idénticas a las de sus respectivos países de origen. Si a la existencia de un grupo de pertenencia invasivo se le suma la cercanía geográfica de sus integrantes por los propios "confinamientos" demográficos que se producen en barrios marginales de las grandes ciudades de los países receptores, estaremos en presencia de un grupo poderoso que ejercerá en su ámbito de proyección material un poder tal que significará una derogación tácita de las normas territoriales aplicables.
Este es un fenómeno muy común en Europa, continente que, irónicamente, hace logrados esfuerzos por alcanzar un derecho supranacional aplicable a todos los estados integrantes de la Comunidad Europea, pero que no logra diluir los conflictos "intra-estatales" derivados de la existencia de grupos de pertenencia invasivos conformados por inmigrantes de tercer grado. Tales conflictos tienen cierta lógica pues bien cabría pensar que si un extranjero emigra a un país con un orden jurídico opuesto al de su origen, forma una comunidad numerosa con personas de países con concepciones jurídico-morales similares o idénticas, con el transcurrir del tiempo pretenderá vivir, junto a su comunidad, de acuerdo a sus normas.
Acá podrá ocurrir lo siguiente: el grupo de pertenencia pretenderá replicar las conductas jurídicas del país al que representan o bien formar un conjunto de normas aplicables conforme a las particularidades de cada país que lo integra o, en el mejor de los casos, se formará un nuevo orden jurídico que contempla tales normas que podría llamar originarias atenuadas por las del país de origen.
Como siempre podrá resultar útil un ejemplo de laboratorio: Partiendo de la existencia de un grupo de pertenencia integrado por inmigrantes de oriente medio, en especial Iraníes, Pakistaníes y Afganos que habitan en España. Supongamos que el Código Penal de al menos dos de esos países castiga duramente cualquier préstamo con interés realizado con un compatriota calificándolo como usurario y prevé para tal caso, como pena, un castigo corporal que podrá consistir en azotes, por ejemplo. Aclaro que se trata de un mero caso ficticio. Volviendo al caso, podrá ocurrir que la propia comunidad castigue a su infractor de acuerdo a las normas que han cooptado como ciudadanos de sus respectivos países de origen o bien, en lugar de aplicar todo el rigor de su ley, decidan utilizar otro tipo de castigo como la expulsión del grupo al infractor o la confiscación de sus bienes durante cierto período de tiempo, hasta que cubra el valor que percibió por el préstamo con interés. En este último caso hay un nuevo orden jurídico conformado a la luz del entendimiento que la aplicación lisa y llana de las normas jurídicas pertenecientes a los países de origen de los integrantes del grupo de pertenencia sería repugnante a la convivencia en el país receptor, pero tal concepción no es suficientemente laxa para dejar de aplicar pena por un hecho que en España no sería ilícito. Si no se aplicase pena alguna estaríamos en presencia de una actitud, más bien, imputable a un grupo de pertenencia integrador, pues habría una clara actitud de sumisión a las normas jurídicas del país receptor. Si se aplicase la pena corporal fijada, por ejemplo, en el Código Penal Pakistaní .en caso que ésta exista- hablaríamos de un grupo de pertenencia muy agresivo. La solución intermedia, la del nuevo orden jurídico, está a medio camino entre ambas soluciones pero corresponde a un grupo de pertenencia invasivo. Digo que es invasivo pues aún aplicando el nuevo orden jurídico se violan las disposiciones del derecho español. Si el propio derecho ibérico no fija castigos corporales, ni siquiera tipifica el hecho por el cual fue castigado el integrante de la comunidad extranjera y los integrantes de ésta castigan al "miembro delincuente" se estaría actuando contra la ley territorial aplicable. Es que el propio Artículo 8 del Código Civil Español establece que las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español y en esta materia, si no se quisieran ver vinculaciones penales, hay mucho de indisponibilidad o, dicho de otro modo, de "policía" en las disposiciones que prevén los tipos de castigos aplicables y los hechos punibles.
Habría una tensión constante entre el interés del estado en aplicar sus leyes cuando considere que se está en presencia de materias delicadas que no pueden ser libradas al estatuto personal de cada inmigrante o transeúnte y la presión del grupo de pertenencia que, logrando cierto poder o representatividad social, económica o cultural, no aceptará que tales leyes, interpretadas incluso "A contrario sensu" se les apliquen. Mucho más podría ocurrir esto cuando los grupos de pertenencia están formados por inmigrantes de países teocráticos donde el modelo jurídico se forma a la luz de profundos valores religiosos. Dejar de lado los postulados de su derecho no sería una opción para los devotos creyentes.
Estas posibilidades analizadas ofrecen hipótesis de conflictos. Si el estado fuerza la aplicación de la ley cuando su derecho deba, según el ordenamiento sustantivo, ser aplicado a la relación jurídica gestada, sin atender al origen o las creencias de las personas involucradas, es probable que parte de éstas personas repudien tal solución y la desconozcan. El estado puede acudir a la fuerza y tensar aún más las relaciones con individuos que, ya de por sí, usualmente están marginados de la justa distribución de ingresos de la sociedad, la integración en ésta y gran parte de sus valores y creencias.
La utilización del estatuto personal o la adopción de la Teoría de la nacionalidad, que fuera formulada por Pasquale Mancini, representa una posible solución, quizás algo incompleta. Consistiría en aplicar a cada ciudadano la ley del país del que es originario. Digo que es incompleta pues, como he expuesto, en los grupos de pertenencia pueden existir individuos de distintas nacionalidades, generalmente, unidos de acuerdo a orígenes geográficos similares y aglutinados por valores, además de socio-culturales, religiosos. Si en el seno de tal comunidad se gestan relaciones jurídicas entre dos personas de diferentes estados, ¿qué derecho correspondería aplicar?. De aquí se engendran múltiples conflictos que sería dable superar. También podría ocurrir que ante estados como Palestina que son reconocidos por sólo algunos estados, la aplicación de la ley del estado al que pertenece el inmigrante depende de tal reconocimiento. Si el estado receptor no reconoce a Palestina o si se trata de "estados fallidos" con los que tal estado receptor no mantiene buenas relaciones, o directamente no las mantiene, entonces habrá tantas posibilidades según la postura que asuma el recipiendario.
Una posible solución, al menos desde el estricto marco jurídico -luego abordaré algunas vías de hecho- sería la formación paulatina, consensuada y racional de estatutos legales aplicables a los integrantes del grupo de pertenencia entre sí y las relaciones de éstos con personas que le son ajenas. De esta manera se podría negociar cuáles son las disposiciones del derecho originario de los inmigrantes que el estado receptor estaría dispuesto a reconocer aún sobre su derecho aplicable, de qué manera armonizar las que no está dispuesto a excluir con las de los integrantes del grupo de pertenencia, la formación de un "supraderecho" del propio estado de pertenencia que extraiga soluciones jurídicas únicas a las regulaciones pertinentes de cada derecho de los integrantes del tal grupo -pues es lógico admitir que convivan múltiples nacionalidades- y las formas de instrumentarlo. Bien cabría pensar en la formación de un "nuevo derecho" que regula la vida jurídica de los inmigrantes y que permita armonizar el interés de sus integrantes de vivir de acuerdo a sus tradiciones, con los del estado receptor y la lógica necesidad de no permitir que todo ocurra en su territorio. Parece difícil alcanzar tal grado de organización para que los grupos de pertenencia puedan realmente presionar a los estados receptores, más difícil también resulta concebir una forma instrumental de negociar las normas legales que integrarán un estatuto de excepción. La cuestión es meramente cuantitativa: cuándo un grupo de pertenencia alcanzará la suficiente entidad para merecer el derecho a excluir disposiciones del estado receptor y aplicar a las relaciones jurídicas de sus integrantes, entre sí y con terceros, el derecho especialmente creado al efecto. Quizás un primer paso sería reconocer personería jurídica a tales grupos y encontrar vías de participación en la vida jurídica y ciudadana.
Para terminar este breve ensayo abordaré las vías de hecho, siempre aclarando los reparos constitucionales que puedan merecer. Las vías de hecho, como su nombre indica, consisten en mecanismos que no acuden a la ley para actuar. Se trataría de medidas públicas netamente ejecutivas que responden a un plan de gobierno. Su objetivo sería evitar la conflictividad descrita en los párrafos anteriores en cuanto al desconocimiento de las normas jurídicas del estado receptor. La principal considero que es la "separación".
En la introducción expresé que cuando se trata de inmigrantes de segundo y tercer grado y las propias condiciones sociales los llevan a vivir en barrios comunes, generalmente marginados de los beneficios que se le otorgan a los ciudadanos locales, es muy probable que se formen grupos de pertenencia invasivos. Si el estado no favorece su integración en la sociedad de forma activa, los deja "a la buena de Dios", qué autoridad moral tendrá para exigir que su orden jurídico impere sobre ellos. La separación no sería una actitud activa de integración del estado receptor, mas se trataría de una política de estado destinada a localizar estratégicamente a los inmigrantes de tal manera de diluir, en la medida de lo posible, la formación de grupos de pertenencia. Bien podrían los propios estados desgravar de impuestos a los inmuebles desocupados que se alquilen a inmigrantes y fijar cuáles serán los inmuebles que serán alcanzados, las condiciones que deben reunir, en pocas palabras, los criterios geográficos y materiales que deben producirse para que la desgravación opere. No se trata de prohibir la libre asociación de los individuos, sino de tomar políticas de estado tendientes a que la convivencia y paz social estén aseguradas. Indirectamente se eliminarían las posibilidades de formación de barrios marginales donde las propias carencias de sus integrantes pueden generar delitos y que, como ha quedado demostrado, son el caldo de cultivo para la formación de grupos de pertenencia invasivos. Si los inmuebles donde vivirán los inmigrantes se diagraman geográficamente de tal manera que estén ubicados en barrios que no son periféricos, además, a largo plazo, se podrá integrar mejor al inmigrante a la sociedad receptora. No sólo en el mundo del derecho, en todos los órdenes de la vida: un individuo o pequeño conjunto de individuos es más débil que una multitud azuzada por la marginación en la que pueden llegar a vivir. El propio grupo de pertenencia será pequeño, en caso de existir, y la adaptación plena a las normas jurídicas del estado receptor es una consecuencia necesaria.
Otra vía de hecho, que obviamente presenta variantes jurídicas, es la legalización. Es difícil pensar que muchos de los inmigrantes no quieran estar legalmente en el país receptor. Un gesto del estado receptor en tal sentido podría estimular el respeto a las normas jurídicas del mismo.
La última vía de hecho es la participación del estado receptor. Sea mediante obras públicas en los barrios donde se asientan gran parte de los grupos de pertenencia o estableciendo vías prácticas para que éstos puedan participar en la vida social general, se podría demostrar preocupación o, mejor dicho, ocupación activa.
He terminado el ensayo. Como conclusión cabe admitir que la inmigración es un fenómeno creciente que, debido a los conflictos bélicos y naturales en el mundo, tenderá a crecer en los próximos años. Así, los estados receptores con una tasa bajísima de natalidad verán que los inmigrantes aumentan en numero y se hacen notar. De aquí a la presión para adoptar variantes jurídicas diversas que respeten su identidad social, cultural y religiosa hay pocos pasos. Será cuestión de ver cómo se resuelve esto en el futuro.
JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO
martes, 17 de noviembre de 2015
ENSAYO SOBRE INMIGRACIÓN Y DERECHO (PARTE UNO).
La inmigración, a lo largo de la historia, lejos ha pretendido transformarse en un problema digno de resolver, de hecho, sus expresiones materiales han permitido compartir valores, conceptos, ideas y hasta descubrimientos harto trascendentes para la humanidad. A mi entender corresponde distinguir tres tipos de inmigraciones haciendo una aclaración previa: con inmigración pretendo subsumir a quienes dejan sus países de origen o donde habitan con situación permanente por motivos que, en principio, podrían hacerlos aparentar como "refugiados".
1) Inmigración de primer grado: Es la más sencilla de las inmigraciones y aquella que produce menos impacto, tanto en la población que recibe al inmigrante como en éste. Se trata de circulaciones humanas entre países que, sean o no fronterizos -si bien generalmente lo son-, comparten valores y, tradiciones socio-culturales en forma total o, al menos, en gran medida. Esta manera de inmigración suele darse en núcleos sociales con ingresos medio-altos, si bien no es condición "sine qua non" para que se configure. Como ejemplos puede darse cualquier ciudadano de un país central de Europa o de la región báltica o escandinava que emigra a otro país de similares características (Alemán que va a Dinamarca, Francés que va a Alemania, Español que va a Francia).
2) Inmigración de segundo grado: Aquí hay menos vínculos socio-culturales entre el ciudadano del país que emigra y la población del país receptor. Las diferencias no dejan de ser relativamente superficiales pues hay un punto de contacto fundamental, para que no se configure una diferencia casi irreconciliable: la religión. Así un mexicano que emigra a Estados Unidos, país éste último de origen anglosajón que aparenta ser muy diverso a México, con formación Española combinada con culturas prehispánicas. En apariencia habría marcadas diferencias sin embargo -dejando de lado la colonización cultural de los Estados Unidos- la religión lima tales diferencias. Lo mismo ocurre con Rumanos o Búlgaros que emigran a España o Italia. No es ocioso aclarar que en los ejemplos citados hay diferencias religiosas pues en México hay mayoría católica, en Estados Unidos Protestante y en Rumania o Bulgaria prima el Cristianismo Ortodoxo, sin embargo se trata de diversas expresiones de una misma vertiente religiosa: el Cristianismo.
3) Inmigración de tercer grado: Llegamos al punto más extremo en la inmigración. Se trata de fenómenos migratorios entre países que tienen escasos -o no tienen- vínculos socio culturales y presentan diferencias religiosas profundas. Un inmigrante Chino en Argentina, un Afgano en Inglaterra. En el breve esquema que expuse la religión se presenta como un punto de contacto negativo o, dicho de otro modo, cuando no hay demasiados contactos socio-culturales habrá que buscar un origen religioso común para que la inmigración sea de segundo o tercer grado.
La asimilación: Se trata de la capacidad que tiene el inmigrante de aceptar las normas jurídicas, sociales y culturales del país que lo acoge, de tal modo de aprehenderlas como propias. Está claro que hay una relación de mayor a menor de acuerdo al grado de inmigración. La mejor forma de ver si existe tal asimilación es evaluar la pertenencia del inmigrante a un grupo social determinado del país receptor. Es más lógico que un inmigrante de primer grado pueda integrarse y establecer vínculos con ciudadanos locales y que tal posibilidad se vaya diluyendo a medida que avanzan los grados, también, de modo contrario, el inmigrante de tercer grado tenderá a relacionarse con personas de la misma nacionalidad -o de países con relaciones socio-culturales y religiosas comunes- formando grupos más o menos numerosos y evitando el contacto con personas del país receptor. Del mismo modo las poblaciones locales podrán sentirse más cómodas en relacionarse con un inmigrante de primer grado que con uno del tercer grado.
La asimilación encuentra un impedimento fundamental: la existencia de grupos de pertenencia. Cuando se está en presencia de las inmigraciones de segundo y tercer grado, como ha quedado expuesto, es más probable que el extranjero tienda a vincularse con personas de su misma nacionalidad o con quien comparta valores que considera fundamentales. Esto puede ocurrir en cualquiera de los tipos de inmigración expuestos pero en la de tercer grado -y en menor medida en la de segundo- se produce de forma casi sistemática. El grupo de pertenencia forma así un instrumento para no sentirse ajeno y termina formando pequeñas sociedades, casi grupúsculos dentro de la gran sociedad del país receptor, que tienen valores, muchas veces, radicalmente opuestos entre sí y en relación a la referida gran sociedad.
Dije que los grupos de pertenencia son un impedimento a la asimilación pues aquellos constituyen un filtro, un intermediador natural, entre el inmigrante y las normas/valores, vinculantes o no, del país receptor. Si un Etíope emigra a Francia o España y hay un numero reducido de Africanos orientales, de Somalía, Djibouti, Eritrea y la propia Etiopía, la propia necesidad llevará a que aprehenda, gradualmente, las normas jurídicas, sociales y hasta culturales del país receptor. En cambio si la comunidad de tales países es numerosa y la propia distribución demográfica los agrupa en determinados barrios, es más probable que se forme, con toda lógica y mereciendo el mayor de los respetos, el grupo de pertenencia. En tal sentido podría trazarse una metáfora al decir que el grupo de pertenencia es un sindicato de hecho, acéfalo e informal que protege al inmigrante, cual trabajador, de las lógicas vicisitudes del cambio producido e intenta atemperar la crudeza que significa tal cambio. Pero como todo grupo social, al aumentar en numero también pedirá más poder y es ahí donde la función "colchón" del grupo de pertenencia se transforma en filtro: ya no intentará producir a mediano y largo plazo la aceptación de las normas/valores del país receptor por parte de sus integrantes sino decidir cuáles serán obedecidas por éstos, cuáles no, bajo qué circunstancias o con qué modificaciones.
Es realmente complejo vislumbrar la tipología del grupo de pertenencia, es decir si funcionará como un vector gradual entre sus integrantes y las normas del país receptor o como un medio para derogar tales normas, con criterios meramente cuantitativos. Pueden existir grupos de pertenencia numerosos del primer tipo y otros mucho más reducidos del segundo. Hay muchos factores a evaluar, entre ellos la religión de los inmigrantes y la capacidad de absorción de la diversidad que tiene la sociedad del país receptor. Los únicos elementos que pueden ser relevantes son el ingreso o la capacidad económica del inmigrante, la actividad que efectuará en el país que lo acoge y el carácter bajo el cual se produce la movilidad inmigratoria.
Así considero que un inmigrante legal o que se preocupa por obtener la legalidad o que emigra a un país receptor a sabiendas que sus requisitos para adquirir tal estatus son más laxos, es más probable que integre un grupo de pertenencia "integrador", si es que lo hace, pero con la firme voluntad de ir adquiriendo, poco a poco, los valores del país receptor y aceptar sus normas. Del mismo modo un inmigrante con el dinero suficiente para emprender un negocio o que va a estudiar tendrá más elementos para actuar en igual modo. A contrario, quien emigra de modo ilegal y no tiene dinero, quizás azuzado por la persecución del estado receptor, teniendo que realizar trabajos en condiciones, muchas veces, infrahumanas, es el lógico objetivo de un grupo de pertenencia mucho más invasivo. Es que éste le permite sortear el impacto del cambio y la situación subyugante que se produce, no sólo por el carácter o la situación en la que está en el país receptor sino, además, la explotación laboral o situación desfavorable en que pueda encontrarse.
Fin de la parte uno.
1) Inmigración de primer grado: Es la más sencilla de las inmigraciones y aquella que produce menos impacto, tanto en la población que recibe al inmigrante como en éste. Se trata de circulaciones humanas entre países que, sean o no fronterizos -si bien generalmente lo son-, comparten valores y, tradiciones socio-culturales en forma total o, al menos, en gran medida. Esta manera de inmigración suele darse en núcleos sociales con ingresos medio-altos, si bien no es condición "sine qua non" para que se configure. Como ejemplos puede darse cualquier ciudadano de un país central de Europa o de la región báltica o escandinava que emigra a otro país de similares características (Alemán que va a Dinamarca, Francés que va a Alemania, Español que va a Francia).
2) Inmigración de segundo grado: Aquí hay menos vínculos socio-culturales entre el ciudadano del país que emigra y la población del país receptor. Las diferencias no dejan de ser relativamente superficiales pues hay un punto de contacto fundamental, para que no se configure una diferencia casi irreconciliable: la religión. Así un mexicano que emigra a Estados Unidos, país éste último de origen anglosajón que aparenta ser muy diverso a México, con formación Española combinada con culturas prehispánicas. En apariencia habría marcadas diferencias sin embargo -dejando de lado la colonización cultural de los Estados Unidos- la religión lima tales diferencias. Lo mismo ocurre con Rumanos o Búlgaros que emigran a España o Italia. No es ocioso aclarar que en los ejemplos citados hay diferencias religiosas pues en México hay mayoría católica, en Estados Unidos Protestante y en Rumania o Bulgaria prima el Cristianismo Ortodoxo, sin embargo se trata de diversas expresiones de una misma vertiente religiosa: el Cristianismo.
3) Inmigración de tercer grado: Llegamos al punto más extremo en la inmigración. Se trata de fenómenos migratorios entre países que tienen escasos -o no tienen- vínculos socio culturales y presentan diferencias religiosas profundas. Un inmigrante Chino en Argentina, un Afgano en Inglaterra. En el breve esquema que expuse la religión se presenta como un punto de contacto negativo o, dicho de otro modo, cuando no hay demasiados contactos socio-culturales habrá que buscar un origen religioso común para que la inmigración sea de segundo o tercer grado.
La asimilación: Se trata de la capacidad que tiene el inmigrante de aceptar las normas jurídicas, sociales y culturales del país que lo acoge, de tal modo de aprehenderlas como propias. Está claro que hay una relación de mayor a menor de acuerdo al grado de inmigración. La mejor forma de ver si existe tal asimilación es evaluar la pertenencia del inmigrante a un grupo social determinado del país receptor. Es más lógico que un inmigrante de primer grado pueda integrarse y establecer vínculos con ciudadanos locales y que tal posibilidad se vaya diluyendo a medida que avanzan los grados, también, de modo contrario, el inmigrante de tercer grado tenderá a relacionarse con personas de la misma nacionalidad -o de países con relaciones socio-culturales y religiosas comunes- formando grupos más o menos numerosos y evitando el contacto con personas del país receptor. Del mismo modo las poblaciones locales podrán sentirse más cómodas en relacionarse con un inmigrante de primer grado que con uno del tercer grado.
La asimilación encuentra un impedimento fundamental: la existencia de grupos de pertenencia. Cuando se está en presencia de las inmigraciones de segundo y tercer grado, como ha quedado expuesto, es más probable que el extranjero tienda a vincularse con personas de su misma nacionalidad o con quien comparta valores que considera fundamentales. Esto puede ocurrir en cualquiera de los tipos de inmigración expuestos pero en la de tercer grado -y en menor medida en la de segundo- se produce de forma casi sistemática. El grupo de pertenencia forma así un instrumento para no sentirse ajeno y termina formando pequeñas sociedades, casi grupúsculos dentro de la gran sociedad del país receptor, que tienen valores, muchas veces, radicalmente opuestos entre sí y en relación a la referida gran sociedad.
Dije que los grupos de pertenencia son un impedimento a la asimilación pues aquellos constituyen un filtro, un intermediador natural, entre el inmigrante y las normas/valores, vinculantes o no, del país receptor. Si un Etíope emigra a Francia o España y hay un numero reducido de Africanos orientales, de Somalía, Djibouti, Eritrea y la propia Etiopía, la propia necesidad llevará a que aprehenda, gradualmente, las normas jurídicas, sociales y hasta culturales del país receptor. En cambio si la comunidad de tales países es numerosa y la propia distribución demográfica los agrupa en determinados barrios, es más probable que se forme, con toda lógica y mereciendo el mayor de los respetos, el grupo de pertenencia. En tal sentido podría trazarse una metáfora al decir que el grupo de pertenencia es un sindicato de hecho, acéfalo e informal que protege al inmigrante, cual trabajador, de las lógicas vicisitudes del cambio producido e intenta atemperar la crudeza que significa tal cambio. Pero como todo grupo social, al aumentar en numero también pedirá más poder y es ahí donde la función "colchón" del grupo de pertenencia se transforma en filtro: ya no intentará producir a mediano y largo plazo la aceptación de las normas/valores del país receptor por parte de sus integrantes sino decidir cuáles serán obedecidas por éstos, cuáles no, bajo qué circunstancias o con qué modificaciones.
Es realmente complejo vislumbrar la tipología del grupo de pertenencia, es decir si funcionará como un vector gradual entre sus integrantes y las normas del país receptor o como un medio para derogar tales normas, con criterios meramente cuantitativos. Pueden existir grupos de pertenencia numerosos del primer tipo y otros mucho más reducidos del segundo. Hay muchos factores a evaluar, entre ellos la religión de los inmigrantes y la capacidad de absorción de la diversidad que tiene la sociedad del país receptor. Los únicos elementos que pueden ser relevantes son el ingreso o la capacidad económica del inmigrante, la actividad que efectuará en el país que lo acoge y el carácter bajo el cual se produce la movilidad inmigratoria.
Así considero que un inmigrante legal o que se preocupa por obtener la legalidad o que emigra a un país receptor a sabiendas que sus requisitos para adquirir tal estatus son más laxos, es más probable que integre un grupo de pertenencia "integrador", si es que lo hace, pero con la firme voluntad de ir adquiriendo, poco a poco, los valores del país receptor y aceptar sus normas. Del mismo modo un inmigrante con el dinero suficiente para emprender un negocio o que va a estudiar tendrá más elementos para actuar en igual modo. A contrario, quien emigra de modo ilegal y no tiene dinero, quizás azuzado por la persecución del estado receptor, teniendo que realizar trabajos en condiciones, muchas veces, infrahumanas, es el lógico objetivo de un grupo de pertenencia mucho más invasivo. Es que éste le permite sortear el impacto del cambio y la situación subyugante que se produce, no sólo por el carácter o la situación en la que está en el país receptor sino, además, la explotación laboral o situación desfavorable en que pueda encontrarse.
Fin de la parte uno.
viernes, 25 de septiembre de 2015
DERECHO AL OLVIDO (O DISPONIBILIDAD DE DATOS)
Dejando de lado el juego de palabras cabe destacar la posible imprecisión el término. Es que no se trata de "olvido" sino de algo mucho menos tajante y complejo: la frontera entre la libertad de expresión canalizada mediante la Internet y una amplia gama de derechos personales del usuario (a la dignidad personal, integridad psicológica, etc). Es que los motores de búsqueda, amplios protagonistas y mentores del crecimiento Web, nos permiten hallar información de quien deseemos con una simple requisa que incorpore las palabras clave. Esa información puede ser "buena" o "mala", entendiendo la subjetividad que plantea tal descripción. También puede ser información que esté o no actualizada, criterio mucho más objetivo. El punto es que el llamado "derecho al olvido" responde a la disponibilidad efectiva que, el usuario de Internet, puede tener en relación a información vinculada a su persona.
Para mayor claridad expositiva conviene distinguir entre un, como lo llamaré desde ahora, "derecho a la disponibilidad" amplio y otro restringido.
El derecho a la disponibilidad amplio alude a la facultad de cualquier persona, física o jurídica, de solicitar, extrajudicialmente o, en su defecto, judicialmente, la remoción de cualquier tipo de información indexada por los motores de búsqueda que refiera a ellas, salvo en los casos que tal información sea de interés público o esté relacionada a actividades estatales en sus distintos niveles.
En cambio, el derecho a la disponibilidad restringido alude a las mismas facultades, peticinonando del mismo modo, pero con el fin obtener la remoción de información indexada que vulnere, de modo certero, derechos fundamentales de quien la solicita.
Como en nuestro país no hay legislación concreta, sin perjuicio de la ley 25346 de protección de datos personales, que refiera al problema haciendo énfasis en la actividad de los motores de búsqueda, creo que corresponde precisar algunos valores en juego.
Por un lado, el de los motores de búsqueda, está el derecho a ejercer su labor. Por el lado de los usuarios, en ambas concepciones hay derechos fundamentales que pueden ser vulnerados. Si se parte de la concepción restringida no hay problema en admitir que la información vertida en los buscadores puede dañar desde el derecho a la dignidad pasando por la integridad psíquica, sin olvidar el honor y buen nombre (si no se lo desea incluir en la dignidad "stricto sensu"). Pero incluso en la concepción amplia hay vinculaciones con el derecho a la identidad personal que pueden tornar viable una regulación legal que permita a los usuarios a disponer de la información que a ellos refieran. Podrían decir quienes defiendan la concepción amplia que no hay como la persona "afectada" para saber qué clase de información desea que esté al alcance de millones de personas y bajo qué circunstancias o parámetros. Del mismo modo que hay datos de nuestra vida cotidiana que decidimos, por variadas razones, circunscribir a lo más privado de nuestra intimidad (familia/amigos) y no exponer a la comunidad, en Internet ocurre lo mismo...puede haber información que en un pasado se deseo compartir, siempre que la publicación haya provenido de quien la desea remover, y en tiempo presente operó un cambio de opinión. Mucho más válida la posición si se hace referencia a publicaciones que refieren a una persona, hecha por otra.
Que quede claro que en el último argumento hay algo de falacia pues pretender trasladar valoraciones de la vida "extra-informática" al campo virtual es un error grave que puede causar heridas de muerte a una industria que, generalmente para bien, ha aportado mucho a la comunidad. Resulta obvio con lo dicho que adhiero a una regulación al fenómeno de la Internet y sus diversas manifestaciones prácticas pero, en relación al tema de la entrada, adhiero al criterio restringido y digo, aceptando cualquier tipo de réplica, que el derecho de los usuarios de disponer de su información por tratarse de datos atinentes a la identidad que poseen debe ceder ante las reglas propias de los motores de búsqueda, en particular, y a los códigos de Internet, en general.
Posiblemente la peor consecuencia que nos deja la falta de regulación legal en la materia es la pretendida idea de aplicar a la actividad "Online" los mismos criterios jurídicos recogidos en la legislación, jurisprudencia y costumbre que son harto relevantes en la vida "normal". Es que el derecho debe adaptarse a Internet y no a la inversa. Pretender derramar institutos jurídicos o criterios vetustos o actuales, quizás apelando a la analogía, en el ámbito informático, puede significar retraer una actividad muy útil para el crecimiento de una sociedad cuyos paradigmas son aún desconocidos en su totalidad.
Si el legislador decide intervenir en la materia para así diluir criterios jurisprudenciales poco estables, con evaluaciones de jueces que, justamente y con toda lógica a su labor, aplican al caso el derecho vigente para la generalidad de las situaciones, debería dictar una ley que no cometa ese error: un derecho "de disponibilidad" que acoja un criterio restringido y una regulación global al mundo informático con valores que respeten los derechos de los justiciables pero no entorpezcan el crecimiento de una industria con proyecciones astronómicas.
Como intento cuasi-didáctico pretendo esbozar un humilde texto de regulación legal que consideraría acorde a los criterios expuestos.
LEY DE DISPONIBILIDAD DE DATOS PERSONALES EN INTERNET
ARTICULO 1: El derecho a la disponibilidad de información indexada por los motores de búsqueda, es la facultad que asiste a toda persona física o jurídica de solicitar la remoción de los contenidos que encuadren en la descripción efectuada en la presente ley.
Comentario: La alusión a información puede parecer imprecisa pero creo que abarca multiplicidad de supuestos. En relación a la palabra "indexada" sirve para individualizar a los motores de búsqueda como legitimados pasivos de una posible acción judicial pues no toda la información existente en la "red" ha sido reconocida por los propios buscadores, máxime hay sitios a los que se accede con programas que encriptan las URL. Es lo que se llama "Internet profunda" o "Deep web" que, dejando de lado la dificultad de ingresar para cualquier usuario, traería problemas en cuanto a la identificación del sujeto pasivo.
ARTICULO 2: Es fundamental para ésta ley reconocer el valor fundamental de la libertad de expresión en la Internet. El derecho que asiste a los usuarios se entiende excepcional, ante supuestos facticos, expresa o implícitamente, establecidos y bajo los procedimientos regulados.
Comentarios: Es importante hacer hincapié en los valores en juego. Permitir un derecho a la disponibilidad de datos personales amplio atentaría contra derechos de mucho valor constitucional (Libertad, ejercicio de industria lícita, etc). Se reafirma que el remedio legal es excepcional ante supuestos previstos. La no utilización de un sistema taxativo responde a la complejidad de probabilidades prácticas que puede ofrecer el mundo virtual. Pretender regular una materia tan importante con valores propios y establecer la "taxatividad" de casos, sería un contrasentido.
ARTÍCULO 3: Permiten ejercer los derechos aquí consagrados, todo resultado de búsqueda que contenga información manifiestamente dañina, falsa, lesiva al honor, dignidad de la persona o no acorde a las circunstancias de hecho del tiempo en que se ejerce la petición de remoción.
Comentarios: Pese a adherir a la concepción restringida no dejo de reconocer que los supuestos para ejercer los derechos son variados y poco precisos. Es mi intención que la regulación legal no contenga mecanismos rígidos. Con la palabra "manifiestamente" se quiere reforzar la excepcionalidad del derecho consagrado y otorgar a los jueces una orientación en tal sentido. No escapa a mí persona que al decir "dañina" esté englobando los dos supuestos que siguen. De todos modos no toda información falsa será dañina, más complejo es considerar que una ofensa al honor no lo sea. Sin pretender entrar en los ejemplos, la última parte del artículo tutela a aquellos que no han sido atacados, ofendidos ni dañados por hechos ajenos, no al menos necesariamente, pero que desean eliminar cierto resultado del contenido de búsqueda atento a que su vida no es como era en el momento en que tal contenido se aportó a la "Web".
ARTÍCULO 4: Se considera manifiestamente dañino, lesivo al honor o dignidad, todo resultado de búsqueda que contenga páginas donde hay cualquier tipo de manifestación audiovisual, sin importar sus características, que hayan sido publicadas sin expreso consentimiento del afectado, siempre que éstas hubieran sido compartidas a través de sistemas informáticos donde el acceso al público en general no se presume. El consentimiento se presume mientras el afectado no demuestre lo contrario.
Comentario: Pese a la amplitud del artículo 3, aquí pretendo otorgar pautas orientadoras para casos muy habituales. Así no es extraño que una persona que compartió una foto o vídeo, generalmente de alto contenido sexual o erótico, se encuentre con que numerosos sitios la tienen en su poder, quizás, de modo inexplicable. Pese a ser un supuesto común, la norma no pretende reducirlo a él, pues cualquier contenido ofrecido a alguien con quien se tiene cierta intimidad merece no ser publicitado al público en general. De este modo el contenido sexual, implícito o explícito, si bien es bastante habitual y, en mayor medida, lesivo o dañino al honor que la publicación de otro tipo de contenidos, no es el único que puede ameritar una petición de remoción.
Es necesario que quien efectúa la petición de remoción no haya consentido la publicación del contenido, hecho que no se presume. Además, de modo concurrente, es necesario, para que sea considerado manifiestamente dañino o lesivo al honor, que el contenido audiovisual haya sido compartido en plataformas donde prima cierta intimidad (adecuada a lo que es Internet) entre los usuarios. No hay esa intimidad en una red social (Facebook, Twitter, Instagram, Tumblr, etc) si la hay en los sistemas de mensajería móviles. Los supuestos donde pueden compartirse contenidos, en principio, reservados, son variados: Robo o hurto del dispositivo móvil donde están almacenados, represalias emocionales, bromas, etcétera. La norma no trata un supuesto muy habitual como es el tráfico de contenido audiovisual mediante "Grupos de Whatsapp" pero considero que, pese a dañar el honor de la persona, legislar al respecto sería complicar aún más la situación máxime el numero de personas con acceso al contenido será infinitamente menor.
ARTÍCULO 5: Incluso en caso de haber compartido, el propio afectado, la foto públicamente, es decir en páginas donde el acceso al público se presume, esta petición podrá ejercerse si las circunstancias de hecho, entre la época de la publicación y la de la solicitud de remoción, hubiesen cambiado. Idéntica solución se prevé para el caso en que haya habido una publicación de terceras personas en plataformas no destinadas al público, hecha con expreso consentimiento del supuesto afectado. Quien alega tal cambio en las circunstancias de hecho debe probarlo, pudiendo valerse de numerosos medios de prueba que lo acrediten.
No es necesario para pedir la remoción el hecho que el contenido haya sido publicado por el destinatario del mismo.
Comentario: Que la naturaleza del contenido o forma de haberlo divulgado no sea manifiestamente dañina o lesiva al honor, no enerva la petición de remoción pues podría encontrarse abarcado por los cambios en las circunstancias de hecho (Art. 3 "in fine"). Por ejemplo, una mujer que compartió en un sitio Web fotos con poca ropa, quizás en el momento en que lo hizo su situación no le aparejaba ningún miramiento en cuanto a abstenerse de publicar dichas imágenes. Pero puede que su situación haya cambiado, que en el momento de "subir" las imágenes no tuviera ningún compromiso emocional, hijos o quizás careciera de vínculos laborales/profesionales que podrían verse dañados por tales contenidos. En ese caso, si bien el contenido no cae en la presunción de "manifiestamente dañino o lesivo al honor" no deja de permitir incoar la petición de remoción, pero ahora basado en el cambio de las circunstancias de hecho entre el momento de la publicación del contenido y la época de inicio de la petición. También en caso de haber dado consentimiento para publicar las imágenes compartidas por canales no destinados al público (servicios de mensajería móviles) o en caso de no haber podido probar que no se dió tal consentimiento (se presume que se otorgó) la persona interesada podrá pedir la remoción en base al cambio en las circunstancias de hecho. Se facilita el alcance del derecho al establecer que no es necesario que la publicación haya sido efectuada por el destinatario del contenido publicado. Esta parte final del artículo se aplica tanto al presente como al Artículo 4.
ARTÍCULO 6: Se consideran manifiestamente falsas aquellas publicaciones de sitios Web, dedicados total o parcialmente a la difusión de noticias, donde se relacionara el nombre del afectado con un hecho reprobado por el ordenamiento, siempre que pudiera demostrar, fehacientemente, que las autoridades competentes lo desvincularon de tal hecho, de forma que la cuestión no esté abierta a modificaciones legales.
Comentario: Aquí se orienta en relación a lo "manifiestamente falso" de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3. Puede ocurrir, y de hecho ocurre, que una persona vinculada a un hecho, quizás incluso delictivo, por el que fue juzgada y exculpada, aún encuentre enlaces de sitios Web informativos donde todo parece haber quedado congelado en el tiempo. De todos modos el artículo no reduce la cuestión a delitos y abarca múltiples supuestos al decir "hecho reprobado por el ordenamiento" (sitio Web local hace gala de una demanda millonaria por daños y perjuicios derivada de un accidente de tránsito iniciada contra una figura reconocida, que luego fue rechazada). Cuando refiero al carácter del sitio Web, en especial diferenciando total y parcialmente dedicado a la difusión de noticias, considero que es más una estrategia para evitar equívocos o artilugios de los sitios informativos que, pretendiendo quedar excluidos de la regulación y amparándose en un tecnicismo, abarquen otras actividades en sus plataformas. Atento a no ser los delitos los únicos supuestos donde pueden difundirse informaciones falsas, es que la propia parte final del artículo exige como requisito para solicitar la remoción acompañar constancia de la resolución firme donde se dispusiera, por ejemplo, el sobreseimiento, la absolución, el rechazo de la demanda, etcétera. Que quede claro, la falsedad de la noticia depende de la resolución firme pasada en autoridad de cosa juzgada emanada de tribunal competente que haya entendido en el caso.
ARTÍCULO 7: Las simples diferencias entre la información difundida por el sitio Web destinado a la difusión de noticias y la resolución del órgano competente, no son suficientes para cuestionar la veracidad de la información y, eventualmente, solicitar la remoción del enlace de los resultados de búsqueda del motor, si tales diferencias no integran el supuesto del artículo anterior.
Comentario: Este supuesto está relacionado a aquellos casos donde puede haber sentencia desfavorable pero en un monto muy inferior al solicitado en la demanda o cuando la acusación fiscal pide determinada cantidad de años de condena y el juzgado (o tribunal) resuelve condenar por una cantidad menor. Los ejemplos no agotan las posibilidades. Las diferencias en cantidad no hacen al fondo, lo relevante para obtener la remoción del resultado de búsqueda es que la sentencia sea rechazada o, según correspondiese, el procesado sobreseído o absuelto. Hay que tener en cuenta que la acción va dirigida contra los motores de búsqueda, no contra los sitios Web que contienen la información. El resultado no es divisible, o se puede obtener la eliminación del enlace o no se puede. Con tal conclusión, pretender dividir los supuestos según la veracidad parcial de la información pondría a quienes deben resolver en situaciones complejas que tornarían habitual el uso de una herramienta que la propia ley aquí redactada otorga de modo excepcional.
ARTÍCULO 8: No se considerará falsa, dañina o lesiva al honor, a los fines de solicitar la remoción del sitio web que la contenga, las opiniones obrantes en "Blogs", foros o espacios de opinión que posean similar espíritu, con las salvedades expuestas en los artículos siguientes.
Comentario: Quizás apelando a la buena fe, la idea central de este artículo es proteger a los pequeños espacios de opinión contra embates, quizás algunas veces arbitrarios, por parte de supuestos afectados. Abrir caudales de protestas ante opiniones desfavorables, traducidas en diversos contenidos, en relación a una persona (física o jurídica) diezmaría la dinámica y seguridad jurídica que requiere este espacio. Prima la libertad de expresión e iniciativa en espacios como los "Blogs" sobre afectaciones al honor o dignidad de la persona ofendida, con los reparos establecidos en el artículo siguiente. En el caso de los foros es mucho más complejo identificar el comentario. Pensemos en los espacios de opinión en sitios noticiosos, máxime cuando hay notas políticas, incluso si no fuera una página dedicada a la difusión de noticias y se tratase de foros temáticos o de opinión general, todos tienen en común la sujeción a reglas de comportamiento propias y son éstas las que deberían resolver la contienda. Lo que se protege es la opinión, en cualquiera de sus manifestaciones. Cabe pensar en una nota de un diario virtual o una publicación en un "Blog" que quizás tengan cierto valor cultural, pero que contienen comentarios ofensivos por parte de usuarios que, muchas veces, son anónimos. Sería extralimitarse en el objetivo de la ley pretender eliminar de la búsqueda la totalidad del enlace y, mucho más aún, inmiscuirse en la política interna del blogger o administrador del foro y pretender eliminar el comentario ofensivo. Nuevamente, la excepción se transformaría en la regla. La frase "espacios de opinión que posean similar espíritu" refiere a redes sociales que tiendan a contener expresiones valorativas de sus usuarios.
ARTÍCULO 9: La protección a los "Blogs" se dispone sin perjuicio del Artículo 4. Lo dispuesto en el artículo anterior puede dejarse de lado si el afectado demuestra que un Blog contiene ofensa de magnitud tal que amerita la remoción del resultado de búsqueda. Se presume la magnitud de la ofensa cuando hay ataques, difusión de informaciones falsas o cualquier otra ofensa reiterada en relación a la persona del afectado y/o una porción relevante del contenido del espacio creativo está destinado a tales hechos.
Comentario: La primer parte del artículo guarda armonía con la protección a la imagen del posible afectado. Es que no es lo mismo proteger la opinión de un usuario de Internet que hacerlo respecto de espacios donde se publican contenidos audiovisuales que, salvo contextos muy específicos, poco tendrán que aportar al contenido intelectual y subjetivo del pensamiento que se pretende compartir, si es que lo hubiera.
Incluso si el Blog no contuviese imágenes obtenidas en violación a lo dispuesto en el Artículo 4 podrá lograrse la remoción del resultado de búsqueda ante la "ofensa de tal magnitud". Será una compleja cuestión de hecho evaluar cuándo aquella opera, pero el artículo otorga dos pautas para orientar el asunto: reiteración en las ofensas (lógicamente, más de una expresión lesiva a los derechos del afectado en el mismo espacio de opinión) de todos modos no se "tasa" previamente la cantidad de ofensas que deben existir siendo una cuestión que deberá resolverse en cada caso concreto y, la otra pauta orientadora que puede o no operar con la primera conjuntamente, es considerar que el espacio de pensamiento dedica una porción importante de sí mismo a tales ofensas. Es otra cuestión que deberán resolver los jueces pero resulta necesario disuadir a aquellos espacios injuriosos creados, casi exclusivamente, para ofender el honor, la dignidad o difundir información falsa en relación a persona determinada.
ARTÍCULO 10: Los comentarios en los blogs no darán, en ningún caso, derecho a solicitar la remoción del resultado de búsqueda perteneciente al sitio en que han sido publicados.
Comentarios: Sería muy dañino a la actividad informática y, en especial, a la de los "Bloggers", poder solicitar la eliminación de un resultado de búsqueda de los motores Web ante comentarios que contravengan lo dispuesto en la presente ley. Máxime cuando muchos espacios como este mismo blog autorizan comentarios de anónimos.
ARTÍCULO 11: Las publicaciones en foros, sean hilos principales o comentarios, no estarán regidas por la presente ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4. Se entiende por foro como toda plataforma que no pertenece a los usuarios que la utilizan, haya o no registro obligatorio, que posea reglas de comportamiento, o términos de uso, preestablecidos.
Comentarios: Una materia particularmente compleja resulta de las opiniones vertidas en foros. Podría parecer que merece igual tratamiento a los Blogs pero, en particular, considero que hay diferencias importantes. La principal es que el Blog pertenece al usuario que lo crea mientras que el foro es una plataforma diseñada por sujetos distintos a los usuarios. Incluso en caso de utilizar, el propio creador, el espacio de discusión, no es relevante para cambiar la exclusión de las publicaciones en foros y sus comentarios del ámbito de aplicación de la ley. Es fundamental la existencia de reglas de comportamiento o términos de uso o conductas preestablecidas a las que deben sujetarse los usuarios. De este modo serán aquellas las que resuelvan cuándo corresponde eliminar un comentario, un hilo o, en su caso, aplicar suspensiones y hasta eliminaciones a las cuentas de los usuarios. El registro obligatorio, si bien es habitual para participar en foros, no resulta importante a los fines de la vigencia de la exclusión. Tampoco lo es que el posible contenido, siempre que no se trate del referido en el artículo 4, o que haya sido vertido en un hilo de discusión especial o en un comentario de un usuario.
ARTÍCULO 12: Sin perjuicio de la aplicación del artículo 4, si correspondiera, las publicaciones en redes sociales como "Facebook", "Twitter" o cualquiera que sea utilizada a la época de entrada en vigor de la presente ley o se cree a futuro, quedarán excluidas de la posibilidad de obtener la remoción del resultado de búsqueda que de éstas se obtenga. Quedan exceptuadas aquellas cuentas donde su propia designación hace alusión expresa al afectado, o surge con claridad de las probanzas que éste aporte.
Comentario: Nuevamente se está en presencia de plataformas con reglas propias de uso. Ante la utilización generalizada de las redes sociales y la variedad de comentarios ofensivos que pueden generarse, creo que corresponde excluirlas, al igual que los foros, de la aplicación de esta ley.
La excepción es la creación de una "cuenta de usuario" que se vincule expresamente, o con claridad, a la persona del afectado. Pensemos en "escraches" en redes sociales a personas que han sido imputadas por determinados delitos que aún no desvirtuado el estado jurídico de inocencia. En ocasiones se hace mención expresa del nombre del imputado, en otras surge con claridad, como cuando se utiliza un apodo, seudónimo que lo identifique o el propio nombre de la víctima. En tales casos se podrá solicitar la remoción del resultado de búsqueda.
Con la palabra "designación" queda claro que los comentarios vertidos en una cuenta que no mencione al posible afectado no serán relevantes para la aplicación de la ley. Es necesaria la relación entre la designación de la cuenta y aspectos lesivos al honor o dignidad del afectado para no desvirtuar la aplicación excepcional de la ley ni el propio espíritu del artículo en comentario.
ARTÍCULO 13: La petición de remoción del resultado deberá dirigirse ante los motores de búsqueda. Cualquier acción de responsabilidad legal, que no derive de un incumplimiento imputable a la empresa dedicada a ofrecer resultados de búsqueda y que surja de esta ley, deberá dirigirse ante el titular del sitio web o, en su caso, ante quien corresponda.
Comentarios: El objetivo del artículo es distinguir la petición de remoción de un resultado de búsqueda de la acción de responsabilidad, generalmente civil, que podría dirigirse por el contenido que el enlace arroja. Por esta última siempre debería accionarse contra el titular del sitio Web, sin perjuicio de los criterios jurisprudenciales que responsabilizan a los buscadores por el contenido que indexan o los avances en la tecnología que permitan a las empresas tener un control, aún mayor, sobre las páginas que contienen.
ARTÍCULO 14: La petición de remoción prescribe a los 2 (Dos) años contados desde la fecha de la publicación que contiene la información que contraviene lo dispuesto en la presente ley. En caso de no poder acreditarse, conforme a los mecanismos informáticos habituales, la fecha de la publicación, el inicio del plazo se contabiliza desde que el afectado prueba haberla conocido.
Comentarios: Es necesario fijar un plazo breve de prescripción para asentar la seguridad jurídica que la Web requiere. El plazo se cuenta desde la fecha de la publicación, es claro que muchas veces puede ser conocido (Fecha de entrada del blog) pero en otras ocasiones resulta imposible, a menos que se haga una investigación que no todos los usuarios tienen a su alcance. Para estos casos será necesario probar, al menos sumariamente, la fecha en que fue conocida la publicación.
Hay algunas cosas que he dejado afuera como ser quiénes pueden ejercer la petición y el procedimiento, como lo más destacable, pero creo que ha sido todo, por ahora.
Para mayor claridad expositiva conviene distinguir entre un, como lo llamaré desde ahora, "derecho a la disponibilidad" amplio y otro restringido.
El derecho a la disponibilidad amplio alude a la facultad de cualquier persona, física o jurídica, de solicitar, extrajudicialmente o, en su defecto, judicialmente, la remoción de cualquier tipo de información indexada por los motores de búsqueda que refiera a ellas, salvo en los casos que tal información sea de interés público o esté relacionada a actividades estatales en sus distintos niveles.
En cambio, el derecho a la disponibilidad restringido alude a las mismas facultades, peticinonando del mismo modo, pero con el fin obtener la remoción de información indexada que vulnere, de modo certero, derechos fundamentales de quien la solicita.
Como en nuestro país no hay legislación concreta, sin perjuicio de la ley 25346 de protección de datos personales, que refiera al problema haciendo énfasis en la actividad de los motores de búsqueda, creo que corresponde precisar algunos valores en juego.
Por un lado, el de los motores de búsqueda, está el derecho a ejercer su labor. Por el lado de los usuarios, en ambas concepciones hay derechos fundamentales que pueden ser vulnerados. Si se parte de la concepción restringida no hay problema en admitir que la información vertida en los buscadores puede dañar desde el derecho a la dignidad pasando por la integridad psíquica, sin olvidar el honor y buen nombre (si no se lo desea incluir en la dignidad "stricto sensu"). Pero incluso en la concepción amplia hay vinculaciones con el derecho a la identidad personal que pueden tornar viable una regulación legal que permita a los usuarios a disponer de la información que a ellos refieran. Podrían decir quienes defiendan la concepción amplia que no hay como la persona "afectada" para saber qué clase de información desea que esté al alcance de millones de personas y bajo qué circunstancias o parámetros. Del mismo modo que hay datos de nuestra vida cotidiana que decidimos, por variadas razones, circunscribir a lo más privado de nuestra intimidad (familia/amigos) y no exponer a la comunidad, en Internet ocurre lo mismo...puede haber información que en un pasado se deseo compartir, siempre que la publicación haya provenido de quien la desea remover, y en tiempo presente operó un cambio de opinión. Mucho más válida la posición si se hace referencia a publicaciones que refieren a una persona, hecha por otra.
Que quede claro que en el último argumento hay algo de falacia pues pretender trasladar valoraciones de la vida "extra-informática" al campo virtual es un error grave que puede causar heridas de muerte a una industria que, generalmente para bien, ha aportado mucho a la comunidad. Resulta obvio con lo dicho que adhiero a una regulación al fenómeno de la Internet y sus diversas manifestaciones prácticas pero, en relación al tema de la entrada, adhiero al criterio restringido y digo, aceptando cualquier tipo de réplica, que el derecho de los usuarios de disponer de su información por tratarse de datos atinentes a la identidad que poseen debe ceder ante las reglas propias de los motores de búsqueda, en particular, y a los códigos de Internet, en general.
Posiblemente la peor consecuencia que nos deja la falta de regulación legal en la materia es la pretendida idea de aplicar a la actividad "Online" los mismos criterios jurídicos recogidos en la legislación, jurisprudencia y costumbre que son harto relevantes en la vida "normal". Es que el derecho debe adaptarse a Internet y no a la inversa. Pretender derramar institutos jurídicos o criterios vetustos o actuales, quizás apelando a la analogía, en el ámbito informático, puede significar retraer una actividad muy útil para el crecimiento de una sociedad cuyos paradigmas son aún desconocidos en su totalidad.
Si el legislador decide intervenir en la materia para así diluir criterios jurisprudenciales poco estables, con evaluaciones de jueces que, justamente y con toda lógica a su labor, aplican al caso el derecho vigente para la generalidad de las situaciones, debería dictar una ley que no cometa ese error: un derecho "de disponibilidad" que acoja un criterio restringido y una regulación global al mundo informático con valores que respeten los derechos de los justiciables pero no entorpezcan el crecimiento de una industria con proyecciones astronómicas.
Como intento cuasi-didáctico pretendo esbozar un humilde texto de regulación legal que consideraría acorde a los criterios expuestos.
LEY DE DISPONIBILIDAD DE DATOS PERSONALES EN INTERNET
ARTICULO 1: El derecho a la disponibilidad de información indexada por los motores de búsqueda, es la facultad que asiste a toda persona física o jurídica de solicitar la remoción de los contenidos que encuadren en la descripción efectuada en la presente ley.
Comentario: La alusión a información puede parecer imprecisa pero creo que abarca multiplicidad de supuestos. En relación a la palabra "indexada" sirve para individualizar a los motores de búsqueda como legitimados pasivos de una posible acción judicial pues no toda la información existente en la "red" ha sido reconocida por los propios buscadores, máxime hay sitios a los que se accede con programas que encriptan las URL. Es lo que se llama "Internet profunda" o "Deep web" que, dejando de lado la dificultad de ingresar para cualquier usuario, traería problemas en cuanto a la identificación del sujeto pasivo.
ARTICULO 2: Es fundamental para ésta ley reconocer el valor fundamental de la libertad de expresión en la Internet. El derecho que asiste a los usuarios se entiende excepcional, ante supuestos facticos, expresa o implícitamente, establecidos y bajo los procedimientos regulados.
Comentarios: Es importante hacer hincapié en los valores en juego. Permitir un derecho a la disponibilidad de datos personales amplio atentaría contra derechos de mucho valor constitucional (Libertad, ejercicio de industria lícita, etc). Se reafirma que el remedio legal es excepcional ante supuestos previstos. La no utilización de un sistema taxativo responde a la complejidad de probabilidades prácticas que puede ofrecer el mundo virtual. Pretender regular una materia tan importante con valores propios y establecer la "taxatividad" de casos, sería un contrasentido.
ARTÍCULO 3: Permiten ejercer los derechos aquí consagrados, todo resultado de búsqueda que contenga información manifiestamente dañina, falsa, lesiva al honor, dignidad de la persona o no acorde a las circunstancias de hecho del tiempo en que se ejerce la petición de remoción.
Comentarios: Pese a adherir a la concepción restringida no dejo de reconocer que los supuestos para ejercer los derechos son variados y poco precisos. Es mi intención que la regulación legal no contenga mecanismos rígidos. Con la palabra "manifiestamente" se quiere reforzar la excepcionalidad del derecho consagrado y otorgar a los jueces una orientación en tal sentido. No escapa a mí persona que al decir "dañina" esté englobando los dos supuestos que siguen. De todos modos no toda información falsa será dañina, más complejo es considerar que una ofensa al honor no lo sea. Sin pretender entrar en los ejemplos, la última parte del artículo tutela a aquellos que no han sido atacados, ofendidos ni dañados por hechos ajenos, no al menos necesariamente, pero que desean eliminar cierto resultado del contenido de búsqueda atento a que su vida no es como era en el momento en que tal contenido se aportó a la "Web".
ARTÍCULO 4: Se considera manifiestamente dañino, lesivo al honor o dignidad, todo resultado de búsqueda que contenga páginas donde hay cualquier tipo de manifestación audiovisual, sin importar sus características, que hayan sido publicadas sin expreso consentimiento del afectado, siempre que éstas hubieran sido compartidas a través de sistemas informáticos donde el acceso al público en general no se presume. El consentimiento se presume mientras el afectado no demuestre lo contrario.
Comentario: Pese a la amplitud del artículo 3, aquí pretendo otorgar pautas orientadoras para casos muy habituales. Así no es extraño que una persona que compartió una foto o vídeo, generalmente de alto contenido sexual o erótico, se encuentre con que numerosos sitios la tienen en su poder, quizás, de modo inexplicable. Pese a ser un supuesto común, la norma no pretende reducirlo a él, pues cualquier contenido ofrecido a alguien con quien se tiene cierta intimidad merece no ser publicitado al público en general. De este modo el contenido sexual, implícito o explícito, si bien es bastante habitual y, en mayor medida, lesivo o dañino al honor que la publicación de otro tipo de contenidos, no es el único que puede ameritar una petición de remoción.
Es necesario que quien efectúa la petición de remoción no haya consentido la publicación del contenido, hecho que no se presume. Además, de modo concurrente, es necesario, para que sea considerado manifiestamente dañino o lesivo al honor, que el contenido audiovisual haya sido compartido en plataformas donde prima cierta intimidad (adecuada a lo que es Internet) entre los usuarios. No hay esa intimidad en una red social (Facebook, Twitter, Instagram, Tumblr, etc) si la hay en los sistemas de mensajería móviles. Los supuestos donde pueden compartirse contenidos, en principio, reservados, son variados: Robo o hurto del dispositivo móvil donde están almacenados, represalias emocionales, bromas, etcétera. La norma no trata un supuesto muy habitual como es el tráfico de contenido audiovisual mediante "Grupos de Whatsapp" pero considero que, pese a dañar el honor de la persona, legislar al respecto sería complicar aún más la situación máxime el numero de personas con acceso al contenido será infinitamente menor.
ARTÍCULO 5: Incluso en caso de haber compartido, el propio afectado, la foto públicamente, es decir en páginas donde el acceso al público se presume, esta petición podrá ejercerse si las circunstancias de hecho, entre la época de la publicación y la de la solicitud de remoción, hubiesen cambiado. Idéntica solución se prevé para el caso en que haya habido una publicación de terceras personas en plataformas no destinadas al público, hecha con expreso consentimiento del supuesto afectado. Quien alega tal cambio en las circunstancias de hecho debe probarlo, pudiendo valerse de numerosos medios de prueba que lo acrediten.
No es necesario para pedir la remoción el hecho que el contenido haya sido publicado por el destinatario del mismo.
Comentario: Que la naturaleza del contenido o forma de haberlo divulgado no sea manifiestamente dañina o lesiva al honor, no enerva la petición de remoción pues podría encontrarse abarcado por los cambios en las circunstancias de hecho (Art. 3 "in fine"). Por ejemplo, una mujer que compartió en un sitio Web fotos con poca ropa, quizás en el momento en que lo hizo su situación no le aparejaba ningún miramiento en cuanto a abstenerse de publicar dichas imágenes. Pero puede que su situación haya cambiado, que en el momento de "subir" las imágenes no tuviera ningún compromiso emocional, hijos o quizás careciera de vínculos laborales/profesionales que podrían verse dañados por tales contenidos. En ese caso, si bien el contenido no cae en la presunción de "manifiestamente dañino o lesivo al honor" no deja de permitir incoar la petición de remoción, pero ahora basado en el cambio de las circunstancias de hecho entre el momento de la publicación del contenido y la época de inicio de la petición. También en caso de haber dado consentimiento para publicar las imágenes compartidas por canales no destinados al público (servicios de mensajería móviles) o en caso de no haber podido probar que no se dió tal consentimiento (se presume que se otorgó) la persona interesada podrá pedir la remoción en base al cambio en las circunstancias de hecho. Se facilita el alcance del derecho al establecer que no es necesario que la publicación haya sido efectuada por el destinatario del contenido publicado. Esta parte final del artículo se aplica tanto al presente como al Artículo 4.
ARTÍCULO 6: Se consideran manifiestamente falsas aquellas publicaciones de sitios Web, dedicados total o parcialmente a la difusión de noticias, donde se relacionara el nombre del afectado con un hecho reprobado por el ordenamiento, siempre que pudiera demostrar, fehacientemente, que las autoridades competentes lo desvincularon de tal hecho, de forma que la cuestión no esté abierta a modificaciones legales.
Comentario: Aquí se orienta en relación a lo "manifiestamente falso" de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3. Puede ocurrir, y de hecho ocurre, que una persona vinculada a un hecho, quizás incluso delictivo, por el que fue juzgada y exculpada, aún encuentre enlaces de sitios Web informativos donde todo parece haber quedado congelado en el tiempo. De todos modos el artículo no reduce la cuestión a delitos y abarca múltiples supuestos al decir "hecho reprobado por el ordenamiento" (sitio Web local hace gala de una demanda millonaria por daños y perjuicios derivada de un accidente de tránsito iniciada contra una figura reconocida, que luego fue rechazada). Cuando refiero al carácter del sitio Web, en especial diferenciando total y parcialmente dedicado a la difusión de noticias, considero que es más una estrategia para evitar equívocos o artilugios de los sitios informativos que, pretendiendo quedar excluidos de la regulación y amparándose en un tecnicismo, abarquen otras actividades en sus plataformas. Atento a no ser los delitos los únicos supuestos donde pueden difundirse informaciones falsas, es que la propia parte final del artículo exige como requisito para solicitar la remoción acompañar constancia de la resolución firme donde se dispusiera, por ejemplo, el sobreseimiento, la absolución, el rechazo de la demanda, etcétera. Que quede claro, la falsedad de la noticia depende de la resolución firme pasada en autoridad de cosa juzgada emanada de tribunal competente que haya entendido en el caso.
ARTÍCULO 7: Las simples diferencias entre la información difundida por el sitio Web destinado a la difusión de noticias y la resolución del órgano competente, no son suficientes para cuestionar la veracidad de la información y, eventualmente, solicitar la remoción del enlace de los resultados de búsqueda del motor, si tales diferencias no integran el supuesto del artículo anterior.
Comentario: Este supuesto está relacionado a aquellos casos donde puede haber sentencia desfavorable pero en un monto muy inferior al solicitado en la demanda o cuando la acusación fiscal pide determinada cantidad de años de condena y el juzgado (o tribunal) resuelve condenar por una cantidad menor. Los ejemplos no agotan las posibilidades. Las diferencias en cantidad no hacen al fondo, lo relevante para obtener la remoción del resultado de búsqueda es que la sentencia sea rechazada o, según correspondiese, el procesado sobreseído o absuelto. Hay que tener en cuenta que la acción va dirigida contra los motores de búsqueda, no contra los sitios Web que contienen la información. El resultado no es divisible, o se puede obtener la eliminación del enlace o no se puede. Con tal conclusión, pretender dividir los supuestos según la veracidad parcial de la información pondría a quienes deben resolver en situaciones complejas que tornarían habitual el uso de una herramienta que la propia ley aquí redactada otorga de modo excepcional.
ARTÍCULO 8: No se considerará falsa, dañina o lesiva al honor, a los fines de solicitar la remoción del sitio web que la contenga, las opiniones obrantes en "Blogs", foros o espacios de opinión que posean similar espíritu, con las salvedades expuestas en los artículos siguientes.
Comentario: Quizás apelando a la buena fe, la idea central de este artículo es proteger a los pequeños espacios de opinión contra embates, quizás algunas veces arbitrarios, por parte de supuestos afectados. Abrir caudales de protestas ante opiniones desfavorables, traducidas en diversos contenidos, en relación a una persona (física o jurídica) diezmaría la dinámica y seguridad jurídica que requiere este espacio. Prima la libertad de expresión e iniciativa en espacios como los "Blogs" sobre afectaciones al honor o dignidad de la persona ofendida, con los reparos establecidos en el artículo siguiente. En el caso de los foros es mucho más complejo identificar el comentario. Pensemos en los espacios de opinión en sitios noticiosos, máxime cuando hay notas políticas, incluso si no fuera una página dedicada a la difusión de noticias y se tratase de foros temáticos o de opinión general, todos tienen en común la sujeción a reglas de comportamiento propias y son éstas las que deberían resolver la contienda. Lo que se protege es la opinión, en cualquiera de sus manifestaciones. Cabe pensar en una nota de un diario virtual o una publicación en un "Blog" que quizás tengan cierto valor cultural, pero que contienen comentarios ofensivos por parte de usuarios que, muchas veces, son anónimos. Sería extralimitarse en el objetivo de la ley pretender eliminar de la búsqueda la totalidad del enlace y, mucho más aún, inmiscuirse en la política interna del blogger o administrador del foro y pretender eliminar el comentario ofensivo. Nuevamente, la excepción se transformaría en la regla. La frase "espacios de opinión que posean similar espíritu" refiere a redes sociales que tiendan a contener expresiones valorativas de sus usuarios.
ARTÍCULO 9: La protección a los "Blogs" se dispone sin perjuicio del Artículo 4. Lo dispuesto en el artículo anterior puede dejarse de lado si el afectado demuestra que un Blog contiene ofensa de magnitud tal que amerita la remoción del resultado de búsqueda. Se presume la magnitud de la ofensa cuando hay ataques, difusión de informaciones falsas o cualquier otra ofensa reiterada en relación a la persona del afectado y/o una porción relevante del contenido del espacio creativo está destinado a tales hechos.
Comentario: La primer parte del artículo guarda armonía con la protección a la imagen del posible afectado. Es que no es lo mismo proteger la opinión de un usuario de Internet que hacerlo respecto de espacios donde se publican contenidos audiovisuales que, salvo contextos muy específicos, poco tendrán que aportar al contenido intelectual y subjetivo del pensamiento que se pretende compartir, si es que lo hubiera.
Incluso si el Blog no contuviese imágenes obtenidas en violación a lo dispuesto en el Artículo 4 podrá lograrse la remoción del resultado de búsqueda ante la "ofensa de tal magnitud". Será una compleja cuestión de hecho evaluar cuándo aquella opera, pero el artículo otorga dos pautas para orientar el asunto: reiteración en las ofensas (lógicamente, más de una expresión lesiva a los derechos del afectado en el mismo espacio de opinión) de todos modos no se "tasa" previamente la cantidad de ofensas que deben existir siendo una cuestión que deberá resolverse en cada caso concreto y, la otra pauta orientadora que puede o no operar con la primera conjuntamente, es considerar que el espacio de pensamiento dedica una porción importante de sí mismo a tales ofensas. Es otra cuestión que deberán resolver los jueces pero resulta necesario disuadir a aquellos espacios injuriosos creados, casi exclusivamente, para ofender el honor, la dignidad o difundir información falsa en relación a persona determinada.
ARTÍCULO 10: Los comentarios en los blogs no darán, en ningún caso, derecho a solicitar la remoción del resultado de búsqueda perteneciente al sitio en que han sido publicados.
Comentarios: Sería muy dañino a la actividad informática y, en especial, a la de los "Bloggers", poder solicitar la eliminación de un resultado de búsqueda de los motores Web ante comentarios que contravengan lo dispuesto en la presente ley. Máxime cuando muchos espacios como este mismo blog autorizan comentarios de anónimos.
ARTÍCULO 11: Las publicaciones en foros, sean hilos principales o comentarios, no estarán regidas por la presente ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4. Se entiende por foro como toda plataforma que no pertenece a los usuarios que la utilizan, haya o no registro obligatorio, que posea reglas de comportamiento, o términos de uso, preestablecidos.
Comentarios: Una materia particularmente compleja resulta de las opiniones vertidas en foros. Podría parecer que merece igual tratamiento a los Blogs pero, en particular, considero que hay diferencias importantes. La principal es que el Blog pertenece al usuario que lo crea mientras que el foro es una plataforma diseñada por sujetos distintos a los usuarios. Incluso en caso de utilizar, el propio creador, el espacio de discusión, no es relevante para cambiar la exclusión de las publicaciones en foros y sus comentarios del ámbito de aplicación de la ley. Es fundamental la existencia de reglas de comportamiento o términos de uso o conductas preestablecidas a las que deben sujetarse los usuarios. De este modo serán aquellas las que resuelvan cuándo corresponde eliminar un comentario, un hilo o, en su caso, aplicar suspensiones y hasta eliminaciones a las cuentas de los usuarios. El registro obligatorio, si bien es habitual para participar en foros, no resulta importante a los fines de la vigencia de la exclusión. Tampoco lo es que el posible contenido, siempre que no se trate del referido en el artículo 4, o que haya sido vertido en un hilo de discusión especial o en un comentario de un usuario.
ARTÍCULO 12: Sin perjuicio de la aplicación del artículo 4, si correspondiera, las publicaciones en redes sociales como "Facebook", "Twitter" o cualquiera que sea utilizada a la época de entrada en vigor de la presente ley o se cree a futuro, quedarán excluidas de la posibilidad de obtener la remoción del resultado de búsqueda que de éstas se obtenga. Quedan exceptuadas aquellas cuentas donde su propia designación hace alusión expresa al afectado, o surge con claridad de las probanzas que éste aporte.
Comentario: Nuevamente se está en presencia de plataformas con reglas propias de uso. Ante la utilización generalizada de las redes sociales y la variedad de comentarios ofensivos que pueden generarse, creo que corresponde excluirlas, al igual que los foros, de la aplicación de esta ley.
La excepción es la creación de una "cuenta de usuario" que se vincule expresamente, o con claridad, a la persona del afectado. Pensemos en "escraches" en redes sociales a personas que han sido imputadas por determinados delitos que aún no desvirtuado el estado jurídico de inocencia. En ocasiones se hace mención expresa del nombre del imputado, en otras surge con claridad, como cuando se utiliza un apodo, seudónimo que lo identifique o el propio nombre de la víctima. En tales casos se podrá solicitar la remoción del resultado de búsqueda.
Con la palabra "designación" queda claro que los comentarios vertidos en una cuenta que no mencione al posible afectado no serán relevantes para la aplicación de la ley. Es necesaria la relación entre la designación de la cuenta y aspectos lesivos al honor o dignidad del afectado para no desvirtuar la aplicación excepcional de la ley ni el propio espíritu del artículo en comentario.
ARTÍCULO 13: La petición de remoción del resultado deberá dirigirse ante los motores de búsqueda. Cualquier acción de responsabilidad legal, que no derive de un incumplimiento imputable a la empresa dedicada a ofrecer resultados de búsqueda y que surja de esta ley, deberá dirigirse ante el titular del sitio web o, en su caso, ante quien corresponda.
Comentarios: El objetivo del artículo es distinguir la petición de remoción de un resultado de búsqueda de la acción de responsabilidad, generalmente civil, que podría dirigirse por el contenido que el enlace arroja. Por esta última siempre debería accionarse contra el titular del sitio Web, sin perjuicio de los criterios jurisprudenciales que responsabilizan a los buscadores por el contenido que indexan o los avances en la tecnología que permitan a las empresas tener un control, aún mayor, sobre las páginas que contienen.
ARTÍCULO 14: La petición de remoción prescribe a los 2 (Dos) años contados desde la fecha de la publicación que contiene la información que contraviene lo dispuesto en la presente ley. En caso de no poder acreditarse, conforme a los mecanismos informáticos habituales, la fecha de la publicación, el inicio del plazo se contabiliza desde que el afectado prueba haberla conocido.
Comentarios: Es necesario fijar un plazo breve de prescripción para asentar la seguridad jurídica que la Web requiere. El plazo se cuenta desde la fecha de la publicación, es claro que muchas veces puede ser conocido (Fecha de entrada del blog) pero en otras ocasiones resulta imposible, a menos que se haga una investigación que no todos los usuarios tienen a su alcance. Para estos casos será necesario probar, al menos sumariamente, la fecha en que fue conocida la publicación.
Hay algunas cosas que he dejado afuera como ser quiénes pueden ejercer la petición y el procedimiento, como lo más destacable, pero creo que ha sido todo, por ahora.
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