En una entrada algo antigua intenté derribar la idea que el abogado es un profesional cuyo mercado está saturado, arguyendo argumentos meramente cuantitativos. Si cabe apegarse a los números, es lógico que la cantidad de letrados siempre arrojará resultados que refuerzan tal visión, pero no es menos cierto que en "¿sobran los abogados? no he contemplado ciertas variables que pueden quitarle, a las conclusiones arribadas, su carácter idílico. En esta entrada pretendo contemplar tales variables para lograr un análisis más acabado.
Para comenzar, partiendo de una escala intermedia de un abogado cada 80 habitantes, el argumento cuantitativo puro podrá seguir utilizándose. Suponiendo que una cierta cantidad de personas tengan situaciones legales que requieran asesoramiento profesional, aquí la cuestión comienza a complicarse. Dejando de lado la escala, los abogados no tienen el mismo peso. Hay personas/familias que tienen un abogado de confianza, como si fuera su médico de cabecera, entonces la variable numérica debe acoplarse a tal condimento. Para estos clientes la cantidad cruda, en seco, de profesionales disponibles no importará pues quien llevará su proceso será el estudio jurídico de "siempre" que, dicho sea de paso, generalmente lleva cierto tiempo en la profesión, lo que le da trayectoria. La trayectoria en sí puede no decir nada, pero si se le suma solvencia y buen trato con los clientes aquí hablamos de dinero, plata, peso económico y esto sí dice mucho. El estudio con más experiencia tendrá ventajas competitivas sobre el profesional individual o el estudio recién abierto, sus urgencias serán menores y los "clientes de confianza", aquellos que siempre volverán, se contarán en decenas. Ya a estas alturas, seguir sosteniendo el argumento cuantitativo parece insuficiente pues detrás de nombres o chapas de metal enquistadas en paredes de casas/departamentos habrá trayectoria, mucha o escasa , dinero acopiado o un rojo en deudas y recursos económicos o escasez para decidir cuáles serán las perspectivas del estudio.
En el párrafo anterior mencioné la variable más importante para derribar el argumento utilizado en la entrada que pretendo revisar. Ahora corresponde hablar de contactos. Aquí pretendo subsumir no sólo las relaciones interpersonales del profesional, además incluyo la posibilidad que el colega cuente con familiares en la profesión. En cuanto a los contactos puros, la capacidad del profesional para acceder a clientela potencial será determinante para el éxito/fracaso de su emprendimiento. Nuevamente, puedo decir que los abogados nunca sobrarán pues hay más personas (y situaciones legales posibles) que profesionales dispuestos a realizarlas, pero no todos tienen la misma aptitud para conseguir casos. No sólo es aptitud lo que se necesita, a veces el letrado, por su personalidad o forma de vida, está más relacionado con las personas que puedan necesitarlo. Si se busca en la nómina de profesionales del Colegio de Abogados de un departamento judicial, al azar, se eligen dos o tres apellidos, seguramente habrá que considerar cómo es el abogado, considerando además del criterio del primer párrafo, el mencionado ahora. Lo mismo ocurre con aquellos que tienen tradición familiar en la profesión, quizás más vinculado con el criterio del primer párrafo, pues la confianza, tradición o, simplemente, apoyo del apellido para iniciarse en la carrera, jueguen un rol determinante para quien necesite los servicios de un abogado.
El tercer criterio descansa en la especialización del abogado y el menú de posibilidades laborales que se le presenten. Un abogado especializado en Derecho Civil, así como está escrito, tan genérico que abarca desde una sucesión hasta la división de un condominio, tendrá una competencia importante. Aquí el criterio cuantitativo pueda ser importante, siempre reparando en los criterios que lo atenúan, esgrimidos en el párrafo uno y dos, respectivamente. En cambio habrá un abogado especialista en Derecho Tributario, Societario, Falencial, de Navegación o cualquier especialización que a ustedes, queridos lectores, se les pueda ocurrir. El criterio cuantitativo para esta segunda clase de profesionales es ridículo pues en un departamento judicial quizás hayan muy pocos colegas que sean competencia efectiva. No es menos cierto que las posibilidades laborales se acotan pero cuando aparezcan, casi de seguro, tendrá al cliente concertando una entrevista en su estudio a fin que entienda en su situación legal. Si un colega se especializó en el régimen concursal de las entidades deportivas y, de casualidad, el club de la ciudad (en mi caso, Aldosivi, Alvarado, Unión) ha caído en cesación de pagos, qué le importará la cantidad de abogados disponibles para el cliente si él es el único (o uno de los pocos) capacitado para resolver la situación. No hay que irse a extremos tan específicos para entender el criterio: a mayor especialización crecen las posibilidades de apartar a la generalidad de abogados y competir con quienes tengan dicha especialización o con nadie, en caso de ser una rama muy extraña, específica o poco atractiva para el resto de los letrados.
Con esta entrada pretendí darle detalles a "¿sobran los abogados?. Sin dudas las conclusiones a las que arribé aquella vez no deben ser dejadas de lado en su totalidad, pues es cierto que del dicho popular "levantá una piedra y sale un abogado" a la realidad numérica hay un mundo de distancia, errores y deducciones incorrectas. Pero para mayor precisión al análisis creí correspondiente hacer algunos reparos. Los abogados no sobramos y nunca lo haremos pero no puede soslayarse que la división del trabajo no es equitativa. Aquellos estudios con más trayectoria tendrán recursos económicos para sostener su estudio, hacerlo crecer y moldear sus perspectivas profesionales, sin olvidar el menú, casi inagotable, de clientela a la que puedan acceder. Lo mismo para los abogados con más capacidad de generar clientela, sea por su personalidad o por la vida que han llevado, contactos familiares, etcétera. Quien se haya especializado sabrá que tendrá menos trabajo que el "generalista" pero cuando se presente la oportunidad, el caso será suyo. Como conclusión puedo decir que los abogados no sobramos, si alguien tiene interés en sacar la proporción llegará a un numero entre 1 cada 80 o 100 habitantes, hasta aquí perfecto, pero utópico, pues no considerar algunas de las variables de los párrafos anteriores es incompleto, poco detallista, más propio de una discusión de fútbol con amigos en un café que de un blog que, de a ratos, pretende ser jurídico. Es todo por ahora.
domingo, 22 de marzo de 2015
martes, 10 de marzo de 2015
RESPONSABILIDAD CIVIL DE PADRES Y COLEGIOS
Cuando los padres dejan a sus hijos en el colegio, el ordenamiento civil fabrica una ficción: las autoridades del establecimiento tienen todos los recursos materiales a su disposición a fin de evitar resultados disvaliosos durante la jornada educativa. Los preceptores, docentes y directivos tendrán suficiente capacidad operativa para vigilar, eficazmente, a centenares de alumnos, pero si eso no ocurriera, el daño ocasionado será imputado objetivamente al titular de la institución. La única manera de eximirse es probar caso fortuito o el hecho de un tercero ajeno a la "relación de seguridad". Imposible eximirse en la práctica, faltaría decir.
La idea de la presente entrada es citar, analizando de modo breve, dos fallos que abarcan cuestiones que parecieran ser opuestas. La responsabilidad de los establecimientos educativos, por un lado y la de los padres, por el otro, intentando construir un puente que permita unir ambas islas legislativas.
El fallo referente a la responsabilidad de los establecimientos educativos aborda la responsabilidad por la agresión de un alumno a otro utilizando un cutter, provocando a la víctima una lesión de 7 centímetros en el cuello que puso en riesgo la vida de aquel. La sentencia hace hincapié en la responsabilidad directa y objetiva del establecimiento, merituando el artículo 1117 en la inteligencia que se dispone una obligación de seguridad y resultado sobre el establecimiento y que para endilgar responsabilidad hay que probar que el hecho acaeció dentro del establecimiento del titular cuya responsabilidad se imputa y el daño causado. No hay que probar un obrar culpable en las autoridades, directivos o empleados del establecimiento pues la ocurrencia del hecho sin que haya habido participación del caso fortuito o un tercero que "rompa" la cadena de responsabilidad es suficiente para atribuir responsabilidad. Repito lo que dije el párrafo atrás, será una cuestión de política legislativa pero no deja de ser cuestionable la atribución de responsabilidad objetiva, desde el punto de vista del marco social al que la norma ha sido llamada a actuar. Núcleos familiares cada vez más conflictivos, jóvenes armados o violentos, que utilizan la escuela para descargar dolor y frustración y, como contrapartida (sobre todo en instituciones públicas) un limitado menú de recursos materiales para contener emocionalmente al alumnado por parte de los colegios. Dije que iba a ser breve y así fue, es todo con la responsabilidad de las instituciones.
Un fallo que hallé buceando por los motores de búsqueda trata la responsabilidad civil de los padres. El fallo es interesante pues enfrenta a quienes sostienen que la responsabilidad es subjetiva con los que creen que es objetiva. Los primeros acuden a la falta de vigilancia de los padres en la conducta de sus hijos, deberes de buena educación y vigilancia e incluso en la patria potestad en sí misma, como justificativos a la atribución de responsabilidad basada en la idea de culpa. En cambio quienes abogan por el factor atributivo objetivo creen que la justificación radica en el riesgo creado o, según Mosset Iturraspe, en la necesidad de encontrar a un responsable solvente frente al a víctima del daño. La sentencia se enrola en la primer línea de pensamiento haciendo un licuado entre las justificaciones enunciadas. Es importante que se cite la forma de eximirse de culpa, probando que se ha realizado una vigilancia activa sobre sus hijos. Lo importante es saber: qué es vigilancia activa. Aquí los jueces, sosteniendo la opinión de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, dicen que dependerá del caso concreto, sin perjuicio de citarse algunos parámetros (educación impartida, corrección de malos hábitos, etc). El apartado 3.4 sostiene que la interpretación de las causales de eximisión debe ser restrictivo, no bastando acreditar la vigilancia activa per-se sino la demostración en el caso concreto de haber agotado las posibilidades materiales en las que pudo haberse cometido el daño que se imputa.
Ya enuncié, con brevedad, el quid de ambos fallos. Dirán que no es muy útil o se preguntarán por qué utilicé dos islas jurídicas con sistemas de responsabilidad opuestos para diagramar una entrada. La cuestión es pretender ser creativo y, como he dicho antes, construir un puente entre ambos sistemas. Como siempre debo partir de un caso hipotético (o no tanto). Supongamos que el agresor del primer fallo no hubiese atacado a su víctima con un cuter, en lugar de eso, el joven tomó un cuchillo de un cajón en la cocina y lo llevó al colegio, con su hoja tajeó a un compañerito muy cerca de la yugular, con clara intención de causar una herida mortal. La utilización de un cuchillo no debería alterar el sistema de responsabilidad: el colegio ha fallado en su deber de vigilancia y, a tenor de la tarea que realiza, debe responder siendo objetivamente responsable por el daño causado. Los padres del menor demandarán al titular del establecimiento y/o al gobierno municipal, provincial o municipal. ¿Esto es todo?, yo creo que no. En el caso del cuchillo se puede ver una vinculación con el segundo fallo, en el que se alude al yerro en la vigilancia activa y dentro de tal concepto ambiguo se incluyen aspectos tan variables como la educación impartida, la corrección de conductas maliciosas y vaya a saber qué otra cosa. En el caso del cuchillo habría, además de los aspectos vistos, un error claro en la vigilancia "stricto sensu", pues no puede soslayarse que un padre no debería actuar, totalmente desentendido, cuando su hijo lleva al colegio un arma blanca. Si al colegio habrán de demandarlo por no haber cumplido su obligación de seguridad, también cabría endilgar responsabilidad a los padres, no solo por mostrar claras falencias en cuanto al ejercicio de la patria potestad, sino, simplemente, por no ser lo suficientemente prudentes para garantizar que su hijo no irá armado al colegio. He aquí el puente relativamente construido, uniendo disposiciones legislativas (y fallos que las citan) aparentemente irreconciliables. Un sistema de responsabilidad no debería ser repugnante al otro, repelerlo y olvidar sacar algo bueno de él. Se atribuiría responsabilidad objetiva al establecimiento educativo con base en la obligación directa y de resultado de seguridad y, a su vez, subjetiva a los padres pues han demostrado una omisión palmaria en el deber de vigilancia activa que el régimen de patria potestad hace descansar en ellos.
Como también dije más arriba, la ley nunca debería olvidarse de la situación social a la que ha sido llamada a regir. El concepto de familia ha mutado, los jóvenes han cambiado, las agresiones psicológicas y físicas son muy comunes y de seguro mucho más violentas que antaño, hoy día un altercado escolar quizás no se solucione con una gresca a la salida, de seguro agresiones con armas blancas o cualquier tipo de instrumento cortante y, hasta armas de fuego, ya no son excepcionales en establecimientos educativos. Tampoco hay que hacerse el inocente y negar que tales agresiones se producen en muchos colegios públicos, donde se manifiesta con mayor claridad el desamparo de las autoridades, que no solo deben enfrentar alumnos cada vez más violentos (y a veces familias) sino que encuentran en cualquier modo de disciplina una mala palabra que puede dejarlos sin empleo. Entonces, analizado el esquema social desde mi punto de vista me pregunto ¿cabe endilgar responsabilidad pura y exclusivamente a la institución por el daño causado por un alumno a otro dentro del colegio con base en la responsabilidad objetiva?. Para mi, la respuesta es NO, si bien la situación deberá hacer énfasis en el instrumento utilizado y en un principio, mientras la legislación (o jurisprudencia) no fijen parámetros laxos habrá que estar al caso concreto. Con esto quiero decir que si un joven toma un lápiz y se lo entierra a un compañero en el cuello la cadena de responsabilidad basada en culpa se habría cortado pues no puede endilgarse una omisión de vigilancia a los padres por permitirle llevar a su hijo un instrumento habitual para escribir. Sería más sencillo cubrir de algodones las paredes y abandonar la escritura para asistir a la oralidad en su máxima expresión. Distinto sería un cuchillo, cualquier tipo de arma blanca y, ni hablar, armas de fuego. La consideración del instrumento utilizado es un artilugio muy básico, hasta banal diría, con el fin de hacer jugar dos disposiciones que fijan sistemas de responsabilidad aparentemente irreconciliables para que la jurisprudencia, con base en lo dispuesto en la ley, avance hacia una plena reparación fijando pautas de castigo a quienes tienen el deber primordial e inexcusable de formar personas decentes.
Dejo los fallos para facilitar su lectura, la recomiendo.
http://www.eco.unlpam.edu.ar/objetos/_area.academica/fallos/ALVAREZ%20c.%20GIANFORTE%20-%20S.T.J%20-.pdf (responsabilidad civil padres)
http://aldiaargentina.microjuris.com/2013/02/04/es-responsable-el-estado-por-las-lesiones-sufridas-por-un-alumno-de-una-escuela-publica-que-fue-agredido-por-un-companero-con-un-cutter/ (responsabilidad civil institución educativa)
La idea de la presente entrada es citar, analizando de modo breve, dos fallos que abarcan cuestiones que parecieran ser opuestas. La responsabilidad de los establecimientos educativos, por un lado y la de los padres, por el otro, intentando construir un puente que permita unir ambas islas legislativas.
El fallo referente a la responsabilidad de los establecimientos educativos aborda la responsabilidad por la agresión de un alumno a otro utilizando un cutter, provocando a la víctima una lesión de 7 centímetros en el cuello que puso en riesgo la vida de aquel. La sentencia hace hincapié en la responsabilidad directa y objetiva del establecimiento, merituando el artículo 1117 en la inteligencia que se dispone una obligación de seguridad y resultado sobre el establecimiento y que para endilgar responsabilidad hay que probar que el hecho acaeció dentro del establecimiento del titular cuya responsabilidad se imputa y el daño causado. No hay que probar un obrar culpable en las autoridades, directivos o empleados del establecimiento pues la ocurrencia del hecho sin que haya habido participación del caso fortuito o un tercero que "rompa" la cadena de responsabilidad es suficiente para atribuir responsabilidad. Repito lo que dije el párrafo atrás, será una cuestión de política legislativa pero no deja de ser cuestionable la atribución de responsabilidad objetiva, desde el punto de vista del marco social al que la norma ha sido llamada a actuar. Núcleos familiares cada vez más conflictivos, jóvenes armados o violentos, que utilizan la escuela para descargar dolor y frustración y, como contrapartida (sobre todo en instituciones públicas) un limitado menú de recursos materiales para contener emocionalmente al alumnado por parte de los colegios. Dije que iba a ser breve y así fue, es todo con la responsabilidad de las instituciones.
Un fallo que hallé buceando por los motores de búsqueda trata la responsabilidad civil de los padres. El fallo es interesante pues enfrenta a quienes sostienen que la responsabilidad es subjetiva con los que creen que es objetiva. Los primeros acuden a la falta de vigilancia de los padres en la conducta de sus hijos, deberes de buena educación y vigilancia e incluso en la patria potestad en sí misma, como justificativos a la atribución de responsabilidad basada en la idea de culpa. En cambio quienes abogan por el factor atributivo objetivo creen que la justificación radica en el riesgo creado o, según Mosset Iturraspe, en la necesidad de encontrar a un responsable solvente frente al a víctima del daño. La sentencia se enrola en la primer línea de pensamiento haciendo un licuado entre las justificaciones enunciadas. Es importante que se cite la forma de eximirse de culpa, probando que se ha realizado una vigilancia activa sobre sus hijos. Lo importante es saber: qué es vigilancia activa. Aquí los jueces, sosteniendo la opinión de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, dicen que dependerá del caso concreto, sin perjuicio de citarse algunos parámetros (educación impartida, corrección de malos hábitos, etc). El apartado 3.4 sostiene que la interpretación de las causales de eximisión debe ser restrictivo, no bastando acreditar la vigilancia activa per-se sino la demostración en el caso concreto de haber agotado las posibilidades materiales en las que pudo haberse cometido el daño que se imputa.
Ya enuncié, con brevedad, el quid de ambos fallos. Dirán que no es muy útil o se preguntarán por qué utilicé dos islas jurídicas con sistemas de responsabilidad opuestos para diagramar una entrada. La cuestión es pretender ser creativo y, como he dicho antes, construir un puente entre ambos sistemas. Como siempre debo partir de un caso hipotético (o no tanto). Supongamos que el agresor del primer fallo no hubiese atacado a su víctima con un cuter, en lugar de eso, el joven tomó un cuchillo de un cajón en la cocina y lo llevó al colegio, con su hoja tajeó a un compañerito muy cerca de la yugular, con clara intención de causar una herida mortal. La utilización de un cuchillo no debería alterar el sistema de responsabilidad: el colegio ha fallado en su deber de vigilancia y, a tenor de la tarea que realiza, debe responder siendo objetivamente responsable por el daño causado. Los padres del menor demandarán al titular del establecimiento y/o al gobierno municipal, provincial o municipal. ¿Esto es todo?, yo creo que no. En el caso del cuchillo se puede ver una vinculación con el segundo fallo, en el que se alude al yerro en la vigilancia activa y dentro de tal concepto ambiguo se incluyen aspectos tan variables como la educación impartida, la corrección de conductas maliciosas y vaya a saber qué otra cosa. En el caso del cuchillo habría, además de los aspectos vistos, un error claro en la vigilancia "stricto sensu", pues no puede soslayarse que un padre no debería actuar, totalmente desentendido, cuando su hijo lleva al colegio un arma blanca. Si al colegio habrán de demandarlo por no haber cumplido su obligación de seguridad, también cabría endilgar responsabilidad a los padres, no solo por mostrar claras falencias en cuanto al ejercicio de la patria potestad, sino, simplemente, por no ser lo suficientemente prudentes para garantizar que su hijo no irá armado al colegio. He aquí el puente relativamente construido, uniendo disposiciones legislativas (y fallos que las citan) aparentemente irreconciliables. Un sistema de responsabilidad no debería ser repugnante al otro, repelerlo y olvidar sacar algo bueno de él. Se atribuiría responsabilidad objetiva al establecimiento educativo con base en la obligación directa y de resultado de seguridad y, a su vez, subjetiva a los padres pues han demostrado una omisión palmaria en el deber de vigilancia activa que el régimen de patria potestad hace descansar en ellos.
Como también dije más arriba, la ley nunca debería olvidarse de la situación social a la que ha sido llamada a regir. El concepto de familia ha mutado, los jóvenes han cambiado, las agresiones psicológicas y físicas son muy comunes y de seguro mucho más violentas que antaño, hoy día un altercado escolar quizás no se solucione con una gresca a la salida, de seguro agresiones con armas blancas o cualquier tipo de instrumento cortante y, hasta armas de fuego, ya no son excepcionales en establecimientos educativos. Tampoco hay que hacerse el inocente y negar que tales agresiones se producen en muchos colegios públicos, donde se manifiesta con mayor claridad el desamparo de las autoridades, que no solo deben enfrentar alumnos cada vez más violentos (y a veces familias) sino que encuentran en cualquier modo de disciplina una mala palabra que puede dejarlos sin empleo. Entonces, analizado el esquema social desde mi punto de vista me pregunto ¿cabe endilgar responsabilidad pura y exclusivamente a la institución por el daño causado por un alumno a otro dentro del colegio con base en la responsabilidad objetiva?. Para mi, la respuesta es NO, si bien la situación deberá hacer énfasis en el instrumento utilizado y en un principio, mientras la legislación (o jurisprudencia) no fijen parámetros laxos habrá que estar al caso concreto. Con esto quiero decir que si un joven toma un lápiz y se lo entierra a un compañero en el cuello la cadena de responsabilidad basada en culpa se habría cortado pues no puede endilgarse una omisión de vigilancia a los padres por permitirle llevar a su hijo un instrumento habitual para escribir. Sería más sencillo cubrir de algodones las paredes y abandonar la escritura para asistir a la oralidad en su máxima expresión. Distinto sería un cuchillo, cualquier tipo de arma blanca y, ni hablar, armas de fuego. La consideración del instrumento utilizado es un artilugio muy básico, hasta banal diría, con el fin de hacer jugar dos disposiciones que fijan sistemas de responsabilidad aparentemente irreconciliables para que la jurisprudencia, con base en lo dispuesto en la ley, avance hacia una plena reparación fijando pautas de castigo a quienes tienen el deber primordial e inexcusable de formar personas decentes.
Dejo los fallos para facilitar su lectura, la recomiendo.
http://www.eco.unlpam.edu.ar/objetos/_area.academica/fallos/ALVAREZ%20c.%20GIANFORTE%20-%20S.T.J%20-.pdf (responsabilidad civil padres)
http://aldiaargentina.microjuris.com/2013/02/04/es-responsable-el-estado-por-las-lesiones-sufridas-por-un-alumno-de-una-escuela-publica-que-fue-agredido-por-un-companero-con-un-cutter/ (responsabilidad civil institución educativa)
lunes, 23 de febrero de 2015
DERECHO AL OLVIDO
El avance informático ha generado un fenómeno poco imaginado años atrás, se trata de la creación de una identidad alterna, quizás complementaria, a la que todos tenemos naturalmente. Entonces, desde la creación de un blog, opiniones en foros e información de portales noticiosos, son algunos receptáculos de nosotros mismos que pueden descansar en la Web.
Supongamos que se nos ha vinculado a un delito que tuvo cobertura mediática, los portales de nuestra ciudad hicieron gala de su sagacidad periodística y llenaron páginas enteras con datos personales y, hasta, profesionales. La causa avanzó y hemos sido sobreseídos. Para la justicia no hemos cometido un delito, nunca se quebrantó nuestro estado jurídico de inocencia, somos hombres libres tan ¿nobles? como éramos antes, pero la información sigue ahí, como un recordatorio de aquel mal momento. Si un empleador hace lo que millares de personas, es decir, "googlea" nuestro nombre y encuentra esas direcciones de portales que nos vinculaban a un delito, olvídense de conseguir el empleo, lo mismo ocurrirá con cualquier persona que solicite confianza de nuestra parte y encuentre información negativa. Yendo a otro ejemplo, resulta que uno desea incursionar en política, lo que pasa es que somos políticos 2.0, no como los de ahora, que recién están empapándose en el uso de redes sociales, la cuestión es que hemos tenido cuentas en foros donde dimos nuestro nombre real, quizás de adolescentes, por torpes e incautos. Probablemente haya datos u opiniones, azuzadas por el anonimato virtual y la idea que Internet es una gran burbuja inexistente, que no deseamos revivir o, peor, que los demás revivan. Podría llenar hojas y hojas con ejemplos, el asunto es que en la Web podría haber basura, real o falsa, referente a nuestra persona que no necesariamente queremos que esté por siempre. Aquí es donde aparece el "Derecho al olvido" como un conjunto de prerrogativas tendientes a eliminar de la indexación de los motores de búsqueda aquellos sitios que puedan contener información, datos u opiniones que, por diversas circunstancias, preferimos sustraer de la comunidad virtual.
Como siempre, cuando no hay demasiada legislación nacional y mundial al respecto, se debe comenzar por un fallo. Se trata de una sentencia del Tribunal Europeo de Justicia, a petición de Mario Costeja, quien demandó al diario "La Vanguardia", "Google España" y "Google Inc" a fin que eliminen de la búsqueda un enlace que redirige a información vinculada a una deuda, ya saldada, con seguridad social. Parte del meollo de la cuestión está en el considerando 21 de la sentencia, donde se plantea la cuestión: La publicación, indexación, difusión de enlaces, ¿pueden ser consideradas tratamiento de datos personales?. De dónde salió esto, el marco regulatorio del tema se halla en la directiva 95/46 de la Comunidad Europea, donde el tratamiento de datos personales es ampliamente tratado. El considerando 28 contiene la opinión del Tribunal, en cuanto sí debe considerarse la actividad de los motores de búsqueda como tratamiento de datos personales a fin de ser regulado por la directiva mencionada. El considerando 38 es fundamental, pues se hace alusión a la protección del derecho a la vida privada. Dice el Tribunal que en la medida que la actividad de los motores de búsqueda puedan afectar derechos acogidos por la directiva 95/46 (en este caso ocurre pues se indexa un enlace con información negativa y, en el momento de la demanda, falsa) deberá procurarse proteger los derechos que aquella representa, en particular el respeto a la vida privada. Otra cuestión prejudicial tratada es si pueden considerarse a los motores de búsqueda responsables en los términos de la citada directiva. La respuesta es afirmativa, tanto a la primer cuestión (si la actividad puede considerarse subsumida en "tratamiento de datos personales, según la directiva) como la segunda (si de acuerdo a la directiva, los motores de búsqueda pueden considerarse responsables de dicho tratamiento).
A partir del considerando 62 se trata la responsabilidad de los motores de búsqueda. La posición de "Google" es definida en el siguiente considerando: los interesados deben dirigir sus peticiones al editor del sitio Web que contenga la información que se desea eliminar, ya que es este quien asume la responsabilidad por la licitud del contenido y está en mejores condiciones de graduar la veracidad de la información y, en su caso, eliminarla. Si se me permite una opinión personal, debo decir que esto no es del todo falso, es decir, la posición de "Google", pues si he apoyado un fallo en favor del motor de búsqueda en otro asunto distinto, que refería a la falta de responsabilidad objetiva de los buscadores por el contenido de las páginas por estos indexadas, sería hipócrita cambiar de posición y negar que son los propios editores o responsables del sitio Web "dañino" quienes están en mejores condiciones de eliminar o juzgar aquella información que pueda resultar lesiva a los derechos subjetivos de una persona. De todos modos, aquí se discute algo distinto pues no se trata de atribuir al motor de búsqueda una actividad que lo responsabilice a los fines de un eventual resarcimiento, sino, simplemente, obligarlo a eliminar un sitio que contiene información lesiva en cuanto a la interpretación de la directiva 95/46. En el considerando 65 se revela la posición del demandante y varios gobiernos europeos en cuanto el interesado puede dirigirse directamente, sin pasar por el editor o responsable del sitio Web en tela de juicio, ante el gestor de un motor de búsqueda. El considerando 70 cita a la directiva en cuanto el interesado podrá obtener la rectificación, suspensión o bloqueo de aquellos datos que no se ajusten a la propia directiva, máxime cuando sean incompletos o falsos. El considerando 77 dispone que el interesado podrá dirigirse al responsable del tratamiento de datos, o a la autoridad de control o judicial pertinente. Como ha quedado de manifiesto, en la segunda cuestión prejudicial que trató el Tribunal Superior, el gestor del motor de búsqueda puede considerarse responsable a los fines de la aplicación de la directiva 95/46.
El considerando 81 intenta, de modo difuso, hallar un equilibrio entre el interés particular del individuo afectado en sus derechos personales y los usuarios de Internet en cuanto al acceso a la información. Se da prioridad al derecho del afectado pero se aclara que dependerá del carácter de la información, cuán lesiva es a los derechos del interesado y del grado de utilidad que pueda tener la información, considerando la exposición pública del afectado. Esto último indica que si se participa en política, como el segundo ejemplo que mencioné al principio de la entrada, mejor hay que olvidarse de conseguir la rectificación o eliminación de los datos lesivos, al menos en el marco europeo. El considerando 84 es muy realista pues alude a la facilidad de copiar información de un sitio Web a otro, por lo que el dirigirse previa, o paralelamente, a los responsables del sitio en cuestión, puede resultar inútil a los fines deseados. En pocas palabras, la información se mueve, circula, en cambio, los motores de búsqueda son la única constante relativamente seria en el mundo virtual.
El considerando 92, y el 93, hablan sobre el carácter de los datos en litigio. El 93 establece que los datos, así hayan sido lícitos, pueden ser susceptibles de violar la directiva 95/46 cuando ya no sean actuales, hayan caído en desuso, y se hace una mención importante al tiempo, como índice que meritúa la pertinencia del dato. Es decir, un dato lícito puede ser borrado si, de acuerdo a los fines que se tuvieron en su momento al divulgarlo, ya no es adecuado en virtud de haber transcurrido cierto tiempo que lo hace inútil al, justamente, fin perseguido. El demandante pudo haber sido moroso, haber estado en una suerte de "Veráz" español, perseguido por hacienda o haber tenido deudas con seguridad social, pero si eso ya no es actual, si la deuda ha prescrito o ha sido saldada, no hay razón para sostener información verídica pero antigua.
El considerando 98 hace una suerte de conclusión: Si han pasado 16 años desde el momento en que se publicó la noticia de la subasta de un bien del demandante por una deuda, esta ha sido saldada, entonces cabe hacer lugar a la petición en cuanto desvincular el nombre del interesado a la información publicada en la lista de resultados del motor de búsqueda.
Esto es, ni más ni menos, que derecho al olvido. La cuestión es siempre la misma, al haber una sentencia que atiende un caso concreto, si bien con fuerza en toda la Unión Europea, la falta de una ley específica (en este caso, en nuestro país) le quita objetividad a una situación mucho más común de lo que se imagina. Pensemos en supuestos menos simples que el de la sentencia, que a todas luces parece justo en cuanto a la resolución, por ejemplo, el opinar en un foro mediante una cuenta que se creo en la adolescencia o primeros años de la adultez. En este caso es probable que se hayan vertido opiniones precipitadas, como dije, por el carácter supuestamente anónimo que tiene Internet y la "despersonalización" del pensamiento y las ideas, pero puede que algún día deseemos, por variadas razones, eliminar esa información de los motores de búsqueda pues en el presente esas ideas ya no nos representan. Aquí surgen interrogantes. ¿Puede intimarse y, posteriormente, demandarse a un motor de búsqueda para que elimine información que hemos vertido por voluntad propia en un sitio Web por el mero hecho del transcurso del tiempo?. En caso afirmativo, ¿qué cantidad de tiempo puede considerarse relevante?. A mi entender, debería legislarse al respecto y articularse mecanismos para requerir la eliminación de cierto contenido, lícito e incluso publicado por nosotros mismos, si ha transcurrido cierto lapso. Surgen nuevos interrogantes, ¿no tiene derecho la comunidad de acceder a información que hemos publicado libremente y que no necesariamente nos avergüenza, objetivamente hablando, por meras valoraciones personales?. ¿Cómo se puede fijar una frontera objetiva entre contenidos que resultan lesivos a la integridad personal de un individuo y aquellos que no tienen la entidad suficiente para avergonzar, dañar o perjudicar al demandante?. Quizás, si yo tuviera que redactar una ley, fijaría un plazo, un parámetro temporal objetivo totalmente transversal a toda "subjetivización" de la información y de la persona que la publicó, a fin de evitar crear una ley que tenga parches jurisprudenciales por doquier. Internet es un terreno complicado para legislar, pues la tecnología avanza mucho más rápido que, incluso, la propia sociedad a la que favorece, de todos modos si se quiere intentar, en el futuro, incursionar legislativamente, es mejor que se haga con firmeza, sin peros ni excusas, fijando pautas objetivas inquebrantables o lo suficientemente estables para dar seguridad jurídica. El derecho al olvido, la imagen e integridad de los usuarios, el derecho al acceso a la información y, en fin, toda la Internet así lo demandan. Será justicia.
Link de la sentencia del Tribunal Europeo.
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=152065&doclang=ES
Supongamos que se nos ha vinculado a un delito que tuvo cobertura mediática, los portales de nuestra ciudad hicieron gala de su sagacidad periodística y llenaron páginas enteras con datos personales y, hasta, profesionales. La causa avanzó y hemos sido sobreseídos. Para la justicia no hemos cometido un delito, nunca se quebrantó nuestro estado jurídico de inocencia, somos hombres libres tan ¿nobles? como éramos antes, pero la información sigue ahí, como un recordatorio de aquel mal momento. Si un empleador hace lo que millares de personas, es decir, "googlea" nuestro nombre y encuentra esas direcciones de portales que nos vinculaban a un delito, olvídense de conseguir el empleo, lo mismo ocurrirá con cualquier persona que solicite confianza de nuestra parte y encuentre información negativa. Yendo a otro ejemplo, resulta que uno desea incursionar en política, lo que pasa es que somos políticos 2.0, no como los de ahora, que recién están empapándose en el uso de redes sociales, la cuestión es que hemos tenido cuentas en foros donde dimos nuestro nombre real, quizás de adolescentes, por torpes e incautos. Probablemente haya datos u opiniones, azuzadas por el anonimato virtual y la idea que Internet es una gran burbuja inexistente, que no deseamos revivir o, peor, que los demás revivan. Podría llenar hojas y hojas con ejemplos, el asunto es que en la Web podría haber basura, real o falsa, referente a nuestra persona que no necesariamente queremos que esté por siempre. Aquí es donde aparece el "Derecho al olvido" como un conjunto de prerrogativas tendientes a eliminar de la indexación de los motores de búsqueda aquellos sitios que puedan contener información, datos u opiniones que, por diversas circunstancias, preferimos sustraer de la comunidad virtual.
Como siempre, cuando no hay demasiada legislación nacional y mundial al respecto, se debe comenzar por un fallo. Se trata de una sentencia del Tribunal Europeo de Justicia, a petición de Mario Costeja, quien demandó al diario "La Vanguardia", "Google España" y "Google Inc" a fin que eliminen de la búsqueda un enlace que redirige a información vinculada a una deuda, ya saldada, con seguridad social. Parte del meollo de la cuestión está en el considerando 21 de la sentencia, donde se plantea la cuestión: La publicación, indexación, difusión de enlaces, ¿pueden ser consideradas tratamiento de datos personales?. De dónde salió esto, el marco regulatorio del tema se halla en la directiva 95/46 de la Comunidad Europea, donde el tratamiento de datos personales es ampliamente tratado. El considerando 28 contiene la opinión del Tribunal, en cuanto sí debe considerarse la actividad de los motores de búsqueda como tratamiento de datos personales a fin de ser regulado por la directiva mencionada. El considerando 38 es fundamental, pues se hace alusión a la protección del derecho a la vida privada. Dice el Tribunal que en la medida que la actividad de los motores de búsqueda puedan afectar derechos acogidos por la directiva 95/46 (en este caso ocurre pues se indexa un enlace con información negativa y, en el momento de la demanda, falsa) deberá procurarse proteger los derechos que aquella representa, en particular el respeto a la vida privada. Otra cuestión prejudicial tratada es si pueden considerarse a los motores de búsqueda responsables en los términos de la citada directiva. La respuesta es afirmativa, tanto a la primer cuestión (si la actividad puede considerarse subsumida en "tratamiento de datos personales, según la directiva) como la segunda (si de acuerdo a la directiva, los motores de búsqueda pueden considerarse responsables de dicho tratamiento).
A partir del considerando 62 se trata la responsabilidad de los motores de búsqueda. La posición de "Google" es definida en el siguiente considerando: los interesados deben dirigir sus peticiones al editor del sitio Web que contenga la información que se desea eliminar, ya que es este quien asume la responsabilidad por la licitud del contenido y está en mejores condiciones de graduar la veracidad de la información y, en su caso, eliminarla. Si se me permite una opinión personal, debo decir que esto no es del todo falso, es decir, la posición de "Google", pues si he apoyado un fallo en favor del motor de búsqueda en otro asunto distinto, que refería a la falta de responsabilidad objetiva de los buscadores por el contenido de las páginas por estos indexadas, sería hipócrita cambiar de posición y negar que son los propios editores o responsables del sitio Web "dañino" quienes están en mejores condiciones de eliminar o juzgar aquella información que pueda resultar lesiva a los derechos subjetivos de una persona. De todos modos, aquí se discute algo distinto pues no se trata de atribuir al motor de búsqueda una actividad que lo responsabilice a los fines de un eventual resarcimiento, sino, simplemente, obligarlo a eliminar un sitio que contiene información lesiva en cuanto a la interpretación de la directiva 95/46. En el considerando 65 se revela la posición del demandante y varios gobiernos europeos en cuanto el interesado puede dirigirse directamente, sin pasar por el editor o responsable del sitio Web en tela de juicio, ante el gestor de un motor de búsqueda. El considerando 70 cita a la directiva en cuanto el interesado podrá obtener la rectificación, suspensión o bloqueo de aquellos datos que no se ajusten a la propia directiva, máxime cuando sean incompletos o falsos. El considerando 77 dispone que el interesado podrá dirigirse al responsable del tratamiento de datos, o a la autoridad de control o judicial pertinente. Como ha quedado de manifiesto, en la segunda cuestión prejudicial que trató el Tribunal Superior, el gestor del motor de búsqueda puede considerarse responsable a los fines de la aplicación de la directiva 95/46.
El considerando 81 intenta, de modo difuso, hallar un equilibrio entre el interés particular del individuo afectado en sus derechos personales y los usuarios de Internet en cuanto al acceso a la información. Se da prioridad al derecho del afectado pero se aclara que dependerá del carácter de la información, cuán lesiva es a los derechos del interesado y del grado de utilidad que pueda tener la información, considerando la exposición pública del afectado. Esto último indica que si se participa en política, como el segundo ejemplo que mencioné al principio de la entrada, mejor hay que olvidarse de conseguir la rectificación o eliminación de los datos lesivos, al menos en el marco europeo. El considerando 84 es muy realista pues alude a la facilidad de copiar información de un sitio Web a otro, por lo que el dirigirse previa, o paralelamente, a los responsables del sitio en cuestión, puede resultar inútil a los fines deseados. En pocas palabras, la información se mueve, circula, en cambio, los motores de búsqueda son la única constante relativamente seria en el mundo virtual.
El considerando 92, y el 93, hablan sobre el carácter de los datos en litigio. El 93 establece que los datos, así hayan sido lícitos, pueden ser susceptibles de violar la directiva 95/46 cuando ya no sean actuales, hayan caído en desuso, y se hace una mención importante al tiempo, como índice que meritúa la pertinencia del dato. Es decir, un dato lícito puede ser borrado si, de acuerdo a los fines que se tuvieron en su momento al divulgarlo, ya no es adecuado en virtud de haber transcurrido cierto tiempo que lo hace inútil al, justamente, fin perseguido. El demandante pudo haber sido moroso, haber estado en una suerte de "Veráz" español, perseguido por hacienda o haber tenido deudas con seguridad social, pero si eso ya no es actual, si la deuda ha prescrito o ha sido saldada, no hay razón para sostener información verídica pero antigua.
El considerando 98 hace una suerte de conclusión: Si han pasado 16 años desde el momento en que se publicó la noticia de la subasta de un bien del demandante por una deuda, esta ha sido saldada, entonces cabe hacer lugar a la petición en cuanto desvincular el nombre del interesado a la información publicada en la lista de resultados del motor de búsqueda.
Esto es, ni más ni menos, que derecho al olvido. La cuestión es siempre la misma, al haber una sentencia que atiende un caso concreto, si bien con fuerza en toda la Unión Europea, la falta de una ley específica (en este caso, en nuestro país) le quita objetividad a una situación mucho más común de lo que se imagina. Pensemos en supuestos menos simples que el de la sentencia, que a todas luces parece justo en cuanto a la resolución, por ejemplo, el opinar en un foro mediante una cuenta que se creo en la adolescencia o primeros años de la adultez. En este caso es probable que se hayan vertido opiniones precipitadas, como dije, por el carácter supuestamente anónimo que tiene Internet y la "despersonalización" del pensamiento y las ideas, pero puede que algún día deseemos, por variadas razones, eliminar esa información de los motores de búsqueda pues en el presente esas ideas ya no nos representan. Aquí surgen interrogantes. ¿Puede intimarse y, posteriormente, demandarse a un motor de búsqueda para que elimine información que hemos vertido por voluntad propia en un sitio Web por el mero hecho del transcurso del tiempo?. En caso afirmativo, ¿qué cantidad de tiempo puede considerarse relevante?. A mi entender, debería legislarse al respecto y articularse mecanismos para requerir la eliminación de cierto contenido, lícito e incluso publicado por nosotros mismos, si ha transcurrido cierto lapso. Surgen nuevos interrogantes, ¿no tiene derecho la comunidad de acceder a información que hemos publicado libremente y que no necesariamente nos avergüenza, objetivamente hablando, por meras valoraciones personales?. ¿Cómo se puede fijar una frontera objetiva entre contenidos que resultan lesivos a la integridad personal de un individuo y aquellos que no tienen la entidad suficiente para avergonzar, dañar o perjudicar al demandante?. Quizás, si yo tuviera que redactar una ley, fijaría un plazo, un parámetro temporal objetivo totalmente transversal a toda "subjetivización" de la información y de la persona que la publicó, a fin de evitar crear una ley que tenga parches jurisprudenciales por doquier. Internet es un terreno complicado para legislar, pues la tecnología avanza mucho más rápido que, incluso, la propia sociedad a la que favorece, de todos modos si se quiere intentar, en el futuro, incursionar legislativamente, es mejor que se haga con firmeza, sin peros ni excusas, fijando pautas objetivas inquebrantables o lo suficientemente estables para dar seguridad jurídica. El derecho al olvido, la imagen e integridad de los usuarios, el derecho al acceso a la información y, en fin, toda la Internet así lo demandan. Será justicia.
Link de la sentencia del Tribunal Europeo.
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