LO QUE PIENSO DEL ABORTO CON ALGO DE BIOLOGÍA

Queridos lectores, aquí me dedicaré pura y exclusivamente a expresar mi opinión sobre la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo, los invito a leer las siguientes líneas para interpretar mi punto de vista.

La consagración de tal derecho es fruto del posmodernismo, ya he hablado de los pequeños grupos populares de poder que instalan consignas, en ocasiones falaces, con el objetivo de obtener más poder, dejar de ser pequeños y transformarse en grandes grupos de poder. ¿Acaso no es el objetivo máximo inherente a toda estructura organizada, obtener más poder?. El medio para obtenerlo es conquistar derechos, solicitarle al estado que se convierta en un ente de visado o aprobación de lo que consideran justo y apropiado, así la estructura estatal deja de tener cabezas que piensan y se transforman en rehenes de lo que es instalado por los grupos de poder azuzados, casi siempre, por los medios de comunicación.

Hay algo claro y que admite pocas disidencias en el ámbito científico, la vida comienza con la concepción, en el instante en que hay fecundación del espermatozoide con el óvulo ha de conformarse el cigoto, la estructura esencial de evolución que, de darse todo en condiciones normales, habrá de formar a un ser vivo al cabo del período de gestación. Noto que hay cierta actitud superficial, incluso burlona, respecto a la importancia del cigoto, algunos le niegan características de organismo vivo y estoy seguro que el amparo de tal argumento es que resulta difícil relacionar vida, tal como la conocemos vulgarmente, con una pequeña célula. Pero esa pequeña célula contiene la molécula que nos individualiza, aquella que nos distingue de nuestros semejantes y determina gran parte de nuestro futuro, contiene el ADN y su compleja secuencia. Amén de tal mención, el cigoto, como mencioné y sólo por haber dado vistazos esporádicos a publicaciones académicas de biología, se forma con dos tipos de células, el espermatozoide y el óvulo, en el preciso instante de la fecundación. A partir de ese momento se empiezan a producir complejas reacciones que dan lugar a la reproducción celular y ese pequeño organismo, mediante la mitosis, se convierte en alguien más complejo, más y más complejo. La gran pregunta para rebatir a quienes sostienen que un feto, ergo, un cigoto en avanzado estado de evolución, no tiene vida sería preguntarse cuántos organismos vivos pueden reproducirse a sí mismos, generando células cada vez más complejas. Que el complejo entramado de células y el intercambio de material genético producido por la mitosis en su seno no sea de fácil asimilación a lo que usualmente consideramos "vida" no significa que ésta no exista, si bien en una forma aún rudimentaria y sujeta al período de gestación.

Me parece algo peligrosa la forma de tratar la vida en su estado originario. Todos los seres vivos que han existido, existen y existirán provienen de una forma de vida unicelular que, a raíz de la aparición de nuevos organismos idénticos y la unión de éstos, fue dando lugar al complejo proceso evolutivo que ha llegado hasta nuestros días. Con algo de humor se me ocurrió una frase, ¿qué habría sido de nosotros si al océano se le hubiese ocurrido deshacerse de aquel primer organismo unicelular que hace miles de millones de años comenzó la evolución?. La legalización de la interrupción voluntaria del embarazo significa eliminar una pequeña forma de vida, independientemente de los disfraces argumentales que se pretendan esbozar. No voy a hablar demasiado de biología, prefiero que los interesados en el tema investiguen por su cuenta y concluyan su opinión. Desde ya me parece aberrante ver a un embrión como un impedimento, casi como un parásito que descansa en el útero de la mujer y le impide disfrutar del derecho a disponer de su cuerpo como más lo prefiera y que para apuntalar tal derecho se sostenga que no hay vida, "si tan sólo es un feto, qué tan importante es un feto", pues yo les digo, ese feto es un ser en formación con vida, nada más y nada menos que vida.

El argumento de avanzada para legalizar la interrupción voluntaria del embarazo es que hay una situación real donde los abortos se producen y éstos son en condiciones inseguras, poniendo en peligro a la mujer que se lo realiza y consagrar el derecho es blanquear tal situación, protegiendo a aquella. Tal argumento no es malo pero sí atenuable. Piénsese en un ejercicio de analogía algo desagradable en otras situaciones de hecho que no hallan regulación jurídica y colocan en peligro a quienes las llevan a cabo. Qué pasaría si a un legislador demente se le ocurriera proponer un proyecto de ley donde la venta de órganos con el monopolio exclusivo de compra por parte del INCUCAI fuera viable, ¿la situación no es equiparable?. Hay personas con necesidades económicas y cantidad de órganos que no son esenciales para la vida, si acaso en nuestro país existiera la compra ilegal de órganos -he oído que sí existe en países muy pobres como India o Bangladesh- se infiere que el vendedor debe acudir a clínicas clandestinas y su riesgo de muerte es muy alto. Que haya un precio y no una donación no alcanza para desmerecer la analogía, en un caso se permitiría la venta de un órgano a un ente estatal y quizás habrían menos personas que mueran por falta de donantes o demora en las donaciones, en otro caso no hay un precio de venta pero sí la eliminación definitiva de una forma de vida en desarrollo. También podría aplicarse la analogía a las drogas, hay una situación de hecho concreta, es decir, consumidores de todo tipo de sustancias psicotrópicas que deben recurrir al mercado ilegal, tal mercado ilegal es solventado por violentos grupos armados con presencia internacional y, en los últimos años, nacional, tales grupos armados aterrorizan ciudades, pelean por el control del mercado que abastece a los consumidores, pervierten instituciones republicanas y contratan jóvenes para proteger sus intereses. Por esa razón podría pensarse que el estado, ante tamaña situación de hecho, debería legalizar y regular la venta y distribución de todo tipo de drogas, desde la Marihuana hasta la Heroína, pasando por la Cocaína, metanfetaminas y cualquier droga que altere el sistema nervioso central y que pueda dar lugar a la venta ilegal. Aquí comienza otra discusión que no es menor.

¿Hasta dónde el estado debe consagrar derechos sólo porque su objeto de regulación se produce con o sin tal regulación?. Si algo existe,  ¿sólo por existir debe ser legalizado?. A mi criterio la respuesta debe ser negativa. El derecho, si bien debe regular situaciones sociales existentes no puede, jamás, llegar al extremo de controvertir valores arraigados en nuestra evolución como especie. El hombre no debe olvidarse de quién es y cómo ha llegado a ser, cuáles son las circunstancias que lo rodean como individuo incluso de forma independiente a la pertenencia a una sociedad que pueda transmitir esos valores. Si el derecho legalizara la venta de órganos, con tal ley estaría olvidándose de la naturaleza del ser, el instinto de auto-preservación que lleva a tener reflejos ante una situación que presumimos peligrosa o secretar Cortisol y Adrenalina y que nuestro corazón bombee sangre a las extremidades para preparar la huida y podría seguir con ejemplos que demuestran la tendencia a preservar nuestra integridad física frente a cualquier daño que pueda sernos causado. Vender un órgano, como ejemplo casi caricaturesco, es burlar ese instinto frente a necesidades que nunca estarán por encima de nuestra esencia interna, gestada a lo largo de milenios de evolución.  Si el dinero es la necesidad, ¿cómo creer que es suficiente para vulnerar nuestro instinto básico de preservación?. Si el derecho prohíbe ciertas cosas, siguiendo con el ridículo ejemplo ilustrativo, quiero creer que lo hace más que por una cuestión moral, siempre de difícil delimitación sino que, muy en el fondo, se trata de respetar lo que está impreso en nuestra mente. Lo mismo podría decir de las drogas que, por definición, causan gravísimos efectos secundarios, en especial las pesadas y/o sintéticas.

Respecto al caso de la interrupción voluntaria del embarazo hay una sociedad enardecida por banderas no siempre reales. Detrás de tanta pomposidad hay un instinto elemental que es la protección de la especie, la procreación como medio de perpetuación de la raza humana, el cuidado y amor que de forma instintiva todo ser humano en condiciones psicológicas normales le tiene a su descendencia. El cuerpo femenino está preparado para el embarazo, después del tercer trimestre comienza la lactogénesis -producción de leche materna-, inducidas por dos hormonas, la prolactina y oxitocina, ambas secretadas por la hipófisis, situada en la base del cráneo. La oxitocina es la hormona que es segregada por la hipófisis -o glándula pituitaria- luego de un orgasmo o frente a una vinculación amorosa y en el embarazo desborda el sistema endócrino de una mujer para fortalecer el lazo con su prole, en pocas palabras y dejando aspectos técnicos en los que no puedo abundar demasiado, el cerebro femenino ha evolucionado para proteger y querer al fruto de su vientre, es ése el instinto fundamental que pretende ser tergiversado con argumentos temporales que comenzaron a surgir hace algunos años. ¿Cómo puede el derecho oponerse a una realidad biológico-evolutiva impresa en el organismo femenino amparándose en puntos de vista que no tienen más de dos décadas?. Si el cuerpo se prepara para proteger a su futuro hijo, si las hormonas se enloquecen para que el vínculo esté basado en la unión que usualmente tiene una madre con su hijo, ¿quién podría decirme que actuar contra ese instinto está justificado?. El derecho no debe jamás apartarse de los principios evolutivos que rigen nuestra vida, que están grabados a fuego en nuestro cerebro y nos acompañan hasta nuestra última bocanada de aire y considero que cualquier argumento que se les oponga es realmente pequeño, muy pequeño.

En el fondo creo que más que proteger a la mujer que aborte en una clínica clandestina se trata del derecho que muchas mujeres quieren arrogarse a disponer de su cuerpo, derecho innegable en la inmensa mayoría de los casos excepto en el supuesto de albergar un ser vivo en su vientre. Es peligroso supeditar millones de años de caminos evolutivos, con sus éxitos y fracasos, a cuestiones netamente circunstanciales. La vida se transforma en un objeto de burla, se banaliza algo importante y se la coloca a la altura de un objeto que puede ser desechado a libre voluntad de la mujer y abrir el derecho a tales argumentos es peligroso, se disipa la frontera entre lo esencial y lo banal, lo protegido y lo desprotegido. Hoy son algunas mujeres que pretenden decidir sobre su cuerpo utilizando lo que a mi criterio es un disfraz argumental (legalizar el aborto para impedir muertes en clínicas clandestinas), cuando creo que hay mucho de realización personal y la molestia que un embarazo puede interferir en tal objetivo, mañana puede ser un anciano con demencia senil que no puede ser mantenido por sus parientes, quizás con Alzheimer o una persona con alguna discapacidad aguda. No le abran puertas peligrosas al derecho y no crean que lo increíble hoy no pueda ser realidad mañana pues, una vez que se abre la puerta, es difícil cerrarla.

JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO

NO SE METAN CON EL LATÍN

   Existe algo llamado Cumbre Judicial Iberoamericana, con perdón por la utilización del "algo", bueno, una organización que reúne a autoridades judiciales de los países miembros. Para qué tratar de describirlo yo mismo, es preferible que lo hagan ellos: "La Cumbre Judicial Iberoamericana es ante todo una estructura de cooperación, concertación e intercambio de experiencias, que se articula a través de las máximas instancias de los Poderes Judiciales de la región Iberoamericana."  

    La organización se reunió entre el 13 y 15 de Abril del corriente habiéndose celebrado "talleres" durante los dos años anteriores donde se elaboraban proyectos o recomendaciones para tratar en la asamblea. En Mayo del año pasado, en Colombia, tuvo lugar la formación del grupo de trabajo "Justicia y Lenguaje Claro: por el derecho del ciudadano a comprender la Justicia". Aquí se consideraron aportes de diferentes países en materias que van desde la cooperación jurisdiccional hasta la forma en que los magistrados deben redactar sus sentencias. Lo más criticable se encuentra en la tercer recomendación que posteriormente fue aprobada en la asamblea. Reza la citada: "Eliminar el uso del latín. Ej.: en vez de “onus probandi, distribución de la carga de la prueba". Lo copié textual, dejaré el Link para que puedan ingresar al texto completo.

   Del propio ejemplo utilizado en la recomendación se desprende la ridiculez del planteo. Para reemplazar la expresión en latín, acuñada a la luz de siglos de pacífica utilización doctrinaria y, posteriormente, jurisprudencial, se pretenden añadir más palabras. Es que lo práctico de la utilización de una lengua como el latín, que es una lengua muerta en la mayoría de los supuestos salvo en dos situaciones de menor importancia: la ciencia y el derecho, descansa en poder evitar esbozar 50 palabras en castellano cuando en aquél idioma corresponderían muchas menos, sea de alguna célebre frase o del algún brocardo (Axioma legal). Dada la extrema vinculación de los sistemas como el nuestro con el Derecho Romano, los glosadores, los post glosadores, regulaciones jurídicas cuyo espíritu se han mantenido indemnes por siglos y siglos (suceder a la persona y no a los bienes del causante o "de cujus") habré de decir que una frase en una lengua absolutamente desconocida para la mayoría del público común (incluyéndome) no es erudición pura, es simpleza.

   Resulta que para su servidor el derecho, al menos el que nosotros hemos aprendido/aprehendido, es romano, tanto como el Marketing Estadounidense. No se trata de transformarnos en turistas culturales que consumimos con hidalguía cualquier basura que nos hace parecer inteligentes o superiores sino darle reconocimiento al idioma que mejor ha expresado, diría sintetizado, el espíritu y esencia de la mayoría de las instituciones jurídicas que aún el día de hoy siguen generando focos de conflicto y entendimiento judicial. Los operadores del derecho conocen las expresiones (o deberían conocerlas y/o investigarlas) y su significación exacta al castellano dependerá de la aplicación literal que haga el intérprete. Yendo al ejemplo del Marketing, nadie podría cuestionar la utilidad de la palabra "Networking" pues sintetiza en 10 letras una situación objetiva cuya traducción literal al castellano sería compleja. Es mucho más que una red de trabajo, en el mundo de los negocios es la vinculación con afines, el asistir a conferencias o eventos particulares con la finalidad de hacer contactos específicos orientados a equis objetivo. ¿Sería lógico, casi con voluntad patriota y patriotera, exigir a quien utiliza esa palabra pedirle que esboce frases interminables tratando de explicar el significado?. No, no lo sería. El marketing es tan Yankee como el derecho Romano, al menos desde las expresiones.

   Pensemos en regulaciones jurídicas particulares como el "Traditio Brevi Manu". Brevi Manu es mano corta, mano corta no tiene sentido, como muchas conversiones literales Latín/Castellano. El axioma no está expresando una frase que agota su significado y alcances en sí misma sino un fenómeno más complejo que sucede, por ejemplo, cuando un locatario adquiere el bien del titular del dominio y en lugar de entregarle la cosa para que el vendedor haga la tradición, completando el modo necesario para adquirir el derecho real pertinente,  la sigue poseyendo, disponiendo la ley en este caso que la tradición no es necesaria a quien ya tenía una relación de poder con el objeto transmitido. ¿Cómo sería la regulación del CCyN o las sentencias judiciales que deban expresar la situación recién descrita?. Deberán hacer una ensalada de palabras como hice yo (cuyo poder de síntesis no es una fortaleza personal) o mantener la tan querida expresión?.

   Siguiendo con las frases: "Rebus Sic Stantibus" cuya traducción literal al castellano arroja "Estando así las cosas". No dice mucho, ¿verdad?. Acaso es una frase para utilizar cuando en una reunión estamos aburridos, deseosos de ir a nuestros hogares a dormir, casi como un hilo conector entre el silencio y la despedida?..."Rebus Sic Stantibus me voy a dormir que mañana madrugo", ante las miradas perplejas de los restantes sujetos. El fondo de la cuestión es que la frase citada no tiene un significado literal sino que comprende una situación tan profunda que, bien podría considerarse, ha escalado al punto de transformarse en un principio general de los contratos. Cuando las partes celebran un negocio jurídico lo hacen teniendo en cuenta la situación existente en dicho momento. Si posteriormente se producen cambios sustanciales se podría solicitar la modificación del plan de prestaciones o la resolución del contrato. Extensas son las páginas de doctrina dedicadas a éste axioma y extensas serán las sentencias que deban traducir al castellano el espíritu tan perfectamente captado y conocido que aquél representa.

   No se trata de aplaudir el conocimiento de algún avezado docente de alguna materia de Derecho Privado que escupe sobre sus absortos alumnos frases ininteligibles en latín como si fuese un trabalenguas sino de mantener la utilización de un lenguaje que se ha proyectado de manera consuetudinaria sobre el mundo jurídico. Tal proyección no es casual pues quienes crearon, desarrollaron, profundizaron o sistematizaron las reglas jurídicas básicas sobre las que se construyó el derecho codificado son los más indicados para expresar,  en su propia lengua lógicamente, la significación literal o metafórica de tales reglas. Si en el Siglo XXI no hemos sido lo suficientemente modernos para que nuestras sociedades avancen de tal modo que la invocación de instituciones jurídicas de hace dos mil años sea innecesaria, no deberíamos cambiar las cosas.

   La Cumbre Judicial Iberoamericana al aprobar el presente anexo de trabajo en la Asamblea celebrada días atrás tuvo como objetivo facilitar el lenguaje claro en las sentencias. De este modo se aseguraría un adecuado acceso a la jurisdicción del justiciable y un debido proceso. Se cree que toda expresión en latín encierra una oscura costumbre que atenta contra la simpleza del lenguaje. Lo analizado párrafos más arriba, a mi criterio, demuestra  la conveniencia de la utilización de la "lengua jurídica y científica"  pues se ahorra más de un dolor de cabeza. Desde ya con esto no dejo de reconocer cierto valor a otras recomendaciones aprobadas en dicha Cumbre. Tampoco olvido que ciertas expresiones, aquellas que sí tienen una traducción literal al castellano y no se encuentran tan arraigadas en el ámbito jurídico/judicial bien podrían suprimirse por su equivalente en nuestra lengua. Estos dos requisitos deberán estar ausentes de manera conjunta para justificar la eliminación de la frase o axioma en latín, salvo excepciones. Por ejemplo si un magistrado en una sentencia refiere "lucro cessans" estará abusando de su conocimiento o formación técnica pero no sumará simpleza a la resolución ni proyectará una costumbre arraigada. Es que para tal frase nuestro idioma encontró una traducción sencilla que expresa lo mismo y nos hace recordar que el castellano, aún ante los embates de las lenguas anglosajonas, sigue siendo descendiente del latín. Hay otras frases que son de uso social general o muy difundido. Éstas tienen una traducción sencilla al castellano pero están tan difundidas que sería un desacierto alterar el estado de cosas vigente. Así "Conditio Sine Qua Non" o "Ad Hoc" bien podrían significar "condición sin la cual" o "al caso" pero ya su existencia ha transgredido lo meramente jurídico y forma parte del ajuar lingüístico de una gran parte de la sociedad. Del mismo modo "A Posteriori" "A Priori" y tantas otras. He aquí la citada excepción. 

   Lo resuelto en la Cumbre parte de entender que al ciudadano le asiste derecho a entender la resolución judicial que da certeza a su asunto. Es cierto y destacable. Pero no cabe soslayar que en la inmensidad de los casos es el letrado quien se encarga de adaptar la sentencia al saber y entender de su cliente. No es éste el que concurre al Juzgado o Tribunal para leer la sentencia mientras se rasca la cabeza preguntándose qué querrán decir tantas frases en otro idioma, sino el abogado,  quien extrae lo relevante y lo analiza, reflexiona y reproduce en un lenguaje claro para el sujeto.

   La segunda recomendación derivada del taller Colombiano dice  que se debe "Buscar un equilibrio entre el rigor técnico necesario de las expresiones y su comprensión por parte de la ciudadanía". Entiendo la finalidad de los integrantes del taller pero considero algo irresponsable dejar libradas las resoluciones judiciales a algo tan variable como la comprensión del ciudadano o "de la ciudadanía". Los niveles culturales de los distintos países de habla hispana son disimiles y dentro de los propios países, por ejemplo el nuestro, habrá destinatarios muy diferentes. ¿Cómo ha de ser una sentencia si una de las partes no sabe leer y escribir?. Distinto sería el caso si se fijasen pautas generales de entendimiento común y lo que esté debajo y por encima de aquéllas deje de ser relevantes para la elaboración de la resolución. De todos modos si lo que se busca tutelar es el debido proceso y el acceso a la justicia del ciudadano, éste, usando la lógica de los redactores del documento aquí analizado, habrá de entender perfectamente aquello que se le quiere transmitir. Los jueces deberían utilizar un lenguaje llano y cotidiano que se adapte a las circunstancias personales de las partes. Poco a poco se iría corriendo el foco de atención de la ciudadanía al ciudadano y cada sentencia sería una creación literaria adaptada al destinatario y su posible comprensión.  No estoy de acuerdo con la recomendación aquí citada. Insisto: Es el abogado quien debe explicarle al cliente el significado de lo resuelto por el juez pues es quien mejor conoce a su cliente y sus circunstancias particulares. 

   No todas las recomendaciones son demagogia políticamente correcta. La número 6 expresa que se deberían "Limitar las citas jurisprudenciales y doctrinarias. Un exceso de citas obscurece la exposición de razonamiento". Los operadores jurídicos suelen (solemos) citar opinión de autorizada doctrina y precedentes judiciales que abordan cuestiones similares a las del caso concreto. Cuando tales citas dejan de robustecer un argumento propio y pasan a constituir el hilo conductor de la reflexión,  habrá un problema. Pocos días atrás trascendió que un Juez Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata transcribió textual 75 párrafos de otra sentencia. Amén de ser un horror jurídico no hay que llegar a tal extremo para advertir que a más citas y menos conexión de éstas con el argumento central, se terminará por borrar la frontera entre lo propio y ajeno. Que la invocación de otro argumento u opinión sea accesoria a la posición intelectual propia o pase a constituir el eje de la resolución/escrito es una cuestión de hecho. Las citas deben limitarse en tanto y en cuanto huelgue el argumento central que le sirve de fuente. Las posiciones jurídicas se construyen desde su emisor,  que bien podría acudir al auxilio de posiciones similares de casos anteriores,  pero sin olvidar quién es el autor del acto jurídico que se está ejecutando. 

   A modo de cierre, sin desconocer algunos puntos a favor de tales Cumbres Judiciales, no puedo olvidar mencionar que los problemas de fondo seguirán sin ser abordados. Mucho más importante que la forma de transmitir la voluntad judicial es la celeridad del trámite. A un individuo le importa que su asunto sea resuelto de modo que el derecho que pretende hacer valer tenga vocación de actualidad. Es preocupante la demora de ciertos órganos judiciales en avanzar en los procesos y dictar resoluciones definitivas. Más que enfatizar en no usar el latín para que las resoluciones sean sencillas para el usuario de justicia sería interesante conminar a que tales resoluciones se dicten en un tiempo útil y oportuno para éste último. Verdaderamente, a un cliente con un daños y perjuicios derivado de un accidente de tránsito le da lo mismo si la sentencia está en castellano o sánscrito, le importa ver resarcidos los daños que el evento dañoso le ha causado. 

   Dejo el enlace del taller que abordó este asunto: http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?p_l_id=1309125&folderId=1396636&name=DLFE-7016.pdf

Es todo por ahora, JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO

PROYECTO DE LEY PROHIBICIÓN DE DESPIDOS SIN CAUSA

   Prohibir los despidos sin causa o las cesantías dispuestas por empleadores, sean del sector público o privado, de eso se trata el proyecto de ley elaborado por la Comisión de Trabajo, Presupuesto y Hacienda y que será tratado en las cámaras, probablemente, la próxima semana.

   El artículo 4 del mentado proyecto es de suma importancia. Ahí se enfatiza que el despido sin causa dispuesto por los empleadores del sector privado será considerado un acto nulo. Es pacífica la opinión de los autores más respetados y el máximo tribunal del país, por ejemplo en Vizzoti, al admitir que el despido incausado es un acto ilícito y, como tal, da derecho a la parte afectada a obtener la reparación del daño causado. La insuficiencia de la indemnización tarifada del artículo 245 y pertinentes o la propia conveniencia de establecer topes en lugar de acoger una reclamación amplia comprensiva de todo el daño que el acto ha causado sería materia de discusión para otra entrada. Sin perjuicio de lo referido cabe mencionar que se ha aceptado, sobre todo en el último tiempo, la reparación del daño moral que el despido sin causa, como un acto lesivo a los intereses de una de las partes, ha ocasionado. Una interpretación que armonice las relaciones y legislación laboral con el ordenamiento civil, que actuaría de forma supletoria,  no puede sino reconocer tal potestad.  Dejo sentada mi opinión en cuanto la ley laboral debería disponer de modo expreso, sin lugar a creaciones pretorianas, una reparación adecuada de la pérdida de chance generada.
    Así bien podría disponerse: "El despido sin causa efectuado por el empleador da derecho al dependiente a reclamar por las pérdidas de chances que sen ha producido, siempre que éstas guarden adecuada relación de causalidad con tal accionar del empleador". Se trata de una regulación amplia donde la casuística no haría sino generar conflictos. Dependerá de cada caso concreto analizar si el acto ilícito ha frustrado o no la expectativa razonable de obtener cierto beneficio. Por ejemplo un dependiente que habiendo comenzado a realizar los trámites para obtener un crédito y acceder a una vivienda no puede culminarlos pues se ha acabado su fuente de ingresos y, desde ya, las indemnizaciones tarifadas de la LCT son insuficientes, bien podría reclamar por la chance frustrada. El alcance de la causalidad que separa los daños resarcibles de aquellos que el agente productor del daño no ha podido prever será una cuestión de hecho librada al prudente arbitrio de los magistrados. Partiendo de la base que son resarcibles las consecuencias naturales (aquellas que suelen ocurrir según el curso ordinario de las cosas) y las mediatas previsibles (aquellas que pueden preverse analizando la cuestión de acuerdo a la visión de un hombre común, realizando una suerte de prognosis póstuma) sería lógico pensar que un trabajador puede desear adquirir una vivienda o pagar mes a mes un paquete de vacaciones pero no, por ejemplo, que desee comprar un auto que guarda una desmesurada desproporción en su valor, en relación a los ingresos que percibe.

   VOLVIENDO AL TEMA DE LA ENTRADA considero que es ilógico disponer que un acto es nulo,  pese a entender la loable intención de los integrantes de la comisión parlamentaria que ha elaborado el proyecto, cuando la libertad de contratación y sus modalidades son un eje en el que se ha asentado -y asienta-  la legislación Argentina. Que un acto sea nulo significa que para el ordenamiento, en cuanto a sus consecuencias, es como si no hubiera existido,  pues las cosas deberán volver al estado anterior al "acto reputado nulo". Ahora cabe preguntarse:
   1) ¿Cómo se armoniza un sistema negocial que prevé la libertad de contratación y la fijación libre de sus modalidades y alcances con la nulidad del ejercicio de las mismas en un ámbito como el laboral?,        
   2) ¿Alcanza el carácter tuitivo y progresivo de la LCT,  y las normas que se dicten en modificación a aquélla,  para apartarse de la regla general en materia de contratación?

   Las dos preguntas, a mi criterio, se resumen aceptando que el sistema actual que considera al despido sin causa un acto ilícito al prever un resarcimiento ante su acaecimiento,  es el que más se adapta a una realidad negocial que bien ha sido plasmada de antaño en la legislación jurídica, en especial la Civil y Comercial. Nadie debería estar obligado a contratar o, en su caso, a mantener la contratación cuando han sobrevenido circunstancias que la tornan atentatoria contra los propios intereses de una de las partes pero, cuando se decide interrumpir unilateralmente un vínculo donde debe primar la buena fe, es lógico que se enfrenten las consecuencias que tal obrar ilícito ha causado. No debería prohibirse un acto sino focalizar en sus consecuencias: la reparación. Para esto resulta importante ampliar los rubros indemnizatorios a los que puede acceder el dependiente que se ve privado de un día para el otro de su fuente de ingresos, sin haber tenido culpa ante tal situación. Una indemnización por despido sin causa no tarifada o superior a la actual, la consagración legislativa de la reparación del daño extrapatrimonial (comprensivo del moral, psicológico, aquel que genere una injerencia en el proyecto de vida) y una simple pero efectiva regulación de la reparación de las pérdidas de chances podrían ser más convenientes que forzar una situación que probablemente no pueda sostenerse, generando focos de conflictos por doquier.
   En conclusión a esta crítica considero que disponer la nulidad del despido sin causa efectuado por el empleador, máxime ante el remedio que le asiste al trabajador de solicitar el reintegro de su puesto de trabajo conforme a los Arts. 6, 7 y 13 del proyecto de ley, resulta una clara violación a la regla general que es la libertad de contratación,  negociación y voluntariedad en la continuación de un vínculo contractual, la que derrama sus efectos sobre gran parte del ordenamiento sin bastar, la posible autonomía sistemática del Derecho Laboral, para justificar un apartamiento tan radical de los principios generales mencionados.
   Que no se diga que el remedio previsto para aquellos que ejercen una representación gremial en cuanto a la "acción de reinstalación" es un supuesto semejante al aquí analizado,  pues se trata de una situación extremadamente particular que el legislador tutela con especial interés,  prohibiendo la persecución política, si se la desea llamar de algún modo. Una cosa es frustrar el ejercicio de un derecho político al que el empleador fue ajeno, en cuanto a su elección y alcances,  disponiendo el despido del representante para enervar sus facultades, para "sacárselo de encima",  podría decir, y otra muy distinta es transformar en regla una disposición que sería opuesta al propio ordenamiento, interpretado armónicamente.
   Tampoco cabe aplicar el artículo 17 bis que justifica las desigualdades que la propia ley crea para paliar otras que se producen en los hechos. Es dable justificar la protección de la parte débil, aquella que no cuenta con los medios de producción y aporta su trabajo,  pero no al punto de suprimir el poder de negociación y determinación contractual que le asiste a una de las partes. De hecho sería ilógico llamar "parte" al empleador pues, pese a haber participado en la formación del contrato y perfilado sus alcances, cumplido o incumplido las prestaciones inherentes al mismo, dejaría de serlo ante la pérdida del poder de disposición de la relación jurídica que ha contribuido a formar. En una posición que puede ser algo rebuscada, yo considero que ser parte en un negocio jurídico, sea cual fuese, no se limita a prestar el consentimiento necesario para que las voluntades confluyan y quede conformada la relación jurídica, es mucho más que eso. Se trata no sólo de cumplir lo estipulado y hacerse responsable de las consecuencias del eventual incumplimiento sino, además, juzgar cuándo el negocio resulta benéfico para quien lo celebró y cuándo se transforma en una carga. Máxime ante un contrato que, en la mayoría de los casos, es por tiempo indeterminado y de tracto sucesivo.
    Lo relevante es que aquél que puede disponer de la relación jurídica que contribuyó a formar,  durante toda su extensión y sin limitaciones, merece ser llamado parte. Quien, en cambio,  se encuentra privado de tal prerrogativa, como en el proyecto de ley en análisis donde la mera decisión del trabajador de ser "reimplantado" deja sin efecto, anula el despido sin causa, pierde el poder de disposición, entendiendo a éste como la facultad de tomar decisiones jurídicas en el negocio al que hizo nacer haciéndose cargo de las consecuencias legales -resarcimientos- que puedan caberle. El empleador ante la opción ejercida por el trabajador que desea volver a su puesto de trabajo,  contra la voluntad de aquél, deja de ser parte, si es que alguna vez lo fue, para transformarse en un instrumento legal al que la ley le imputa una conducta de forma negativa: "no despedirás sin causa". Se trataría de un contrato engendrado entre un dependiente tutelado por el ordenamiento en su totalidad y un mero instrumento que utiliza la ley con fines superadores: proteger el empleo público y privado. Para decirlo de forma tajante: no sería un contrato o lo sería pero ante una condición resolutoria: que el dependiente en lugar de solicitar el agravamiento indemnizatorio derivado del despido sin causa decida ser reimplantado en su puesto de trabajo. Ante la sentencia judicial que disponga el reingreso del trabajador despedido sin causa poco quedaría de contrato de trabajo, nada quedaría de la libertad de negociación y mucho menos aún del derecho,  ahora consagrado expresamente por el CCyC, referente a la libertad de contratar y su faz opuesta, decidir no contratar o cuándo dejar de hacerlo.


    El proyecto de ley (Art. 6 y concordantes)  acuerda derecho al trabajador de iniciar un proceso, que tramitará por la vía procesal más rápida de la jurisdicción respectiva (Art. 7), a fin de obtener la "reinstalación" en su puesto de trabajo más los salarios caídos hasta su efectiva reinstalación.
    Cabe mencionar que se puede solicitar cautelarmente el reintegro en el puesto de trabajo, corresponde interpretarlo así pues el propio Artículo 7 "in fine" dispone tal reinstalación de forma imperativa, al decir "ordenándose", pero si así fuera no tendría demasiado sentido prever que el trabajador tendrá derecho a los salarios devengados (no usa la palabra pero no cabría interpretar otra cosa) hasta la reinstalación si ésta se produce por orden judicial imperativa al iniciarse el proceso. La utilización de la expresión "efectiva reinstalación" contenida en el artículo 6 podría dar lugar a equívocos como el presente, por ello hubiese sido conveniente referirse hasta definitiva o "hasta que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada" o "consentida y ejecutoriada" disponga el reintegro definitivo. De todos modos resulta redundante prever que el trabajador tendrá derecho a los salarios caídos durante el proceso de reintegro pues el mismo se produce de forma imperativa de manera cautelar y de ser así, nadie en su sano juicio pensaría o pretendería que el trabajador trabaje gratuitamente hasta que haya una sentencia definitiva que resuelva la cuestión. Lo más lógico, no ya con un análisis jurídico complejo sino acudiendo al mero sentido común, sería darle al trabajador la opción de reinstalarse en el puesto de modo cautelar o esperar hasta que haya sentencia que resuelva la cuestión a su favor y, en este caso, tener derecho no sólo a ser reinstalado sino a los salarios devengados desde la fecha de la notificación del despido sin causa hasta hasta que la sentencia haya adquirido firmeza, circunstancia que impediría desconocerla y configuraría un derecho adquirido por el trabajador para retomar tareas. En caso de haber tramitado el proceso en su totalidad con un dependiente ocupando su puesto de manera cautelar nada correspondería abonarle por salarios caídos pues se supone habría de percibirlos por su labor. Quizás el objetivo de los redactores del proyecto haya sido prever aquellas situaciones donde media un intervalo de tiempo menor entre el despido sin causa y el inicio del proceso con la reinstalación cautelar mencionada. La ley goza de un "raquitismo" técnico tan importante que no es esperable hallar fundamentos que sustenten esta posición de modo expreso.

   El artículo 8 aborda la otra situación: cuando el trabajador acepta el despido sin causa. En este caso le corresponderán "el doble de las indemnizaciones derivadas, y vinculadas con" (dice la norma, con pésima técnica no ya legislativa,  sino semántica) la extinción del vínculo laboral. La experiencia del artículo 16 de la ley 25561, de tinte similar al proyecto de ley en lo referente a la materia, nos ha de indicar que hubiese sido conveniente incursionar en la escueta casuística de indemnizaciones que habría de recibir el dependiente y evitar interpretaciones conflictivas. Así se puede sostener que tienen exclusiva e inmediata vinculación con la extinción del vínculo laboral la indemnización por antiguedad, la sustitutiva del preaviso, la integración del mes de despido y, en su caso, el SAC. No estoy considerando que todas y cada una de ellas puedan tener relación con la extinción sino mencionando que hubiese sido conveniente una descripción detallada e inequívoca de los rubros incluidos.
   En relación a la mencionada ley 25561 y su artículo 16, con su respectiva reglamentación, se desprendió que los despidos sin causa efectuados durante el tiempo de suspensión de los mismos (180 días) generarían un agravamiento de la indemnización al doble de las que les corresponde por el despido. Esto ha suscitado conflictos interpretativos al punto que, conforme se anexa en el cuadro siguiente, las Cámaras Nacionales de Apelaciones del Trabajo han tenido distintos criterios:

a) Rubros generales. (Antes de la ley 25972) SALAS

  I Antigüedad, preaviso más SAC “ Ikei, S c/ Galdar SA” sent 80479 20/3/03 (Pirr. V.) 

  II Antigüedad “Rao, M c/ Consolidar AFJP SA” sent. 95107 10/7/07 (M. P.)

 III Antigüedad, preav e Integ más SAC “Vázquez c/ Siembra AFJP SA” sent. 88479 8/2/07 (P. G.)    IV Antigüedad, preav. Integ. más SAC “Bogado Vega c/ Gutierrez” Sent. 91422 29/5/06 (Gui. G.) 

 V Antigüedad, preav. Integ. más SAC “Mazzillo c/ Venditti” Sent. 68084 27/12/05 (GM. Z.) 

 VI Antigüedad y sust. de preaviso “Corsaro c/ Concliar Q SRL” Sent. 60213 19/2/08 (Fon. F.) 

  VII Todas las derivadas del despido “Jiménez c/ Siembra AFJP” Sent. 39543 7/9/06 (RD. F. RB.)  VIII Antigüedad “Montiel c/ Argenorte SRL” Sent. 34811 29/2/08 (V. M. C.) 

   IX Antigüedad, preaviso e integ. más SAC “Brea c/ Nestlé Argentina SA” Sent. 11631 30/6/04 ( P. B.) 

    X Antigüedad, preav. e integ. más SAC “Garita c/ Carabias” Sent. 12243 19/11/03 (Sc. S.).

(http://www.pjn.gov.ar/02_Central/ViewDoc.Asp?Doc=72471&CI=INDEX100)

   Luego de la ley 25972 y su artículo 4 ha quedado claro que la única indemnización derivada de la extinción unilateral del vínculo laboral sin causa dispuesta por el empleador es la del Artículo 245 de la LCT, es decir la correspondiente a antigüedad. Visto esto, hubiese convenido en el proyecto de ley seguir la inteligencia de la mentada ley o, en su caso, ampliar los rubros comprendidos pero, al fin y al cabo, realizando una casuística. 

   Por último cabe mencionar que el proyecto de ley en su artículo 14 dispone que las indemnizaciones derivadas de la extinción del vínculo laboral podrán solicitarse en caso de despido indirecto. Cabe entender que se trata del supuesto del trabajador que se considera despedido ante injurias que no consienten la continuación de la relación laboral. En este caso cabría preguntarse si no sería redundante mantenerlo, en especial ante la prorroga constante en cuanto a la vigencia de este tipo de dispositivos legales (ley 25561, 25972) que ya disponen indemnizaciones duplicadas. Se trataría, en puridad, de una ley que vendría a engrosar las liquidaciones que día a día incluimos en las demandas laborales de nuestros clientes pero que no lograría su objetivo específico (protección del empleo, disuasión de los despidos sin causa) sino asegurar una superposición indemnizatoria ante un régimen legal escueto en cuanto a los alcances de la reparación ofrecida. Así un nuevo ítem en las liquidaciones sería asegurado al duplicar las indemnizaciones derivadas del despido, sea sólo la del 245 de la LCT o ésta más la referida al preaviso e integración del mes de despido, que también ostentan características indemnizatorias. No quiero ser demagogo ni esbozar argumentos que me hagan parecer "Pro-empleador" cuando si tuviese una opinión al respecto, no sería importante para el ejercicio de mi profesión que exige una adecuada técnica y conocimiento legal y jurisprudencial pero no ventilar ideas y hartar a los jueces con las mismas. El punto es que ante la procedencia de la duplicación de indemnizaciones en supuestos de despido indirecto todo parecería indicar que, ante la acuciante situación económica que motiva la inquietud de los integrantes de la comisión que elaboró el proyecto, nada se haría para abordar el fondo de la cuestión sino que se castigaría aún más al empleador que, en muchas ocasiones, ya está "fundido" y que tendrá que enfrentar juicios con indemnizaciones cada vez más altas. Tengamos en cuenta que aquí no estoy analizando el despido sin causa efectuado por el empleador sino la situación de quien se considera despedido y tiene un nuevo elemento legal para aumentar el monto de lo peticionado en juicio. Entonces una ley que protege el empleo pero que castiga al empleador que no ha despedido sin causa, es decir no ha realizado la conducta reprobada por la propia ley, ¿qué objetivo tiene sino favorecer el aumento de la conflictividad en el marco de las relaciones laborales?.  El artículo 14 parece una enmienda  que implica una confesión ficta de los redactores del proyecto de ley ante la ineficacia e inviabilidad de su procedencia. Es que no se podrían haber dejado afuera a quienes se consideraban despedidos pues era una clara invitación a los empleadores a abusar de sus dependientes hasta que éstos deban considerarse "en situación de despido indirecto por exclusiva culpa del empleador", pues así habría de evitarse la necesidad de tener que recorrer un proceso judicial que, de seguro, habrá de darle la derecha al dependiente,  permitiéndole continuar en su puesto de trabajo u obtener el doble de las indemnizaciones derivadas del despido. Para zanjar tal situación hay que incluirlos así no tengan nada que ver con el marco legal y su esencia, objetivos y finalidades basadas en proteger el empleo.

JUECES POR DECRETO; ESTADOS UNIDOS, JURISPRUDENCIA Y ANTECEDENTES HISTORICOS

     El origen de la disposición del Artículo 99 Inciso 19 de la C.N. debe ser buscado en el Artículo 2, Sección II, Cláusula 3 de la Constitución Estadounidense y fue incorporada a la Constitución Nacional de 1853 y luego modificada en 1860 (Tratado Derecho Constitucional, Tomo II, página 1725, Gregorio Badeni, Segunda edición, La ley, año 2006).  El artículo 86 de la C.N. de 1860 concedía,  en su inciso 22, la facultad al presidente para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo del senado. De una lectura del texto original de la C.N. surge que la redacción de 1853 es mucho más clara y superadora en cuanto a los problemas interpretativos que aquí enfrentamos. Su Artículo 83 inciso 23 disponía, de modo textual, que "En todos los casos en que según los artículos anteriores, debe el poder ejecutivo proceder con acuerdo del Senado, podrá durante el receso de éste, proceder por sí solo, dando cuenta de lo obrado a dicha cámara en la próxima reunión para obtener su aprobación". No hay que ser un analista experto ni comentarista constitucional para conciliar la presente disposición con el artículo 83 inciso 5 que preveía, en el texto magno original, la facultad del Ejecutivo de nombrar jueces de la Corte Suprema, con acuerdo del senado. La propia redacción no contiene la palabra "empleos" que si posee el texto actual, modificado en 1860 y engloba expresamente "todos los casos en que, según los artículos anteriores, debe el poder ejecutivo proceder con acuerdo del Senado".

   En cuanto a la fuente de los artículos comentados se encuentra, como dije, en el Artículo 2, Sección II, Cláusula 3 de la Constitución Estadounidense que dispone "The President shall have power to fill up all vacancies that may happen during the recess of the Senate, by granting commissions which shall expire at the end of their next session" Para contextualizar la cláusula cabe decir que se encuentra en la sección II cuya cláusula 2 dispone una fórmula bastante similar a la contenida en nuestro actual Artículo 99 inciso 4.

  En Estados Unidos la cuestión relativa a los recesos parlamentarios es muy distinta a la de nuestro país. Allí hay actividad continua sin que existan meses de interrupción, que aquí serían Diciembre, Enero y Febrero. Si bien no hay actividad diaria y en los meses de Julio y Diciembre la actividad parlamentaria estadounidense suele mermar, por más pequeña que sea, la actividad se mantiene todo el año calendario (https://www.congress.gov/days-in-session).

  La jurisprudencia estadounidense ha tenido oportunidad de expresarse, a diferencia de la de nuestro país, en el precedente de su Suprema Corte "National Labor Relations Board PETITIONER V. Noel Canning et all". A rasgos generalísimos se trata de una demanda incoada por un distribuidor de gaseosas que se rehusó a aplicar y ejecutar un convenio colectivo (collective bargaining) con el sindicato (labor union) y la NLRB forzó al demandante a aplicarlo. La petición se enderezó en cuestionar el nombramiento de tres de los cinco integrantes del organismo, nombramientos sin los cuales se obtendría el numero válido de firmas para aprobar la resolución. La cuestión surgió de los nombramientos efectuados el 4 de Enero de 2012 por el Presidente Obama. El congreso interrumpió sesiones el 17 de Diciembre de 2011, sin embargo el demandante, Noel Canning,  aduce que han habido sesiones "Pro Forma" los días 3 y 6 de Enero de 2012 y que cada período de vacancia parlamentaria debería computarse desde la última interrupción y al haberse efectuado los nombramientos amparándose en el nombramiento en comisión (Appointment Clause)  con un lapso de receso escueto, de 3 días, no resulta valido constitucionalmente basarse en la misma. La cuestión en aquél país es distinta pues, al sesionar todo el año, el meollo del problema inicial radica en decidir si los nombramientos "intra sessions" tienen la misma validez que los "inter sessions" entendiendo que los primeros se producen en períodos extensos de suspensión de actividad mientras que los segundos en suspensiones más breves. En la foja 17 de la sentencia se cita una antigua opinión del Abogado General (General Attorney) Daugherty donde se expresa que si el poder del presidente es limitado porque el senado se toma un aplazamiento los resultados podrían ser dañinos y es difícil creer que los redactores de la constitución deseasen que una catástrofe ocurriese. La corte sostiene que debe aplicarse la analogía para precisar el plazo mínimo, pero no excluyente, durante el cual el receso no ha adquirido la suficiente envergadura para invocar la disposición del Artículo 2, Sección II, cláusula 3 de la Constitución Estadounidense. La analogía surge del Artículo 1, Sección V, Cláusula 4 que dispone la imposibilidad de cualquiera de las Cámaras de suspender, sin el consentimiento de la otra, las sesiones por un período superior al de 3 días. La Suprema Corte a fojas 25 aclara que "That is not to say the president may make recess apointments during any recess that is more than three days", lo que significa que el período indicado por analogía no significa que el presidente podrá hacer nombramientos en comisión cuando el receso sea mayor a tres días. Haciendo una evaluación histórica de los nombramientos efectuados por los presidentes la Suprema Corte resume, a fs. 26 "we therefore conclude, in light an historical practice, that a recess of more than 3 days but less than 10 days is presumptively too short to fall within the clause", lo que quiere decir que, a la luz de la citada práctica histórica, un receso mayor a 3 días pero menor a 10 es presumiblemente "muy corto" para ingresar dentro de la validez de la franquicia contenida en el Artículo 2, Sección II, cláusula 3 de la Constitución sin perjuicio de aclarar, a continuación, que tal presunción cede ante supuestos de gravedad institucional que fundamenten la excepción.

   La segunda cuestión que trata la Suprema Corte es particularmente interesante pues se refiere a la literalidad aparente de la disposición constitucional, lo que guarda semejanza con nuestro orden jurídico. Nuestra constitución dispone en su Artículo 99 Inc. 19 que "Puede llenar las vacantes...que ocurran durante su receso", aludiendo al receso del senado, cabe la aclaración. De la literalidad pareciera surgir que si la vacante se produjo previo al cierre de las sesiones ordinarias, sin que hayan continuado las extraordinarias, no seria constitucionalmente válido el nombramiento,  pues la vacante se produjo con anterioridad al citado receso. A fs. 26 la Suprema Corte se pregunta "but it does also apply to vacancies that initially occure before a recess and continue to exist during the recess?", es decir, partiendo de la lógica aplicación a la cobertura de vacantes producidas durante el receso, ¿se aplica la norma en cuestión a puestos sin nombramientos que se han iniciado antes del receso y continuaron durante él?. La respuesta es tajante "in our view the phrase applies to both kind of vacancy", para el máximo tribunal de justicia estadounidense la expresión contenida en la norma se aplica tanto a las vacantes producidas previo al receso como después.

  La tercera cuestión es bastante ajena a nuestro medio pues se trata de dilucidar si las sesiones "Pro forma", es decir, aquellas donde no hay negociaciones o que son de mero trámite deben ser consideradas o no a los fines de computárselas como período de receso. Cabe recordar el contexto: hubo dos sesiones "Pro forma" los días 3 y 6 de Enero de 2012 y los nombramientos fueron el 4 de Enero. De abonar la idea que tales sesiones integran el período de receso al no haber negociación efectiva o ser de mero trámite,  entonces los nombramientos habrían sido,  luego de transcurridos largamente los 10 días exigidos por la Suprema Corte para que la facultad prevista en la constitución no sea abusiva, totalmente validos. Cabe recordar que la última sesión importante de 2011 fue el 17 de Diciembre.  A contrario, si las sesiones de los días 3 y 6 de Enero no se consideran parte del período de receso, no habría habido ni un día entre la última sesión (la del 3 de Enero) y los nombramientos hechos por Obama en el Comité de Relaciones Laborales. Ni siquiera se habrían efectuado luego de los 3 días mínimos exigidos aplicando la analogía. La corte abona la segunda postura: "in our view, however, the pro forma sessions count as sessions, not as period of recess".

   En el considerando VI a fs. 45 la Suprema Corte hace una interesante descripción de la finalidad de la norma: "the purpose of the clause is to allow the executive to continue operating while the senate is unavailable", es básico reconocer que el propósito de la cláusula es permitir al Poder Ejecutivo, que ejerce sus facultades de modo permanente, la operatividad continuada cuando el Senado no está disponible.

  La conclusión del fallo es que la Suprema Corte Estadounidense limitó la facultad del presidente Obama de nombrar en comisión cargos para el Comité Nacional de Relaciones Laborales (NLRB) cuando se ejerce dentro de un período en que las sesiones del Senado pueden considerarse operativas, pese a ser "Pro forma" sin respetar el mínimo de 10 días fijado por circunstancias históricas para proceder en el sentido deseado. De tal manera acogió la petición de Canning en cuanto considerar que la resolución del citado Comité no es valida por contener solo la firma de 2 integrantes, ya que los 3 restantes, fijados amparándose en el Artículo 2, Sección II, Cláusula 3 de la Constitución Estadounidense, no fueron válidamente designados, por ende sus voluntades no tuvieron peso jurídico. (http://apps.washingtonpost.com/g/page/politics/supreme-court-decision-limiting-the-presidents-recess-appointment-power/1126/) link del fallo. 

   Del fallo no hay cuestiones de institucionalidad vernácula cotidiana que sean de utilidad, excepto la cuestión relativa al momento en que debe producirse la vacante para que pueda utilizarse la potestad del Ejecutivo, la distinción entre recesos "Intra sessions" e "Inter Sessions" parece ser más lógica y aplicable en un país donde hay actividad legislativa durante casi todo el año, y las interrupciones son, como máximo, de 2 semanas -a excepción de Julio donde hay sólo una sesión, al menos hubo sólo una este año calendario-. La aplicación del plazo de 10 días tampoco, pues si bien es destacable que la Corte haya fijado un parámetro temporal, aquí no tendría razón de ser. Es que en un país donde las sesiones se interrumpen casi al ritmo de las vacaciones escolares, un plazo tan escueto sería ilógico pues bastaría que el presidente espere al 10 de Diciembre de cada año calendario para que los nombramientos en comisión adquieran plena validez. De todos modos, en un eventual precedente futuro, sería interesante fijar una pauta temporal más extensa, acorde a la realidad legislativa local, si bien tal pauta, en los Estados Unidos, se fijó a la luz de profundos criterios de práctica histórica sobre un tema que, en nuestra realidad, ha tenido excepcional aplicación. Habría un vacío de precedentes que, en principio, vedaría toda aplicación con sentido común de un plazo "de espera", al menos si no se quiere que éste sea antojadizo.

   Para terminar, es interesante destacar que en Estados Unidos, bajo la presidencia de Eisenhower, hubo precedentes de nombramientos por parte del Ejecutivo, siempre amparándose en el Artículo 2, Sección II, Cláusula 3 de su constitución, de jueces de la Suprema Corte. Se trata de los jueces Brennan y Warren. El primero de los mencionados, célebre juez estadounidense, designado por Dwight Eisenhower para "congraciarse" con los demócratas y los sectores católicos -el juez lo era-.  Dejo el link de una columna de "The New Yorker" del año 1990, muy interesante (http://www.newyorker.com/magazine/1990/03/12/the-constitutionalist).

   Como corolario a esta entrada que se dividió en dos partes, una de estudio local, si se quiere, y otra analizando el antecedente normativo de nuestro Artículo 99 Inciso 19, debo decir que tal disposición es netamente política, no caben dudas. Se le permite al titular del Ejecutivo, quien sea que fuese, el poder de soslayar los mecanismos constitucionales regulares ante situaciones que poco tienen de imprevisibles, pues la suspensión de las sesiones del Senado son parte de cada año calendario. La génesis de tal artículo deberá buscarse en los constituyentes Estadounidenses, quizás por considerar que el Presidente tiene una misión de soberano que de errores poco conoce, o para evitar que una mayoría parlamentaria impida, al menos transitoriamente, el sostenimiento de las instituciones democráticas y republicanas. Independientemente de la justificación lógica de un precepto que, como dije, es claramente político, no dejo de advertir su validez constitucional, no sólo de su contenido sino, además, de los actos que se dicten en consecuencia. Lo dice nuestra carta magna y su antecedente inmediato con aplicaciones jurisprudenciales y antecedentes -nombramientos de jueces en la Suprema Corte- históricos,  que también apoyan su validez. Si se desea suprimir la potestad, que sea mediante los mecanismos que la constitución prevé y no mediante críticas que, a mí modo de ver, tienen magro contenido jurídico.

JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO

96 PROYECTOS DE LEY Y LAS GOTERAS DE LA DEMOCRACIA

   La vinculación entre política y derecho, casi inescindible, es un fenómeno que excede la realidad Argentina actual. Se podría discutir durante horas si el derecho subyace a la política, la determina, moldea y perfila o si, por el contrario, es la política la que manipula al derecho a título particular. Yo adelanto mi posición: hay una respuesta teórica y otra práctica. La respuesta teórica indica que el derecho, en especial la ley como su manifestación fundamental, siempre estará por encima de la política y de toda utilización que ésta pretenda darle a aquel. Si un gobierno utiliza  la ley para llevar adelante sus políticas de estado lo hace gracias a la legitimidad que sólo el derecho puede otorgarle. Aunque parezca que el sistema normativo está a merced del político de turno, se trata de una mera apariencia,  pues todo el juego de poder,  sus pesos y contrapesos, parte de un profundo sistema de reglas de convivencia, escritas -generalmente- o no. La visión práctica no desconoce la importancia del derecho -en especial la ley- como instrumento de legitimidad política,  pero considera que tal posición tiende a diluirse con el paso del tiempo y la aprehensión de poder por parte del ejecutivo de turno y sus congresistas. No se pretende desconocer que el poder proviene del pueblo que delegó la facultad para dictar una constitución que intente representar su espíritu -sin juzgar la veracidad de tal afirmación- y que, a partir de ésta, se han dictado decenas de leyes que, conforme a sus postulados, regulan la vida política y forman parte del marco del que nace el poder público. Sin embargo la posición práctica va más allá, se olvida de los orígenes y hace énfasis en el "ahora" y la repercusión que tiene la utilización del derecho con fines políticos. Dejando de lado toda discusión teórica, son los actores materiales que en una época determinada ejercen el poder -y su contrapeso- quienes le dan vida al derecho, siempre resaltando a la ley, articulándolo para que cumpla su función primordial. La importancia del origen del poder no tendría razón de ser si éste no pudiera ser ejercido en un momento concreto con finalidades diversas y -en principio- socialmente útiles.

   El motivo de la entrada intenta vislumbrar una ficción en la legitimidad de la ley o, al menos, cuestionar ciertos mecanismos constitucionalmente previstos que tienen una impacto práctico dañino. En particular, podría decir que se trata de goteras o filtraciones que tiene el sistema jurídico que, ante la colérica situación institucional Argentina, no era dable prever,  pero sí corresponde abordar.

   Veamos, el pasado Miércoles, en sesión especial en la Cámara de Diputados, se aprobaron 96 proyectos de ley enviados por el, hasta el día de hoy, oficialismo. Dejando de lado la gran cantidad de proyectos y su maratónico abordaje, en sólo una jornada parlamentaria, la anormalidad surge del hecho que el poder político que articuló tales proyectos está a 11 días de culminar su función oficialista.

   Corresponde afirmar: desde el punto de vista constitucional la conducta del poder político es válida. Se ha respetado el trámite parlamentario y los artículos constitucionales pertinentes, en especial el Artículo 77, que dispone que el origen de un proyecto de ley puede estar en integrantes de cualquiera de las cámaras o en el propio poder ejecutivo. En los proyectos presentados hay algunos presentados por integrantes del parlamento y otros cuyo origen material está en el poder ejecutivo en ejercicio.

  Dije que se trata de goteras o filtraciones del sistema jurídico, es cierto, lo son, no es menos cierto, sin embargo, que es virtualmente imposible legislar de forma concreta sobre la materia. Si a la realidad institucional Argentina hubiera que dedicarle una regulación legal expresa, la constitución no tendría razón de ser o habría que reformarla cada semana u otorgar mecanismos de control abiertos y constantes que atentan contra la seguridad inherente a su existencia.

   Desde el punto de vista teórico no caben dudas que un gobierno electo por el pueblo actúa dentro del ámbito válido de potestades si envía proyectos de ley al congreso, también formado por una mayoría partidaria decidida en elecciones. Sería válido tal actuar incluso si los proyectos de ley fueran aprobados por la Cámara de Senadores pocos días antes, incluso horas, de la asunción del nuevo presidente. Hay una plena legitimidad de origen que el sistema normativo, jurídico para ser más amplio, le brinda al gobierno que articula el poder político de turno. De esa legitimidad para el ejercicio del poder surge idéntico atributo para las normas generales dictadas a iniciativa partidaria, sea del propio ejecutivo o de integrantes de las Cámaras parlamentarias que la representan.

  Sin embargo lo analizado en el párrafo precedente es incompleto. Una ley no debe ser analizada, exclusivamente, desde su origen. Las leyes no están llamadas a regir situaciones esporádicas o, en el peor de los casos, virtualmente inexistentes, por el contrario, su propia esencia persigue finalidades continuadas en el tiempo. Es desde la finalidad que podemos encontrar algún, ciertamente distante, impedimento jurídico a la plena legitimidad de las leyes que pudieran ser aprobadas en circunstancias similares a las presentes. Si se parte de la premisa que el pueblo ha sido soberano para delegar el dictado de una constitución que represente sus valores y centenares de leyes que parten de sujetos elegidos por él, adecuadas a tal constitución, como eje central del poder público, cabe cuestionar el accionar del partido político saliente del gobierno.

   Si el pueblo ha manifestado su voluntad democrática vinculante en elecciones presidenciales y ha optado por un cambio, no sólo nominal, sino, además, ideológico, es loable respetar tal voluntad como fuente de soberanía sobre la que se asienta la misma existencia del orden jurídico. Esto significa que las elecciones del pasado 22 de Noviembre han sentenciado una posición popular y se supone que tal posición indica que las políticas públicas, entre las que se encuentran la iniciativa para promover proyectos de ley, conforme al Artículo 77 de la C.N. corresponden al nuevo ejecutivo. Uniendo lo mencionado a la proyección continuada que tendrá una ley en el tiempo creo que la conclusión a la que arribé tendrá algo más de fortaleza.

  Es cierto que quienes se apeguen a lo literal y no vean crítica alguna podrían decir que toda ley dictada, por iniciativa del ejecutivo, en el período temporal por el cual ha sido electo en anteriores elecciones es igualmente válida , así sea el último día del mandato. Bien se podría usar el mismo argumento: el pueblo ha manifestado su voluntad en elecciones y hasta que se termine el mandato y asuma efectivamente el presidente electo en los nuevos comicios, se trata de un período indivisible en el que tal voluntad soberana se proyecta, casi derrama. Está claro que la discusión gira en torno a los días que separan la elección del nuevo presidente con su asunción formal. Hay quienes lo consideran tiempo muerto, otros creerán que es tiempo útil para el gobierno saliente, al menos igualmente útil que cualquier otro día del mandato, yo creo que se trata de un tiempo de transición relativamente necesario. Es relevante a los fines de permitirle al nuevo gobierno armar su gabinete y disponer las medidas básicas para asentarse en el poder, pero no debería ser utilizado de manera estructural por el gobierno saliente.

  Como he comentado en tantas entradas y he repetido aquí, la ley tiene como objetivo regular situaciones que la sociedad considere útiles. A mí entender, en el supuesto aquí en análisis, corresponde al nuevo gobierno analizar cuáles son aquellas situaciones útiles y bajo que prisma político e ideológico pretenderá regularlas jurídicamente. Desde el punto de vista estrictamente legal pareciera no haber impedimentos en aprobar leyes incluso un día antes al "paso de mando". Viéndolo desde una posición moral, reconociendo que el derecho y la moral tienen una vinculación íntima pues éste manifiesta en normas convivenciales lo que aquella dispone, cabría hallar ciertos impedimentos al diseño de estrategias destinadas a permanecer en el tiempo, por parte de un gobierno saliente. Es el pueblo, como depositario de la soberanía total y absoluta,  quien ha decidido cambiar de figuras de poder y la ley representa un instrumento de perdurabilidad por excelencia, que en cierto modo condiciona al gobierno entrante y, por consiguiente, la tantas veces citada voluntad popular que lo ha elegido, y confiado en él la formación de las bases jurídicas sobre las que se asentará la concepción social, económica y cultural del próximo mandato.

  Corresponderá a otra entrada juzgar si la legitimidad de un acto de gobierno, o conjunto de, puede permitir cuestionarlo moralmente y, en caso de respuesta afirmativa, qué incidencia tiene en el estricto mundo jurídico. Pero, es todo por ahora.

ENSAYO SOBRE INMIGRACIÓN Y DERECHO

La inmigración, a lo largo de la historia, lejos ha pretendido transformarse en un problema digno de resolver, de hecho, sus expresiones materiales han permitido compartir valores, conceptos, ideas y hasta descubrimientos harto trascendentes para la humanidad. A mi entender corresponde distinguir tres tipos de inmigraciones haciendo una aclaración previa: con inmigración pretendo subsumir a quienes dejan sus países de origen o donde habitan con situación permanente por motivos que, en principio, podrían hacerlos aparentar como "refugiados".

    1) Inmigración de primer grado: Es la más sencilla de las inmigraciones y aquella que produce menos impacto, tanto en la población que recibe al inmigrante como en éste. Se trata de circulaciones humanas entre países que, sean o no fronterizos -si bien generalmente lo son-, comparten valores y, tradiciones socio-culturales en forma total o, al menos, en gran medida. Esta manera de inmigración suele darse en núcleos sociales con ingresos medio-altos, si bien no es condición "sine qua non" para que se configure. Como ejemplos puede darse cualquier ciudadano de un país central de Europa o de la región báltica o escandinava que emigra a otro país de similares características (Alemán que va a Dinamarca, Francés que va a Alemania, Español que va a Francia).

   2) Inmigración de segundo grado: Aquí hay menos vínculos socio-culturales entre el ciudadano del país que emigra y la población del país receptor. Las diferencias no dejan de ser relativamente superficiales pues hay un punto de contacto fundamental, para que no se configure una diferencia casi irreconciliable: la religión. Así un mexicano que emigra a Estados Unidos, país éste último de origen anglosajón que aparenta ser muy diverso a México, con formación Española combinada con culturas prehispánicas. En apariencia habría marcadas diferencias sin embargo -dejando de lado la colonización cultural de los Estados Unidos- la religión lima tales diferencias. Lo mismo ocurre con Rumanos o Búlgaros que emigran a España o Italia. No es ocioso aclarar que en los ejemplos citados hay diferencias religiosas pues en México hay mayoría católica, en Estados Unidos Protestante y en Rumania o Bulgaria prima el Cristianismo Ortodoxo, sin embargo se trata de diversas expresiones de una misma vertiente religiosa: el Cristianismo.

  3) Inmigración de tercer grado: Llegamos al punto más extremo en la inmigración. Se trata de fenómenos migratorios entre países que tienen escasos -o no tienen- vínculos socio culturales y presentan diferencias religiosas profundas. Un inmigrante Chino en Argentina, un Afgano en Inglaterra. En el breve esquema que expuse la religión se presenta como un punto de contacto negativo o, dicho de otro modo, cuando no hay demasiados contactos socio-culturales habrá que buscar un origen religioso común para que la inmigración sea de segundo o tercer grado.


   La asimilación: Se trata de la capacidad que tiene el inmigrante de aceptar las normas jurídicas, sociales y culturales del país que lo acoge, de tal modo de aprehenderlas como propias. Está claro que hay una relación de mayor a menor de acuerdo al grado de inmigración. La mejor forma de ver si existe tal asimilación es evaluar la pertenencia del inmigrante a un grupo social determinado del país receptor. Es más lógico que un inmigrante de primer grado pueda integrarse y establecer vínculos con ciudadanos locales y que tal posibilidad se vaya diluyendo a medida que avanzan los grados, también, de modo contrario, el inmigrante de tercer grado tenderá a relacionarse con personas de la misma nacionalidad -o de países con relaciones socio-culturales y religiosas comunes- formando grupos más o menos numerosos y evitando el contacto con personas del país receptor. Del mismo modo las poblaciones locales podrán sentirse más cómodas en relacionarse con un inmigrante de primer grado que con uno del tercer grado.

   La asimilación encuentra un impedimento fundamental: la existencia de grupos de pertenencia. Cuando se está en presencia de las inmigraciones de segundo y tercer grado, como ha quedado expuesto, es más probable que el extranjero tienda a vincularse con personas de su misma nacionalidad o con quien comparta valores que considera fundamentales. Esto puede ocurrir en cualquiera de los tipos de inmigración expuestos pero en la de tercer grado -y en menor medida en la de segundo- se produce de forma casi sistemática. El grupo de pertenencia forma así un instrumento para no sentirse ajeno y termina formando pequeñas sociedades, casi grupúsculos dentro de la gran sociedad del país receptor, que tienen valores, muchas veces, radicalmente opuestos entre sí y en relación a la referida gran sociedad.

   Dije que los grupos de pertenencia son un impedimento a la asimilación pues  aquellos constituyen un filtro, un intermediador natural, entre el inmigrante y las normas/valores, vinculantes o no, del país receptor. Si un Etíope emigra a Francia o España y hay un numero reducido de Africanos orientales, de Somalía, Djibouti, Eritrea y la propia Etiopía, la propia necesidad llevará a que aprehenda, gradualmente, las normas jurídicas, sociales y hasta culturales del país receptor. En cambio si la comunidad de tales países es numerosa y la propia distribución demográfica los agrupa en determinados barrios,  es más probable que se forme, con toda lógica y mereciendo el mayor de los respetos, el grupo de pertenencia. En tal sentido podría trazarse una metáfora al decir que el grupo de pertenencia es un sindicato de hecho, acéfalo e informal que protege al inmigrante, cual trabajador, de las lógicas vicisitudes del cambio producido e intenta atemperar la crudeza que significa tal cambio. Pero como todo grupo social, al aumentar en numero también pedirá más poder y es ahí donde la función "colchón" del grupo de pertenencia se transforma en filtro: ya no intentará producir a mediano y largo plazo la aceptación de las normas/valores del país receptor por parte de sus integrantes sino decidir cuáles serán obedecidas por éstos, cuáles no, bajo qué circunstancias o con qué modificaciones.

   Es realmente complejo vislumbrar la tipología del grupo de pertenencia, es decir si funcionará como un vector gradual entre sus integrantes y las normas del país receptor o como un medio para derogar tales normas, con criterios meramente cuantitativos. Pueden existir grupos de pertenencia numerosos del primer tipo y otros mucho más reducidos del segundo. Hay muchos factores a evaluar, entre ellos la religión de los inmigrantes y la capacidad de absorción de la diversidad que tiene la sociedad del país receptor. Los únicos elementos que pueden ser relevantes son el ingreso o la capacidad económica del inmigrante, la actividad que efectuará en el país que lo acoge y el carácter bajo el cual se produce la movilidad inmigratoria.

   Así considero que un inmigrante legal o que se preocupa por obtener la legalidad o que emigra a un país receptor a sabiendas que sus requisitos para adquirir tal estatus son más laxos, es más probable que integre un grupo de pertenencia "integrador", si es que lo hace, pero con la firme voluntad de ir adquiriendo, poco a poco, los valores del país receptor y aceptar sus normas. Del mismo modo un inmigrante con el dinero suficiente para emprender un negocio o que va a estudiar tendrá más elementos para actuar en igual modo. A contrario, quien emigra de modo ilegal y no tiene dinero, quizás azuzado por la persecución del estado receptor, teniendo que realizar trabajos en condiciones, muchas veces, infrahumanas, es el lógico objetivo de un grupo de pertenencia mucho más invasivo. Es que éste le permite sortear el impacto del cambio y la situación subyugante que se produce, no sólo por el carácter o la situación en la que está en el país receptor sino, además, la explotación laboral o situación desfavorable en que pueda encontrarse.

Fin de la parte uno.


SEGUNDA PARTE

   En la entrada anterior, luego de la pertinente introducción, he relatado que los grupos inmigratorios tienden a relacionarse en grupos de pertenencia y que éstos, muy habituales en las inmigraciones de segundo y tercer grado, podrán ser integrativos o invasivos, según el objetivo práctico a mediano/largo plazo. También comenté que cuando se trata de inmigrantes de tercer grado, es decir, cuando hay diferencias abismales entre el extranjero y la sociedad del país receptor y no hay puntos de contacto religiosos, será importante evaluar algunos factores relevantes para saber  qué tipo de grupo de pertenencia integrará: el carácter bajo el cual emigra, la posibilidad de acceder a estudios en el país receptor o de abrir en él algún comercio o emprender actividad lucrativa, es decir, el nivel económico del inmigrante.

   A estas alturas corresponde hacer una aclaración importante: la elección del punto de contacto religioso para separar las inmigraciones de segundo y tercer grado responde a un parámetro subjetivo sin datos empíricos concretos que sustenten tal elección. Quizás si quisiera buscar información concreta podría citar decenas de conflictos religiosos o, que escondiendo razones económicas subyacentes, se expresan de modo religioso. En ese caso no estaría tan lejos de alcanzar cierta certidumbre en el análisis, pues la religión siempre ha separado a los pueblos entre sí, pero no dejo de olvidar que hay otras cuestiones tanto o más segregacionistas que la religión, como puede ser la nacionalidad, la pertenencia a cierto grupo étnico, el nivel de ingresos y los mismos valores socio-culturales que, en lugar de ser un punto de contacto positivo, bien podría haber sido elegido como punto de contacto negativo.

   Superando lo analizado en el segundo párrafo corresponde abocarme a la inmigración y su impacto en el derecho. Todo grupo de pertenencia, sea cual fuese su tipología, conformará un grupo de poder que, como tal, pujará por lograr en la sociedad receptora un lugar de importancia. Pero cuando se trata de un grupo de pertenencia invasivo tal poder no será ejercido para canalizar la integración de sus miembros en la sociedad "general" sino, por el contrario, pretenderá que éstos puedan vivir en un país extranjero con normas jurídicas y, en el fondo, morales, muy similares o idénticas a las de sus respectivos países de origen. Si a la existencia de un grupo de pertenencia invasivo se le suma la cercanía geográfica de sus integrantes por los propios "confinamientos" demográficos que se producen en barrios marginales de las grandes ciudades de los países receptores, estaremos en presencia de un grupo poderoso que ejercerá en su ámbito de proyección material un poder tal que significará una derogación tácita de las normas territoriales aplicables.

   Este es un fenómeno muy común en Europa, continente que, irónicamente, hace logrados esfuerzos por alcanzar un derecho supranacional aplicable a todos los estados integrantes de la Comunidad Europea, pero que no logra diluir los conflictos "intra-estatales" derivados de la existencia de grupos de pertenencia invasivos conformados por inmigrantes de tercer grado. Tales conflictos tienen cierta lógica pues bien cabría pensar que si un extranjero emigra a un país con un orden jurídico opuesto al de su origen, forma una comunidad numerosa con personas de países con concepciones jurídico-morales similares o idénticas, con el transcurrir del tiempo pretenderá vivir, junto a su comunidad, de acuerdo a sus normas.

   Acá podrá ocurrir lo siguiente: el grupo de pertenencia pretenderá replicar las conductas jurídicas del país al que representan o bien formar un conjunto de normas aplicables conforme a las particularidades de cada país que lo integra o, en el mejor de los casos, se formará un nuevo orden jurídico que contempla tales normas que podría llamar originarias atenuadas por las del país de origen.

   Como siempre podrá resultar útil un ejemplo de laboratorio: Partiendo de la existencia de un grupo de pertenencia integrado por inmigrantes de oriente medio, en especial Iraníes, Pakistaníes y Afganos que habitan en España. Supongamos que el Código Penal de al menos dos de esos países castiga duramente cualquier préstamo con interés realizado con un compatriota calificándolo como usurario y prevé para tal caso, como pena, un castigo corporal que podrá consistir en azotes, por ejemplo. Aclaro que se trata de un mero caso ficticio. Volviendo al caso, podrá ocurrir que la propia comunidad castigue a su infractor de acuerdo a las normas que han cooptado como ciudadanos de sus respectivos países de origen o bien, en lugar de aplicar todo el rigor de su ley, decidan utilizar otro tipo de castigo como la expulsión del grupo al infractor o la confiscación de sus bienes durante cierto período de tiempo, hasta que cubra el valor que percibió por el préstamo con interés. En este último caso hay un nuevo orden jurídico conformado a la luz del entendimiento que la aplicación lisa y llana de las normas jurídicas pertenecientes a los países de origen de los integrantes del grupo de pertenencia sería repugnante a la convivencia en el país receptor, pero tal concepción no es suficientemente laxa para dejar de aplicar pena por un hecho que en España no sería ilícito. Si no se aplicase pena alguna estaríamos en presencia de una actitud, más bien, imputable a un grupo de pertenencia integrador, pues habría una clara actitud de sumisión a las normas jurídicas del país receptor. Si se aplicase la pena corporal fijada, por ejemplo, en el Código Penal Pakistaní .en caso que ésta exista- hablaríamos de un grupo de pertenencia muy agresivo. La solución intermedia, la del nuevo orden jurídico, está a medio camino entre ambas soluciones pero corresponde a un grupo de pertenencia invasivo. Digo que es invasivo pues aún aplicando el nuevo orden jurídico se violan las disposiciones del derecho español. Si el propio derecho ibérico no fija castigos corporales, ni siquiera tipifica el hecho por el cual fue castigado el integrante de la comunidad extranjera y los integrantes de ésta castigan al "miembro delincuente" se estaría actuando contra la ley territorial aplicable. Es que el propio Artículo 8 del Código Civil Español establece que las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español y en esta materia, si no se quisieran ver vinculaciones penales, hay mucho de indisponibilidad o, dicho de otro modo, de "policía" en las disposiciones que prevén los tipos de castigos aplicables y los hechos punibles.

   Habría una tensión constante entre el interés del estado en aplicar sus leyes cuando considere que se está en presencia de materias delicadas que no pueden ser libradas al estatuto personal de cada inmigrante o transeúnte y la presión del grupo de pertenencia que, logrando cierto poder o representatividad social, económica o cultural, no aceptará que tales leyes, interpretadas incluso "A contrario sensu" se les apliquen. Mucho más podría ocurrir esto cuando los grupos de pertenencia están formados por inmigrantes de países teocráticos donde el modelo jurídico se forma a la luz de profundos valores religiosos. Dejar de lado los postulados de su derecho no sería una opción para los devotos creyentes.

   Estas posibilidades analizadas ofrecen hipótesis de conflictos. Si el estado fuerza la aplicación de la ley cuando su derecho deba, según el ordenamiento sustantivo, ser aplicado a la relación jurídica gestada,  sin atender al origen o las creencias de las personas involucradas, es probable que parte de éstas personas repudien tal solución y la desconozcan. El estado puede acudir a la fuerza y tensar aún más las relaciones con individuos que, ya de por sí, usualmente están marginados de la justa distribución de ingresos de la sociedad, la integración en ésta y gran parte de sus valores y creencias.

   La utilización del estatuto personal o la adopción de la Teoría de la nacionalidad, que fuera formulada por Pasquale Mancini, representa una posible solución, quizás algo incompleta. Consistiría en aplicar a cada ciudadano la ley del país del que es originario. Digo que es incompleta pues, como he expuesto, en los grupos de pertenencia pueden existir individuos de distintas nacionalidades, generalmente, unidos de acuerdo a orígenes geográficos similares y aglutinados por valores, además de socio-culturales, religiosos. Si en el seno de tal comunidad se gestan relaciones jurídicas entre dos personas de diferentes estados, ¿qué derecho correspondería aplicar?. De aquí se engendran múltiples conflictos que sería dable superar. También podría ocurrir que ante estados como Palestina que son reconocidos por sólo algunos estados, la aplicación de la ley del estado al que pertenece el inmigrante depende de tal reconocimiento. Si el estado receptor no reconoce a Palestina o si se trata de "estados fallidos" con los que tal estado receptor no mantiene buenas relaciones, o directamente no las mantiene, entonces habrá tantas posibilidades según la postura que asuma el recipiendario.

   Una posible solución, al menos desde el estricto marco jurídico -luego abordaré algunas vías de hecho- sería la formación paulatina, consensuada y racional de estatutos legales aplicables a los integrantes del grupo de pertenencia entre sí y las relaciones de éstos con personas que le son ajenas. De esta manera se podría negociar cuáles son las disposiciones del derecho originario de los inmigrantes que el estado receptor estaría dispuesto a reconocer aún sobre su derecho aplicable, de qué manera armonizar las que no está dispuesto a excluir con las de los integrantes del grupo de pertenencia, la formación de un "supraderecho" del propio estado de pertenencia que extraiga soluciones jurídicas únicas a las regulaciones pertinentes de cada derecho de los integrantes del tal grupo -pues es lógico admitir que convivan múltiples nacionalidades- y las formas de instrumentarlo. Bien cabría pensar en la formación de un "nuevo derecho" que regula la vida jurídica de los inmigrantes y que permita armonizar el interés de sus integrantes de vivir de acuerdo a sus tradiciones,  con los del estado receptor y la lógica necesidad de no permitir que todo ocurra en su territorio. Parece difícil alcanzar tal grado de organización para que los grupos de pertenencia puedan realmente presionar a los estados receptores, más difícil también resulta concebir una forma instrumental de negociar las normas legales que integrarán un estatuto de excepción. La cuestión es meramente cuantitativa: cuándo un grupo de pertenencia alcanzará la suficiente entidad para merecer el derecho a excluir disposiciones del estado receptor y aplicar a las relaciones jurídicas de sus integrantes, entre sí y con terceros,  el derecho especialmente creado al efecto. Quizás un primer paso sería reconocer personería jurídica a tales grupos y encontrar vías de participación en la vida jurídica y ciudadana.

   Para terminar este breve ensayo abordaré las vías de hecho, siempre aclarando los reparos constitucionales que puedan merecer. Las vías de hecho, como su nombre indica, consisten en mecanismos que no acuden a la ley para actuar. Se trataría de medidas públicas netamente ejecutivas que responden a un plan de gobierno. Su objetivo sería evitar la conflictividad descrita en los párrafos anteriores en cuanto al desconocimiento de las normas jurídicas del estado receptor. La principal considero que es la "separación". 

   En la introducción expresé que cuando se trata de inmigrantes de segundo y tercer grado y las propias condiciones sociales los llevan a vivir en barrios comunes, generalmente marginados de los beneficios que se le otorgan a los ciudadanos locales, es muy probable que se formen grupos de pertenencia invasivos. Si el estado no favorece su integración en la sociedad de forma activa, los deja "a la buena de Dios", qué autoridad moral tendrá para exigir que su orden jurídico impere sobre ellos. La separación no sería una actitud activa de integración del estado receptor, mas se trataría de una política de estado destinada a localizar estratégicamente a los inmigrantes de tal manera de diluir, en la medida de lo posible, la formación de grupos de pertenencia. Bien podrían los propios estados desgravar de impuestos a los inmuebles desocupados que se alquilen a inmigrantes y fijar cuáles serán los inmuebles que serán alcanzados, las condiciones que deben reunir, en pocas palabras, los criterios geográficos y materiales que deben producirse para que la desgravación opere. No se trata de prohibir la libre asociación de los individuos, sino de tomar políticas de estado tendientes a que la convivencia y paz social estén aseguradas. Indirectamente se eliminarían las posibilidades de formación de barrios marginales donde las propias carencias de sus integrantes pueden generar delitos y que, como ha quedado demostrado, son el caldo de cultivo para la formación de grupos de pertenencia invasivos. Si los inmuebles donde vivirán los inmigrantes se diagraman geográficamente de tal manera que estén ubicados en barrios que no son periféricos, además, a largo plazo, se podrá integrar mejor al inmigrante a la sociedad receptora. No sólo en el mundo del derecho, en todos los órdenes de la vida: un individuo o pequeño conjunto de individuos es más débil que una multitud azuzada por la marginación en la que pueden llegar a vivir. El propio grupo de pertenencia será pequeño, en caso de existir, y la adaptación plena a las normas jurídicas del estado receptor es una consecuencia necesaria.

   Otra vía de hecho, que obviamente presenta variantes jurídicas, es la legalización. Es difícil pensar que muchos de los inmigrantes no quieran estar legalmente en el país receptor. Un gesto del estado receptor en tal sentido podría estimular el respeto a las normas jurídicas del mismo.

   La última vía de hecho es la participación del estado receptor. Sea mediante obras públicas en los barrios donde se asientan gran parte de los grupos de pertenencia o estableciendo vías prácticas para que éstos puedan participar en la vida social general, se podría demostrar preocupación o, mejor dicho, ocupación activa.

   He terminado el ensayo. Como conclusión cabe admitir que la inmigración es un fenómeno creciente que, debido a los conflictos bélicos y naturales en el mundo, tenderá a crecer en los próximos años. Así, los estados receptores con una tasa bajísima de natalidad verán que los inmigrantes aumentan en numero y se hacen notar. De aquí a la presión para adoptar variantes jurídicas diversas que respeten su identidad social, cultural y religiosa hay pocos pasos. Será cuestión de ver cómo se resuelve esto en el futuro.

JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO

DEL ABOGADO VIRTUAL Y ABOGADO MUNDIAL

Paradigma actual:

   Quizás, sólo quizás, no estemos tan lejos del modelo de abogado generalista que, casi investido de un título nobiliario secular, recibía los respetos y peticiones de sus vecinos de “toda una vida”. Aquel delegado de los conflictos legales de su comunidad que, poco a poco, fue creciendo en tamaño y conflictividad.

   Podría hablar de fenómenos más o menos constantes que derivaron en relaciones sociales cada vez más difíciles de canalizar con aquel personaje identificado como el “hago-todo” jurídico. Es que a principios del Siglo XX, situándonos en un pueblo del interior bonaerense, era imposible pensar que la adquisición de un producto defectuoso, del comerciante de la esquina, diera lugar a una extensa disputa basada en el régimen consumerista. Lo más probable es que el vecino fuera al comercio y aquel comerciante, al que de seguro conocía con mayor profundidad de lo que hoy día conocemos a nuestros proveedores de ramos generales, le hubiese dado otro producto en reemplazo de aquel o, en su defecto, lo imputara en el debe de su cuenta.

   Las ciudades recibieron éxodos de los pequeños pueblos, la vida rural fue perdiendo protagonismo social (no así económico, en nuestro país) y seis o siente núcleos urbanos reúnen a una inmensa mayoría, cercana al 90 porciento, de la población Argentina. De aquí se desprende un mayor hacinamiento jurídico, fenómeno que podría describirse, desde mi punto de vista, como “mayor conflictividad legal derivada de la despersonalización de los vínculos sociales y las vicisitudes de la vida citadina”. Es que aquel sentimiento de pertenencia a una comunidad pequeña con la que se comparte familiaridad en el trato, estimulada por generaciones de arraigo a un pueblo o casco urbano reducido, hoy se desvanece ante la alta movilidad urbana, la facilidad de mudarse de un sitio a otro (u otra ciudad) y la imposibilidad fáctica de establecer contactos importantes con todos, o una parte sustancial, los integrantes de la comunidad en la que se vive. Lo que antes podía solucionarse “de palabra”, atento a la confianza de las partes en conflicto, hoy requerirá un profesional que, de seguro, ya no será el de confianza, aquel al que acuden todos debido al trato que éste les ha dispensado en contiendas anteriores. Tampoco puede olvidarse que la vida urbana ofrece mayores escenarios de contienda, la exposición al riesgo es superior, más sostenida e intensa de lo que puede imaginarse en la vida rural.

   Del hacinamiento jurídico se desprenden algunas consecuencias: Hay más conflictos que soluciones. Hay más conflictos que recursos materiales para ofrecer soluciones. Hay más abogados que podrían canalizar la obtención de soluciones pero no siempre son conocidos ni, por consiguiente, depositarios de confianza. Hay mucha más conflictividad social, también muchos más abogados, pero el reparto del trabajo no es equitativo, máxime se basa en criterios arbitrarios basados, generalmente, en la tradición familiar o poder de los contactos. Tal hacinamiento jurídico, así como la poca equidad en el reparto de trabajo, podrían atenuarse con una mayor accesibilidad del profesional a Internet.

REVOLUCIÓN INFORMÁTICA:

   Que nuestro país tenga un alto esquema de accesibilidad a los sistemas informáticos por parte de la comunidad no significa que haya cambios jurídicos sustanciales. Es que, todavía, aquella persona con un conflicto legal relativamente grave,  grave a su criterio, consultará a un amigo o familiar a fin que le recomiende un profesional que evacúe sus consultas y eventualmente lleve su caso.

   La alta penetración que tiene la tecnología en nuestro país y los diversos cambios que produce en las relaciones sociales, sobre todo en el modo en que se desarrollan, no ha llevado sus efectos al mundo legal, no al menos de modo significativo.

   Es que no hay ofertas virtuales importantes para canalizar el enorme caudal de usuarios en redes sociales, páginas de ocio e Internet en general. Podría verse a la escasa oferta como una causa de la poca penetración que tuvo el mundo virtual en el ámbito jurígeno,  pero yo lo veo como una consecuencia de otro fenómeno muy arraigado, la “desconfianza”.

  EL POR QUÉ DE LA DESCONFIANZA Y EL ÉXITO DE LA ABOGACÍA VIRTUAL EN OTRAS PARTES DEL MUNDO

  Lo que en nuestro país es extraño, casi desconocido descontando excepciones, en otros sitios se transforma en natural. En España hay sitios donde el usuario, al ingresar, puede elegir al profesional de la especialidad que necesite, contratarlo, dialogar con él mediante la plataforma Web y luego evaluar su desempeño para formar un complejo sistema de calificaciones que perfilarán los costes futuros. El sitio es el siguiente http://www.recomendarabogado.com/. No se me pasa por alto que la propia plataforma ofrece intermediar entre el profesional y el cliente facilitando el encuentro personal pero esta suerte de agencia de colocación jurídica perfeccionada no focaliza en el encuentro personal, sí lo hace en la búsqueda y evaluación de profesionales discriminados por materia y zona.

  Hay otros abogados que eligen proyectos aún más ambiciosos y montan un despacho virtual. Éste consiste en una plataforma Web, con un dominio que naturalmente represente al profesional, donde se ofrece atención, seguimiento y accesibilidad prescindiendo de cualquier contacto personal que no sea estrictamente necesario (entrega de documentación original, audiencias, etc). El cliente obtiene una contraseña y puede acceder a todas las constancias de su expediente, incluso, si el abogado es realmente tuitivo en su labor, podrá explicar cada paso procesal relevante para que aquel entienda los complejos términos jurídicos.

  En cuanto al primer interrogante planteado en el sub-título, es realmente complejo encontrar una respuesta que lo abarque en su totalidad. Probablemente la composición social actual y el éxodo a las ciudades mencionado todavía impregne el ideario común de valores no necesariamente acordes a la realidad que se vive. Es que mucha gente con una “vida legal”, quizás promediando su expectativa de vida, tenga arraigados los conceptos propios o aprehendidos de su familia y éstos aún se basen en el tradicional contacto personal con el profesional. Tales conceptos pueden haber provenido de la vida menos compleja que se vivía (o vive) en zonas menos urbanizadas o haya sido generalizada por la gran cantidad de personas que han ido a la ciudad en busca de trabajo, o mejor calidad de vida, y consigo han difundido tales valores.

  Si esta visión tuviera algo de certeza, yo creo que la generación de personas nacidas en el nuevo siglo probablemente tengan menos prejuicios , entonces el acceso al abogado virtual sea una consecuencia necesaria de la incorporación de nuevos valores y la absorción total de la tecnología como un medio para solucionar distintos problemas presentados. Es que aquello que nuestros padres y, más aún nuestros abuelos, solucionaban hablando con un conocido o pidiendo referencias a persona determinada hoy nosotros, y con más razón nuestros hermanos menores, sobrinos, hijos, etc, lo intentan resolver utilizando “Google” o cualquier otra plataforma de búsqueda efectiva. De tal premisa al abogado virtual hay solo un clic de distancia, dejando de lado el complejo sistema de posicionamiento (SEO) que tienen los motores de búsqueda.

   De todos modos si los valores sociales tuvieran ya el tinte de tradición y hubiera mucho de sucesión generacional, esta “desconfianza” se trasladaría a los nuevos y flamantes integrantes de la “vida legal” a la que hice mención, esos que hoy no llegan a la mayoría de edad. Pero, en última instancia, no se debe olvidar que el contacto directo con la tecnología, casi como una protagonista de la vida individual y social, otorgará armas más poderosas para combatir aquellos miedos que ocasionalmente generan formas, aún exóticas, de vinculación cliente-profesional (Estafas, mala atención, poca preparación profesional, dificultades operativas).

   No puedo soslayar que es algo simplista atribuir a la desconfianza la exclusiva responsabilidad en la falta, o escasa, utilización de la informática en la profesión. El sistema económico capitalista, en teoría, parecería responder a los mismos postulados pero sus expresiones, dinámicas y composiciones esenciales varían de país a país y, probablemente, en Estados Unidos y Europa, haya mucho menos prurito en considerar una prestación profesional como una mera mercancía sujeta a los parámetros de oferta y demanda, ajuste de costos, puja por orden de mérito o calificaciones previas, concepciones fundamentales para poder incluir al profesional del derecho como un integrante activo de la vida “Online” económica.

   También cabe hacer mención a la enorme injerencia que tienen los colegios de abogados en el ejercicio profesional. Si bien considero que una página Web donde se ofrezca un despacho virtual con amplia accesibilidad al cliente no atentaría contra los postulados legales que rigen nuestra profesión, no es menos cierto que habría fronteras difusas entre “utilización de un medio informático con fines profesionales” y “publicidad engañosa o cualquier violación a las reglas de ética establecidas”. Tal situación generará (quizás ya genera) algo de miedo en quienes pretendan abarcar un proyecto Web concurrente o, incluso, excluyente de toda otra forma de ejercicio profesional. Como dato de color cabe mencionar que en países como Estados Unidos no es extraño ver como abogados publicitan sus servicios en colectivos (buses) mientras que en nuestro país, por una tradición que concibe a la abogacía como una profesión solemne, tal práctica está desterrada al ostracismo y quien la practica sería visto como un mercenario o caricatura de profesional. De seguro un oscuro sistema de contactos y linajes familiares que favorecen a aquellos despachos con mayor tradición, y de seguro, disponibilidad de capital, es mucho más digno y solemne que ofrecer servicios legales en distintos sitios de la vía pública. No quiero adentrarme en un análisis tan antojadizo, sólo sirve para demostrar las diferencias de matices dentro de un mismo sistema económico.

   La página española que he traído a colación ofrece honorarios por hora, este sistema no se aplica en nuestro país con excepción de algunos (e iluminados) despachos jurídicos de la Capital Federal. Para la gran mayoría de abogados la sujeción a las leyes arancelarias locales sigue siendo una realidad absoluta, con la pequeña dificultad que cuando el cliente busca un abogado, por cualquier medio y de cualquier manera, siempre preguntará el costo, algo que no siempre es fácil de comunicar y que la adopción del sistema “por hora” y utilización de mecanismos virtuales,  podría simplificar en demasía. Este párrafo demuestra que la forma de determinar honorarios basada en JUS y la encriptación práctica que tiene para el cliente que no tiene la obligación ni interés en saber qué es un JUS o cómo se calcula, es otra dificultad para lograr la penetración virtual en el mundo jurídico, o viceversa. Las tarifas fijas serían otra solución, incluso para una página de Internet, de ahí a que muchos de quienes buscan un abogado en la Web lo consideren satisfactorio, hay un mundo de distancia.

DEL ABOGADO VIRTUAL AL ABOGADO MUNDIAL:

   Hasta aquí, en lo que intenté generosamente llamar ensayo, he mencionado la posible y factible utilización de la informática para acceder a clientela difusa,  y confiada en las bondades de Internet, en un mismo país. Si alguien tiene un problema legal, entiéndase Civil, Laboral, Penal, Comercial, Administrativo o lo que nuestra compleja sociedad “tipifique como jurídico”, le bastaría con ingresar al motor de búsqueda para acceder al abogado del lugar, y por el tema,  que necesite.  El sitio aparecerá posicionado, y será más o menos visible para los usuarios,  según complejos criterios que aquí no desarrollaré.

   Pero es posible, y distintos pensadores así lo consideran, que el abogado del futuro no sea sólo virtual sino, además, mundial. Con “Abogado mundial” se hace alusión al profesional del derecho capacitado para atender, evacuar y resolver consultas y problemas legales con personas no sujetas a la jurisdicción donde está matriculado. De hecho la idea focal es un profesional que pueda ser contactado por personas a miles de kilómetros de distancia. De este Link surge el informe realizado por “interuniversidades” que incluye a la abogacía virtual como una de las carreras del futuro:

http://comercioyjusticia.info/blog/profesionales/abogado-virtual-entre-las-carreras-del-futuro/.

PROBLEMAS Y MÁS PROBLEMAS:

   Si con la idea de un despacho virtual o una agencia de intermediación entre clientes y profesionales hay situaciones que se deben superar, cabe multiplicar por varias veces los inconvenientes derivados de abogados que tengan que evacuar consultas, o llevar un caso,  de un cliente de otro país, sujeto a otro derecho y jurisdicción.

ENUMERACIÓN Y DESCRIPCIÓN DE PROBLEMAS Y POSIBLES SOLUCIONES:

1)JURISDICCIÓN

    El primer problema es manifiesto, la jurisdicción. Probablemente si un profesional estableciera un sistema de pago informático (Paypal) y por algún motivo estuviera capacitado para conocer, al menos sumariamente, las instituciones jurídicas de distintos países, bien podría responder consultas vía Web en cualquier parte del mundo. De hecho no es un mal negocio: el cliente en lugar de tener que bucear por la red buscando términos que no comprende podría acceder al sitio de un profesional a miles de kilómetros de distancia que, por una fracción de dinero que cobraría el profesional del área donde vive el cliente, evacuaría (muy por arriba) las inquietudes que aquel tuviera. Esta forma de trabajar ya existe entre las consultas médicas Online, con una pequeña diferencia, pues los cuerpos, generalmente, tienen la misma composición estructural se trate de un paciente de la India, Indonesia, Japón o Argentina, no así los sistemas legales. Habría que estar muy preparado, y ser muy rápido, para responder una duda legal de un cliente japonés en relación al sistema sucesorio de dicho país. No está de más decir: Inglés, como mínimo, excluyente. Pero el estudio realizado por el sitio mencionado va más allá pues no se limita a evacuar consultas sino a “defender los derechos” de personas situadas en cualquier parte del mundo. Defender es mucho más que evacuar consultas, alude, según mi interpretación, a la facultad de entender el caso y peticionar ante las autoridades competentes según la jurisdicción que corresponda al conflicto del cliente.

  La primer solución, fundamental, es la creación de un organismo internacional encargado de regular la cuestión del ejercicio “transnacional” de la profesión de abogado. De ésta debería provenir el dictado de una convención con los lineamientos esenciales entre los que deberían incluirse, entre otros, la facultad de expedir una matrícula profesional de validez internacional, los criterios para evaluar a los profesionales que deseen obtenerla, el modo en que los países deberían modificar sus mecanismos procesales para permitir el acceso a la justicia de cualquier abogado debidamente matriculado. Entonces para solucionar el problema de la diferencia de jurisdicción del cliente y aquella donde está matriculado el profesional deberían adoptarse  estrategias comunitarias, quizás comenzando de modo regional (Mercosur, Unión Europea, etc) pero es primordial imaginar una matrícula de abogado de alcance mundial o, al menos, regional.

   No se olvida que el principal problema es saber cuál sería el juez competente para entender el litigio. Primero cabe aclarar que en el mundo informático las IP o identificaciones de dispositivos conectados a Internet generaría un problema pues no es complejo “esconder la IP” y como contrapartida navegar con la identidad de un dispositivo situado en otra parte del mundo. Además no todos los clientes navegarían desde el mismo artefacto por ello podría haber más de una IP por cliente. Estos problemas hallarían solución en la actividad del organismo internacional que debería crearse y la labor interna de los estados para prevenir, o evitar, los fraudes en las IP pues sería la única manera de darle seguridad al sistema. En cuanto al juez competente, entendiendo que realmente la persona que solicita servicios está en el lugar que la identidad de su dispositivo arroja, hay 3 posibilidades, en orden de simpleza: 1) Serían competentes las autoridades con facultades judiciales del lugar donde está vinculado el dispositivo del que provino la consulta (es decir la IP del cliente). Es lo más sencillo pues la responsabilidad será, entonces, encontrar la manera para que el abogado litigue a miles de kilómetros de distancia. 2) Serían competentes las autoridades con facultades judiciales del lugar donde está vinculado, mediante la IP, el dispositivo del profesional al que se le requieren los servicios. Como punto a favor puede leerse que sería más sencillo, mediante el otorgamiento de la matricula internacional, vincular al profesional con una dirección IP y así asegurar la certeza de su ubicación concreta mediante, por ejemplo, un registro que deberá actualizarse a cada dispositivo del que se valga el colega. En cambio, sería casi apocalíptico en materia de ley aplicable para los pobres jueces del lugar donde esté, informáticamente, el profesional. Yo soy abogado, vivo en la ciudad de Mar del Plata, Argentina, por algún motivo obtengo una matrícula legal internacional y puedo patrocinar a clientes en distintas partes del mundo. Así recibo consultas y debo llevar casos de personas situadas a miles de kilómetros de mi jurisdicción, pero de acuerdo a esta solución,  serán los jueces del Departamento Judicial de Mar del Plata los competentes para entender en el litigio. Así ante el caso de un Español deberán remitirse y  evaluar lo que dispone la ley sustantiva de dicho país y aplicar su derecho, como si lo conocieren, cuando han concursado para conocer el derecho vernáculo (Leer artículos 9, 10, 11 y 12 del código civil de España, normas DIPR). Sin olvidar que en la mayoría de las situaciones legales hay intereses contrapuestos, es decir, no menos de dos partes. Cabe imaginar la complejidad de la situación de un litigante que se encuentra notificado de una demanda en su contra abriendo su casilla de E-mail viendo que los jueces de otro país entenderán el caso, a menos que plantee una excepción de incompetencia de tales jueces, adentrando a éstos últimos en otra dificultad (aplicar o no las leyes procesales de otro país). Sería prácticamente imposible implementar esta solución. 3) Establecer jurisdicciones de alcance mundial: Sería viable pero, a mi entender, sólo para determinado tipo de conflictos legales, con partes aptas para elegir, previamente, su entendimiento.

2) Ley aplicable:

   No es tan complejo dilucidar cuál es la ley aplicable. Debería coincidir con la que fija la jurisdicción, es decir la ley del lugar del “domicilio informático” del cliente. De tal modo quedará en el abogado conocer lo que dispone dicha ley y así se podrá evitar que una parte en un proceso elija de modo antojadizo legislaciones que quizás perjudiquen o desvirtúen la relación jurídica creada con anterioridad. Además que coincidan los jueces competentes con la ley aplicable sería beneficioso en tanta complejidad que arroja este asunto. Lo que resulta más complejo es establecer los parámetros para que un abogado de otro país, con menos formación sobre el derecho que debe aplicarse al caso, obtenga una ganancia por actuar, justamente, en otro país, mediante un sitio Web, con su matrícula mundial, quizás, por una fracción del costo de los honorarios que cobraría el profesional local. Sería “tercerizar” la labor profesional en claro detrimento de quienes deberían ser protegidos, es decir los profesionales que se especializaron en la ley de su país, estuvieron años en la universidad para hacerlo y ven que la “mercantilización” de la prestación profesional barre con su trabajo.

   La solución utópica, irreal, totalmente alejada a las posibilidades concretas, sería darle contenido transnacional a las leyes, o dicho de otro modo, legislar en determinadas materias de tal modo que su inteligencia sea aplicada a una considerable cantidad de países que lo incorporan a su derecho interno con fuerza de ley. Naturalmente sólo algunas materias podrían ser legisladas por el organismo internacional correspondiente y su alcance universal es poco menos que imposible.

   Otra opción que haría preguntarme cuál es la razón de la existencia de este sistema es otorgar matrículas internacionales sólo en relación al país cuyo derecho se acreditó, conforme a los parámetros y exámenes que el propio organismo creado al efecto evalúe, conocer. Sin dudas el conflicto con los profesionales locales no desaparecería pero sería menos escandaloso. De todos modos canalizar las futuras realidades profesionales mediante tratados internacionales entre dos países, de preferencia vecinos y/o unidos mediante organismos supranacionales regionales (Vr Argentina y Brasil) sería lo más lógico y justo para ir, poco a poco, hacía una transnacionalización profesional.

 

  CONCLUSIONES:

   En relación a la abogacía virtual, entendiendo que se trata del ejercicio profesional con utilización activa, concurrente o excluyente, de mecanismos informáticos, considero que será mucho más valiosa de lo que es hoy día. La posibilidad de llegar a más gente en menos tiempo y de igualar el acceso de los profesionales, sobre todo jóvenes con dificultad para conseguir clientela por variados motivos, a trabajo relativamente serio y estable, me hace concluir que, superadas las barreras y prejuicios sociales y culturales, la Internet será un medio inexcusable para el éxito profesional.

   Refiriendo ahora a la abogacía virtual mundial o al ejercicio profesional transnacional, dejando de lado la originalidad del planteo de la consultora que cité y de mis propias hipótesis efectuadas en la presente, no desconozco que su implementación práctica es virtualmente imposible, al menos, bajo los parámetros y modelos de trabajo actuales. Se correría el riesgo de dar golpes casi mortales a los profesionales locales en beneficio de extranjeros que, quizás bajo criterios de evaluación antojadizos y/o ilógicos, estarían en igualdad de condiciones que cualquier otro abogado para actuar ante los tribunales de otro país. La única manera de verlo viable sería reducirlo a materias extremadamente específicas, como por ejemplo el derecho tributario, financiero o comercial internacional, exigiendo que los profesionales extranjeros que peticionen ante tribunales donde no están matriculados (sin perjuicio de una eventual matrícula mundial) tengan un conocimiento profundo del derecho aplicable. Además, en las materias descriptas, el tipo de clientela que se podrá obtener se supone tiene un grado mayor de disponibilidad monetaria y los abogados que, en principio, se verían desplazados, serían muchos menos y más preparados para enfrentar un nuevo paradigma en materias donde la “transnacionalización” no es un fenómeno nuevo.