DERECHO AL OLVIDO (O DISPONIBILIDAD DE DATOS)

   Dejando de lado el juego de palabras cabe destacar la posible imprecisión el término. Es que no se trata de "olvido" sino de algo mucho menos tajante y complejo: la frontera entre la libertad de expresión canalizada mediante la Internet y una amplia gama de derechos personales del usuario (a la dignidad personal, integridad psicológica, etc). Es que los motores de búsqueda, amplios protagonistas y mentores del crecimiento Web, nos permiten hallar información de quien deseemos con una simple requisa que incorpore las palabras clave. Esa información puede ser "buena" o "mala", entendiendo la subjetividad que plantea tal descripción. También puede ser información que esté o no actualizada,  criterio mucho más objetivo. El punto es que el llamado "derecho al olvido" responde a la disponibilidad efectiva que,  el usuario de Internet, puede tener en relación a información vinculada a su persona.

   Para mayor claridad expositiva conviene distinguir entre un, como lo llamaré desde ahora, "derecho a la disponibilidad" amplio y otro restringido.

   El derecho a la disponibilidad amplio alude a la facultad de cualquier persona, física o jurídica, de solicitar, extrajudicialmente o, en su defecto, judicialmente, la remoción de cualquier tipo de información indexada por los motores de búsqueda que refiera a ellas,  salvo en los casos que tal información sea de interés público o esté relacionada a actividades estatales en sus distintos niveles.
   En cambio, el derecho a la disponibilidad restringido alude a las mismas facultades, peticinonando del mismo modo,  pero con el fin obtener la remoción de información indexada que vulnere, de modo certero, derechos fundamentales de quien la solicita.

  Como en nuestro país no hay legislación concreta, sin perjuicio de la ley 25346 de protección de datos personales, que refiera al problema haciendo énfasis en la actividad de los motores de búsqueda, creo que corresponde precisar algunos valores en juego.

   Por un lado, el de los motores de búsqueda, está el derecho a ejercer su labor. Por el lado de los usuarios, en ambas concepciones hay derechos fundamentales que pueden ser vulnerados. Si se parte de la concepción restringida no hay problema en admitir que la información vertida en los buscadores puede dañar desde el derecho a la dignidad pasando por la integridad psíquica, sin olvidar el honor y buen nombre (si no se lo desea incluir en la dignidad "stricto sensu"). Pero incluso en la concepción amplia hay vinculaciones con el derecho a la identidad personal que pueden tornar viable una regulación legal que permita a los usuarios a disponer de la información que a ellos refieran. Podrían decir quienes defiendan la concepción amplia que no hay como la persona "afectada" para saber qué clase de información desea que esté al alcance de millones de personas y bajo qué circunstancias o parámetros. Del mismo modo que hay datos de nuestra vida cotidiana que decidimos, por variadas razones, circunscribir a lo más privado de nuestra intimidad (familia/amigos) y no exponer a la comunidad, en Internet ocurre lo mismo...puede haber información que en un pasado se deseo compartir, siempre que la publicación haya provenido de quien la desea remover, y en tiempo presente operó un cambio de opinión. Mucho más válida la posición si se hace referencia a publicaciones que refieren a una persona, hecha por otra.

   Que quede claro que en el último argumento hay algo de falacia pues pretender trasladar valoraciones de la vida "extra-informática" al campo virtual es un error grave que puede causar heridas de muerte a una industria que, generalmente para bien, ha aportado mucho a la comunidad.      Resulta obvio con lo dicho que adhiero a una regulación al fenómeno de la Internet y sus diversas manifestaciones prácticas pero, en relación al tema de la entrada, adhiero al criterio restringido y digo, aceptando cualquier tipo de réplica, que el derecho de los usuarios de disponer de su información por tratarse de datos atinentes a la identidad que poseen debe ceder ante las reglas propias de los motores de búsqueda, en particular, y a los códigos de Internet, en general.
   Posiblemente la peor consecuencia que nos deja la falta de regulación legal en la materia es la pretendida idea de aplicar a la actividad "Online" los mismos criterios jurídicos recogidos en la legislación, jurisprudencia y costumbre que son harto relevantes en la vida "normal". Es que el derecho debe adaptarse a Internet y no a la inversa.  Pretender derramar institutos jurídicos o criterios vetustos o actuales, quizás apelando a la analogía, en el ámbito informático, puede significar retraer una actividad muy útil para el crecimiento de una sociedad cuyos paradigmas son aún desconocidos en su totalidad.

   Si el legislador decide intervenir en la materia para así diluir criterios jurisprudenciales poco estables, con evaluaciones de jueces que, justamente y con toda lógica a su labor, aplican al caso el derecho vigente para la generalidad de las situaciones, debería dictar una ley que no cometa ese error: un derecho "de disponibilidad" que acoja un criterio restringido y una regulación global al mundo informático con valores que respeten los derechos de los justiciables pero no entorpezcan el crecimiento de una industria con proyecciones astronómicas.

   Como intento cuasi-didáctico pretendo esbozar un humilde texto de regulación legal que consideraría acorde a los criterios expuestos.
                                                     LEY DE DISPONIBILIDAD DE DATOS PERSONALES EN INTERNET

   ARTICULO 1: El derecho a la disponibilidad de información indexada por los motores de búsqueda,  es la facultad que asiste a toda persona física o jurídica de solicitar la remoción de los contenidos que encuadren en la descripción efectuada en la presente ley.
  Comentario: La alusión a información puede parecer imprecisa pero creo que abarca multiplicidad de supuestos. En relación a la palabra "indexada" sirve para individualizar a los motores de búsqueda como legitimados pasivos de una posible acción judicial pues no toda la información existente en la "red" ha sido reconocida por los propios buscadores, máxime hay sitios a los que se accede con programas que encriptan las URL. Es lo que se llama "Internet profunda" o "Deep web" que, dejando de lado la dificultad de ingresar para cualquier usuario, traería problemas en cuanto a la identificación del sujeto pasivo.

  ARTICULO 2: Es fundamental para ésta ley reconocer el valor fundamental de la libertad de expresión en la Internet. El derecho que asiste a los usuarios se entiende excepcional, ante supuestos facticos,  expresa o implícitamente,  establecidos y bajo los procedimientos regulados.
  Comentarios: Es importante hacer hincapié en los valores en juego. Permitir un derecho a la disponibilidad de datos personales amplio atentaría contra derechos de mucho valor constitucional (Libertad, ejercicio de industria lícita, etc). Se reafirma que el remedio legal es excepcional ante supuestos previstos. La no utilización de un sistema taxativo responde a la complejidad de probabilidades prácticas que puede ofrecer el mundo virtual. Pretender regular una materia tan importante con valores propios y establecer la "taxatividad" de casos,  sería un contrasentido.

   ARTÍCULO 3: Permiten ejercer los derechos aquí consagrados, todo resultado de búsqueda que contenga información manifiestamente dañina, falsa, lesiva al honor, dignidad de la persona o no acorde a las circunstancias de hecho del tiempo en que se ejerce la petición de remoción.
   Comentarios: Pese a adherir a la concepción restringida no dejo de reconocer que los supuestos para ejercer los derechos son variados y poco precisos. Es mi intención que la regulación legal no contenga mecanismos rígidos. Con la palabra "manifiestamente" se quiere reforzar la excepcionalidad del derecho consagrado y otorgar a los jueces una orientación en tal sentido. No escapa a mí persona que al decir "dañina" esté englobando los dos supuestos que siguen. De todos modos no toda información falsa será dañina, más complejo es considerar que una ofensa al honor no lo sea. Sin pretender entrar en los ejemplos, la última parte del artículo tutela a aquellos que no han sido atacados, ofendidos ni dañados por hechos ajenos, no al menos necesariamente, pero que desean eliminar cierto resultado del contenido de búsqueda atento a que su vida no es como era en el momento en que tal contenido se aportó a la "Web".

   ARTÍCULO 4: Se considera manifiestamente dañino,  lesivo al honor o dignidad,  todo resultado de búsqueda que contenga páginas donde hay cualquier tipo de manifestación audiovisual, sin importar sus características, que hayan sido publicadas sin expreso consentimiento del afectado, siempre que éstas hubieran sido compartidas a través de sistemas informáticos donde el acceso al público en general no se presume. El consentimiento se presume mientras el afectado no demuestre lo contrario.
Comentario: Pese a la amplitud del artículo 3, aquí pretendo otorgar pautas orientadoras para casos muy habituales. Así no es extraño que una persona que compartió una foto o vídeo, generalmente de alto contenido sexual o erótico, se encuentre con que numerosos sitios la tienen en su poder, quizás, de modo inexplicable. Pese a ser un supuesto común,  la norma no pretende reducirlo a él,  pues cualquier contenido ofrecido a alguien con quien se tiene cierta intimidad merece no ser publicitado al público en general. De este modo el contenido sexual, implícito o explícito, si bien es bastante habitual y, en mayor medida, lesivo o dañino al honor que la publicación de otro tipo de contenidos, no es el único que puede ameritar una petición de remoción.
  Es necesario que quien efectúa la petición de remoción no haya consentido la publicación del contenido, hecho que no se presume. Además, de modo concurrente, es necesario, para que sea considerado manifiestamente dañino o lesivo al honor, que el contenido audiovisual haya sido compartido en plataformas donde prima cierta intimidad (adecuada a lo que es Internet) entre los usuarios. No hay esa intimidad en una red social (Facebook, Twitter, Instagram, Tumblr, etc) si la hay en los sistemas de mensajería móviles. Los supuestos donde pueden compartirse contenidos, en principio, reservados, son variados: Robo o hurto del dispositivo móvil donde están almacenados, represalias emocionales, bromas, etcétera. La norma no trata un supuesto muy habitual como es el tráfico de contenido audiovisual mediante "Grupos de Whatsapp" pero considero que, pese a dañar el honor de la persona, legislar al respecto sería complicar aún más la situación máxime el numero de personas con acceso al contenido será infinitamente menor.

ARTÍCULO 5:  Incluso en caso de haber compartido,  el propio afectado,  la foto públicamente, es decir en páginas donde el acceso al público se presume,  esta petición podrá ejercerse si las circunstancias de hecho, entre la época de la publicación y la de la solicitud de remoción, hubiesen cambiado. Idéntica solución se prevé para el caso en que haya habido una publicación de terceras personas en plataformas no destinadas al público,  hecha con expreso consentimiento del supuesto afectado. Quien alega tal cambio en las circunstancias de hecho debe probarlo, pudiendo valerse de numerosos medios de prueba que lo acrediten.
No es necesario para pedir la remoción el hecho que el contenido haya sido publicado por el destinatario del mismo.
Comentario: Que la naturaleza del contenido o forma de haberlo divulgado no sea manifiestamente dañina o lesiva al honor,  no enerva la petición de remoción pues podría encontrarse abarcado por los cambios en las circunstancias de hecho (Art. 3 "in fine"). Por ejemplo, una mujer que compartió en un sitio Web fotos con poca ropa, quizás en el momento en que lo hizo su situación no le aparejaba ningún miramiento en cuanto a abstenerse de publicar dichas imágenes. Pero puede que su situación haya cambiado, que en el momento de "subir" las imágenes no tuviera ningún compromiso emocional, hijos o quizás careciera de vínculos laborales/profesionales que podrían verse dañados por tales contenidos. En ese caso, si bien el contenido no cae en la presunción de "manifiestamente dañino o lesivo al honor" no deja de permitir incoar la petición de remoción, pero ahora basado en el cambio de las circunstancias de hecho entre el momento de la publicación del contenido y la época de inicio de la petición. También en caso de haber dado consentimiento para publicar las imágenes compartidas por canales no destinados al público (servicios de mensajería móviles) o en caso de no haber podido probar que no se dió tal consentimiento (se presume que se otorgó) la persona interesada podrá pedir la remoción en base al cambio en las circunstancias de hecho. Se facilita el alcance del derecho al establecer que no es necesario que la publicación haya sido efectuada por el destinatario del contenido publicado. Esta parte final del artículo se aplica tanto al presente como al Artículo 4.

   ARTÍCULO 6: Se consideran manifiestamente falsas aquellas publicaciones de sitios Web, dedicados total o parcialmente a la difusión de noticias, donde se relacionara el nombre del afectado con un hecho reprobado por el ordenamiento, siempre que pudiera demostrar, fehacientemente, que las autoridades competentes lo desvincularon de tal hecho,  de forma que la cuestión no esté abierta a modificaciones legales.
   Comentario: Aquí se orienta en relación a lo "manifiestamente falso" de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3. Puede ocurrir, y de hecho ocurre, que una persona vinculada a un hecho, quizás incluso delictivo, por el que fue juzgada y exculpada, aún encuentre enlaces de sitios Web informativos donde todo parece haber quedado congelado en el tiempo. De todos modos el artículo no reduce la cuestión a delitos y abarca múltiples supuestos al decir "hecho reprobado por el ordenamiento" (sitio Web local hace gala de una demanda millonaria por daños y perjuicios derivada de un accidente de tránsito iniciada contra una figura reconocida,  que luego fue rechazada). Cuando refiero al carácter del sitio Web, en especial diferenciando total y parcialmente dedicado a la difusión de noticias, considero que es más una estrategia para evitar equívocos o artilugios de los sitios informativos que, pretendiendo quedar excluidos de la regulación y amparándose en un tecnicismo, abarquen otras actividades en sus plataformas. Atento a no ser los delitos los únicos supuestos donde pueden difundirse informaciones falsas, es que la propia parte final del artículo exige como requisito para solicitar la remoción acompañar constancia de la resolución firme donde se dispusiera, por ejemplo, el sobreseimiento, la absolución, el rechazo de la demanda, etcétera. Que quede claro, la falsedad de la noticia depende de la resolución firme pasada en autoridad de cosa juzgada emanada de tribunal competente que haya entendido en el caso.

   ARTÍCULO 7: Las simples diferencias entre la información difundida por el sitio Web destinado a la difusión de noticias y la resolución del órgano competente,  no son suficientes para cuestionar la veracidad de la información y, eventualmente, solicitar la remoción del enlace de los resultados de búsqueda del motor,  si tales diferencias no integran el supuesto del artículo anterior.
   Comentario:  Este supuesto está relacionado a aquellos casos donde puede haber sentencia desfavorable pero en un monto muy inferior al solicitado en la demanda o cuando la acusación fiscal pide determinada cantidad de años de condena y el juzgado (o tribunal) resuelve condenar por una cantidad menor. Los ejemplos no agotan las posibilidades. Las diferencias en cantidad no hacen al fondo, lo relevante para obtener la remoción del resultado de búsqueda es que la sentencia sea rechazada o, según correspondiese, el procesado sobreseído o absuelto. Hay que tener en cuenta que la acción va dirigida contra los motores de búsqueda, no contra los sitios Web que contienen la información. El resultado no es divisible, o se puede obtener la eliminación del enlace o no se puede. Con tal conclusión, pretender dividir los supuestos según la veracidad parcial de la información pondría a quienes deben resolver en situaciones complejas que tornarían habitual el uso de una herramienta que la propia ley aquí redactada otorga de modo excepcional.

   ARTÍCULO 8: No se  considerará falsa, dañina o lesiva al honor, a los fines de solicitar la remoción del sitio web que la contenga, las opiniones obrantes en "Blogs", foros o espacios de opinión que posean similar espíritu, con las salvedades expuestas en los  artículos siguientes.
   Comentario: Quizás apelando a la buena fe, la idea central de este artículo es proteger a los pequeños espacios de opinión contra embates, quizás algunas veces arbitrarios,  por parte de supuestos afectados. Abrir caudales de protestas ante opiniones desfavorables, traducidas en diversos contenidos,  en relación a una persona (física o jurídica) diezmaría la dinámica y seguridad jurídica que requiere este espacio. Prima la libertad de expresión e iniciativa en espacios como los "Blogs" sobre afectaciones al honor o dignidad de la persona ofendida, con los reparos establecidos en el artículo siguiente. En el caso de los foros es mucho más complejo identificar el comentario. Pensemos en los espacios de opinión en sitios noticiosos, máxime cuando hay notas políticas, incluso si no fuera una página dedicada a la difusión de noticias y se tratase de foros temáticos o de opinión general, todos tienen en común la sujeción a reglas de comportamiento propias y son éstas las que deberían resolver la contienda. Lo que se protege es la opinión, en cualquiera de sus manifestaciones. Cabe pensar en una nota de un diario virtual o una publicación en un "Blog" que quizás tengan cierto valor cultural, pero que contienen comentarios ofensivos por parte de usuarios que, muchas veces, son anónimos. Sería extralimitarse en el objetivo de la ley pretender eliminar de la búsqueda la totalidad del enlace y, mucho más aún, inmiscuirse en la política interna del blogger o administrador del foro y pretender eliminar el comentario ofensivo. Nuevamente, la excepción se transformaría en la regla. La frase "espacios de opinión que posean similar espíritu" refiere a redes sociales que tiendan a contener expresiones valorativas de sus usuarios.

   ARTÍCULO 9: La protección a los "Blogs" se dispone sin perjuicio del Artículo 4. Lo dispuesto en el artículo anterior puede dejarse de lado si el afectado demuestra que un Blog contiene ofensa de magnitud tal que amerita la remoción del resultado de búsqueda. Se presume la magnitud de la ofensa cuando hay ataques, difusión de informaciones falsas o cualquier otra ofensa reiterada en relación a la persona del afectado y/o una porción relevante del contenido del espacio creativo está destinado a tales hechos.
  Comentario: La primer parte del artículo guarda armonía con la protección a la imagen del posible afectado. Es que no es lo mismo proteger la opinión de un usuario de Internet que hacerlo respecto de espacios donde se publican contenidos audiovisuales que, salvo contextos muy específicos, poco tendrán que aportar al contenido intelectual y subjetivo del pensamiento que se pretende compartir, si es que lo hubiera.
   Incluso si el Blog no contuviese imágenes obtenidas en violación a lo dispuesto en el Artículo 4 podrá lograrse la remoción del resultado de búsqueda ante la "ofensa de tal magnitud". Será una compleja cuestión de hecho evaluar cuándo aquella opera, pero el artículo otorga dos pautas para orientar el asunto: reiteración en las ofensas (lógicamente, más de una expresión lesiva a los derechos del afectado en el mismo espacio de opinión) de todos modos no se "tasa" previamente la cantidad de ofensas que deben existir siendo una cuestión que deberá resolverse en cada caso concreto y, la otra pauta orientadora que puede o no operar con la primera conjuntamente,  es considerar que el espacio de pensamiento dedica una porción importante de sí mismo a tales ofensas. Es otra cuestión que deberán resolver los jueces pero resulta necesario disuadir a aquellos espacios injuriosos creados, casi exclusivamente, para ofender el honor, la dignidad o difundir información falsa en relación a persona determinada.

   ARTÍCULO 10: Los comentarios en los blogs no darán, en ningún caso, derecho a solicitar la remoción del resultado de búsqueda perteneciente al sitio en que han sido publicados.
   Comentarios: Sería muy dañino a la actividad informática y, en especial, a la de los "Bloggers", poder solicitar la eliminación de un resultado de búsqueda de los motores Web ante comentarios que contravengan lo dispuesto en la presente ley. Máxime cuando muchos espacios como este mismo blog autorizan comentarios de anónimos.

   ARTÍCULO 11: Las publicaciones en foros, sean hilos principales o comentarios,  no estarán regidas por la presente ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4. Se entiende por foro como toda plataforma que no pertenece a los usuarios que la utilizan, haya o no registro obligatorio, que posea reglas de comportamiento, o términos de uso, preestablecidos.
   Comentarios: Una materia particularmente compleja resulta de las opiniones vertidas en foros. Podría parecer que merece igual tratamiento a los Blogs pero, en particular, considero que hay diferencias importantes. La principal es que el Blog pertenece al usuario que lo crea mientras que el foro es una plataforma diseñada por sujetos distintos a los usuarios. Incluso en caso de utilizar, el propio creador, el espacio de discusión, no es relevante para cambiar la exclusión de las publicaciones en foros y sus comentarios del ámbito de aplicación de la ley. Es fundamental la existencia de reglas de comportamiento o términos de uso o conductas preestablecidas a las que deben sujetarse los usuarios. De este modo serán aquellas las que resuelvan cuándo corresponde eliminar un comentario, un hilo o, en su caso, aplicar suspensiones y hasta eliminaciones a las cuentas de los usuarios. El registro obligatorio, si bien es habitual para participar en foros, no resulta importante a los fines de la vigencia de la exclusión. Tampoco lo es que el posible contenido, siempre que no se trate del referido en el artículo 4,  o que haya sido vertido en un hilo de discusión especial o en un comentario de un usuario.

   ARTÍCULO 12: Sin perjuicio de la aplicación del artículo 4, si correspondiera, las publicaciones en redes sociales como "Facebook", "Twitter" o cualquiera que sea utilizada a la época de entrada en vigor de la presente ley o se cree a futuro, quedarán excluidas de la posibilidad de obtener la remoción del resultado de búsqueda que de éstas se obtenga. Quedan exceptuadas aquellas cuentas donde su propia designación hace alusión expresa al afectado,  o surge con claridad de las probanzas que éste aporte.
   Comentario: Nuevamente se está en presencia de plataformas con reglas propias de uso. Ante la utilización generalizada de las redes sociales y la variedad de comentarios ofensivos que pueden generarse, creo que corresponde excluirlas, al igual que los foros, de la aplicación de esta ley.
   La excepción es la creación de una "cuenta de usuario" que se vincule expresamente, o con claridad, a la persona del afectado. Pensemos en "escraches" en redes sociales a personas que han sido imputadas por determinados delitos que aún no desvirtuado el estado jurídico de inocencia. En ocasiones se hace mención expresa del nombre del imputado, en otras surge con claridad, como cuando se utiliza un apodo, seudónimo que lo identifique o el propio nombre de la víctima. En tales casos se podrá solicitar la remoción del resultado de búsqueda.
   Con la palabra "designación" queda claro que los comentarios vertidos en una cuenta que no mencione al posible afectado no serán relevantes para la aplicación de la ley. Es necesaria la relación entre la designación de la cuenta y aspectos lesivos al honor o dignidad del afectado para no desvirtuar la aplicación excepcional de la ley ni el propio espíritu del artículo en comentario.

    ARTÍCULO 13: La petición de remoción del resultado deberá dirigirse ante los motores de búsqueda. Cualquier acción de responsabilidad legal,  que no derive de un incumplimiento imputable a la empresa dedicada a ofrecer resultados de búsqueda y que surja de esta ley,  deberá dirigirse ante el titular del sitio web o, en su caso, ante quien corresponda.
    Comentarios: El objetivo del artículo es distinguir la petición de remoción de un resultado de búsqueda de la acción de responsabilidad, generalmente civil, que podría dirigirse por el contenido que el enlace arroja. Por esta última siempre debería accionarse contra el titular del sitio Web, sin perjuicio de los criterios jurisprudenciales que responsabilizan a los buscadores por el contenido que indexan o los avances en la tecnología que permitan a las empresas tener un control, aún mayor, sobre las páginas que contienen.

   ARTÍCULO 14: La petición de remoción prescribe a los 2 (Dos) años contados desde la fecha de la publicación que contiene la información que contraviene lo dispuesto en la presente ley. En caso de no poder acreditarse, conforme a los mecanismos informáticos habituales, la fecha de la publicación, el inicio del plazo se contabiliza desde que el afectado prueba haberla conocido.
   Comentarios: Es necesario fijar un plazo breve de prescripción para asentar la seguridad jurídica que la Web requiere. El plazo se cuenta desde la fecha de la publicación, es claro que muchas veces puede ser conocido (Fecha de entrada del blog) pero en otras ocasiones resulta imposible, a menos que se haga una investigación que no todos los usuarios tienen a su alcance. Para estos casos será necesario probar, al menos sumariamente, la fecha en que fue conocida la publicación.
 

Hay algunas cosas que he dejado afuera como ser quiénes pueden ejercer la petición y el procedimiento, como lo más destacable, pero creo que ha sido todo, por ahora.

DEL ABOGADO VIRTUAL Y ABOGADO MUNDIAL

Paradigma actual:

   Quizás, sólo quizás, no estemos tan lejos del modelo de abogado generalista que, casi investido de un título nobiliario secular, recibía los respetos y peticiones de sus vecinos de “toda una vida”. Aquel delegado de los conflictos legales de su comunidad que, poco a poco, fue creciendo en tamaño y conflictividad.

   Podría hablar de fenómenos más o menos constantes que derivaron en relaciones sociales cada vez más difíciles de canalizar con aquel personaje identificado como el “hago-todo” jurídico. Es que a principios del Siglo XX, situándonos en un pueblo del interior bonaerense, era imposible pensar que la adquisición de un producto defectuoso, del comerciante de la esquina, diera lugar a una extensa disputa basada en el régimen consumerista. Lo más probable es que el vecino fuera al comercio y aquel comerciante, al que de seguro conocía con mayor profundidad de lo que hoy día conocemos a nuestros proveedores de ramos generales, le hubiese dado otro producto en reemplazo de aquel o, en su defecto, lo imputara en el debe de su cuenta.

   Las ciudades recibieron éxodos de los pequeños pueblos, la vida rural fue perdiendo protagonismo social (no así económico, en nuestro país) y seis o siente núcleos urbanos reúnen a una inmensa mayoría, cercana al 90 porciento, de la población Argentina. De aquí se desprende un mayor hacinamiento jurídico, fenómeno que podría describirse, desde mi punto de vista, como “mayor conflictividad legal derivada de la despersonalización de los vínculos sociales y las vicisitudes de la vida citadina”. Es que aquel sentimiento de pertenencia a una comunidad pequeña con la que se comparte familiaridad en el trato, estimulada por generaciones de arraigo a un pueblo o casco urbano reducido, hoy se desvanece ante la alta movilidad urbana, la facilidad de mudarse de un sitio a otro (u otra ciudad) y la imposibilidad fáctica de establecer contactos importantes con todos, o una parte sustancial, los integrantes de la comunidad en la que se vive. Lo que antes podía solucionarse “de palabra”, atento a la confianza de las partes en conflicto, hoy requerirá un profesional que, de seguro, ya no será el de confianza, aquel al que acuden todos debido al trato que éste les ha dispensado en contiendas anteriores. Tampoco puede olvidarse que la vida urbana ofrece mayores escenarios de contienda, la exposición al riesgo es superior, más sostenida e intensa de lo que puede imaginarse en la vida rural.

   Del hacinamiento jurídico se desprenden algunas consecuencias: Hay más conflictos que soluciones. Hay más conflictos que recursos materiales para ofrecer soluciones. Hay más abogados que podrían canalizar la obtención de soluciones pero no siempre son conocidos ni, por consiguiente, depositarios de confianza. Hay mucha más conflictividad social, también muchos más abogados, pero el reparto del trabajo no es equitativo, máxime se basa en criterios arbitrarios basados, generalmente, en la tradición familiar o poder de los contactos. Tal hacinamiento jurídico, así como la poca equidad en el reparto de trabajo, podrían atenuarse con una mayor accesibilidad del profesional a Internet.

REVOLUCIÓN INFORMÁTICA:

   Que nuestro país tenga un alto esquema de accesibilidad a los sistemas informáticos por parte de la comunidad no significa que haya cambios jurídicos sustanciales. Es que, todavía, aquella persona con un conflicto legal relativamente grave,  grave a su criterio, consultará a un amigo o familiar a fin que le recomiende un profesional que evacúe sus consultas y eventualmente lleve su caso.

   La alta penetración que tiene la tecnología en nuestro país y los diversos cambios que produce en las relaciones sociales, sobre todo en el modo en que se desarrollan, no ha llevado sus efectos al mundo legal, no al menos de modo significativo.

   Es que no hay ofertas virtuales importantes para canalizar el enorme caudal de usuarios en redes sociales, páginas de ocio e Internet en general. Podría verse a la escasa oferta como una causa de la poca penetración que tuvo el mundo virtual en el ámbito jurígeno,  pero yo lo veo como una consecuencia de otro fenómeno muy arraigado, la “desconfianza”.

  EL POR QUÉ DE LA DESCONFIANZA Y EL ÉXITO DE LA ABOGACÍA VIRTUAL EN OTRAS PARTES DEL MUNDO

  Lo que en nuestro país es extraño, casi desconocido descontando excepciones, en otros sitios se transforma en natural. En España hay sitios donde el usuario, al ingresar, puede elegir al profesional de la especialidad que necesite, contratarlo, dialogar con él mediante la plataforma Web y luego evaluar su desempeño para formar un complejo sistema de calificaciones que perfilarán los costes futuros. El sitio es el siguiente http://www.recomendarabogado.com/. No se me pasa por alto que la propia plataforma ofrece intermediar entre el profesional y el cliente facilitando el encuentro personal pero esta suerte de agencia de colocación jurídica perfeccionada no focaliza en el encuentro personal, sí lo hace en la búsqueda y evaluación de profesionales discriminados por materia y zona.

  Hay otros abogados que eligen proyectos aún más ambiciosos y montan un despacho virtual. Éste consiste en una plataforma Web, con un dominio que naturalmente represente al profesional, donde se ofrece atención, seguimiento y accesibilidad prescindiendo de cualquier contacto personal que no sea estrictamente necesario (entrega de documentación original, audiencias, etc). El cliente obtiene una contraseña y puede acceder a todas las constancias de su expediente, incluso, si el abogado es realmente tuitivo en su labor, podrá explicar cada paso procesal relevante para que aquel entienda los complejos términos jurídicos.

  En cuanto al primer interrogante planteado en el sub-título, es realmente complejo encontrar una respuesta que lo abarque en su totalidad. Probablemente la composición social actual y el éxodo a las ciudades mencionado todavía impregne el ideario común de valores no necesariamente acordes a la realidad que se vive. Es que mucha gente con una “vida legal”, quizás promediando su expectativa de vida, tenga arraigados los conceptos propios o aprehendidos de su familia y éstos aún se basen en el tradicional contacto personal con el profesional. Tales conceptos pueden haber provenido de la vida menos compleja que se vivía (o vive) en zonas menos urbanizadas o haya sido generalizada por la gran cantidad de personas que han ido a la ciudad en busca de trabajo, o mejor calidad de vida, y consigo han difundido tales valores.

  Si esta visión tuviera algo de certeza, yo creo que la generación de personas nacidas en el nuevo siglo probablemente tengan menos prejuicios , entonces el acceso al abogado virtual sea una consecuencia necesaria de la incorporación de nuevos valores y la absorción total de la tecnología como un medio para solucionar distintos problemas presentados. Es que aquello que nuestros padres y, más aún nuestros abuelos, solucionaban hablando con un conocido o pidiendo referencias a persona determinada hoy nosotros, y con más razón nuestros hermanos menores, sobrinos, hijos, etc, lo intentan resolver utilizando “Google” o cualquier otra plataforma de búsqueda efectiva. De tal premisa al abogado virtual hay solo un clic de distancia, dejando de lado el complejo sistema de posicionamiento (SEO) que tienen los motores de búsqueda.

   De todos modos si los valores sociales tuvieran ya el tinte de tradición y hubiera mucho de sucesión generacional, esta “desconfianza” se trasladaría a los nuevos y flamantes integrantes de la “vida legal” a la que hice mención, esos que hoy no llegan a la mayoría de edad. Pero, en última instancia, no se debe olvidar que el contacto directo con la tecnología, casi como una protagonista de la vida individual y social, otorgará armas más poderosas para combatir aquellos miedos que ocasionalmente generan formas, aún exóticas, de vinculación cliente-profesional (Estafas, mala atención, poca preparación profesional, dificultades operativas).

   No puedo soslayar que es algo simplista atribuir a la desconfianza la exclusiva responsabilidad en la falta, o escasa, utilización de la informática en la profesión. El sistema económico capitalista, en teoría, parecería responder a los mismos postulados pero sus expresiones, dinámicas y composiciones esenciales varían de país a país y, probablemente, en Estados Unidos y Europa, haya mucho menos prurito en considerar una prestación profesional como una mera mercancía sujeta a los parámetros de oferta y demanda, ajuste de costos, puja por orden de mérito o calificaciones previas, concepciones fundamentales para poder incluir al profesional del derecho como un integrante activo de la vida “Online” económica.

   También cabe hacer mención a la enorme injerencia que tienen los colegios de abogados en el ejercicio profesional. Si bien considero que una página Web donde se ofrezca un despacho virtual con amplia accesibilidad al cliente no atentaría contra los postulados legales que rigen nuestra profesión, no es menos cierto que habría fronteras difusas entre “utilización de un medio informático con fines profesionales” y “publicidad engañosa o cualquier violación a las reglas de ética establecidas”. Tal situación generará (quizás ya genera) algo de miedo en quienes pretendan abarcar un proyecto Web concurrente o, incluso, excluyente de toda otra forma de ejercicio profesional. Como dato de color cabe mencionar que en países como Estados Unidos no es extraño ver como abogados publicitan sus servicios en colectivos (buses) mientras que en nuestro país, por una tradición que concibe a la abogacía como una profesión solemne, tal práctica está desterrada al ostracismo y quien la practica sería visto como un mercenario o caricatura de profesional. De seguro un oscuro sistema de contactos y linajes familiares que favorecen a aquellos despachos con mayor tradición, y de seguro, disponibilidad de capital, es mucho más digno y solemne que ofrecer servicios legales en distintos sitios de la vía pública. No quiero adentrarme en un análisis tan antojadizo, sólo sirve para demostrar las diferencias de matices dentro de un mismo sistema económico.

   La página española que he traído a colación ofrece honorarios por hora, este sistema no se aplica en nuestro país con excepción de algunos (e iluminados) despachos jurídicos de la Capital Federal. Para la gran mayoría de abogados la sujeción a las leyes arancelarias locales sigue siendo una realidad absoluta, con la pequeña dificultad que cuando el cliente busca un abogado, por cualquier medio y de cualquier manera, siempre preguntará el costo, algo que no siempre es fácil de comunicar y que la adopción del sistema “por hora” y utilización de mecanismos virtuales,  podría simplificar en demasía. Este párrafo demuestra que la forma de determinar honorarios basada en JUS y la encriptación práctica que tiene para el cliente que no tiene la obligación ni interés en saber qué es un JUS o cómo se calcula, es otra dificultad para lograr la penetración virtual en el mundo jurídico, o viceversa. Las tarifas fijas serían otra solución, incluso para una página de Internet, de ahí a que muchos de quienes buscan un abogado en la Web lo consideren satisfactorio, hay un mundo de distancia.

DEL ABOGADO VIRTUAL AL ABOGADO MUNDIAL:

   Hasta aquí, en lo que intenté generosamente llamar ensayo, he mencionado la posible y factible utilización de la informática para acceder a clientela difusa,  y confiada en las bondades de Internet, en un mismo país. Si alguien tiene un problema legal, entiéndase Civil, Laboral, Penal, Comercial, Administrativo o lo que nuestra compleja sociedad “tipifique como jurídico”, le bastaría con ingresar al motor de búsqueda para acceder al abogado del lugar, y por el tema,  que necesite.  El sitio aparecerá posicionado, y será más o menos visible para los usuarios,  según complejos criterios que aquí no desarrollaré.

   Pero es posible, y distintos pensadores así lo consideran, que el abogado del futuro no sea sólo virtual sino, además, mundial. Con “Abogado mundial” se hace alusión al profesional del derecho capacitado para atender, evacuar y resolver consultas y problemas legales con personas no sujetas a la jurisdicción donde está matriculado. De hecho la idea focal es un profesional que pueda ser contactado por personas a miles de kilómetros de distancia. De este Link surge el informe realizado por “interuniversidades” que incluye a la abogacía virtual como una de las carreras del futuro:

http://comercioyjusticia.info/blog/profesionales/abogado-virtual-entre-las-carreras-del-futuro/.

PROBLEMAS Y MÁS PROBLEMAS:

   Si con la idea de un despacho virtual o una agencia de intermediación entre clientes y profesionales hay situaciones que se deben superar, cabe multiplicar por varias veces los inconvenientes derivados de abogados que tengan que evacuar consultas, o llevar un caso,  de un cliente de otro país, sujeto a otro derecho y jurisdicción.

ENUMERACIÓN Y DESCRIPCIÓN DE PROBLEMAS Y POSIBLES SOLUCIONES:

1)JURISDICCIÓN

    El primer problema es manifiesto, la jurisdicción. Probablemente si un profesional estableciera un sistema de pago informático (Paypal) y por algún motivo estuviera capacitado para conocer, al menos sumariamente, las instituciones jurídicas de distintos países, bien podría responder consultas vía Web en cualquier parte del mundo. De hecho no es un mal negocio: el cliente en lugar de tener que bucear por la red buscando términos que no comprende podría acceder al sitio de un profesional a miles de kilómetros de distancia que, por una fracción de dinero que cobraría el profesional del área donde vive el cliente, evacuaría (muy por arriba) las inquietudes que aquel tuviera. Esta forma de trabajar ya existe entre las consultas médicas Online, con una pequeña diferencia, pues los cuerpos, generalmente, tienen la misma composición estructural se trate de un paciente de la India, Indonesia, Japón o Argentina, no así los sistemas legales. Habría que estar muy preparado, y ser muy rápido, para responder una duda legal de un cliente japonés en relación al sistema sucesorio de dicho país. No está de más decir: Inglés, como mínimo, excluyente. Pero el estudio realizado por el sitio mencionado va más allá pues no se limita a evacuar consultas sino a “defender los derechos” de personas situadas en cualquier parte del mundo. Defender es mucho más que evacuar consultas, alude, según mi interpretación, a la facultad de entender el caso y peticionar ante las autoridades competentes según la jurisdicción que corresponda al conflicto del cliente.

  La primer solución, fundamental, es la creación de un organismo internacional encargado de regular la cuestión del ejercicio “transnacional” de la profesión de abogado. De ésta debería provenir el dictado de una convención con los lineamientos esenciales entre los que deberían incluirse, entre otros, la facultad de expedir una matrícula profesional de validez internacional, los criterios para evaluar a los profesionales que deseen obtenerla, el modo en que los países deberían modificar sus mecanismos procesales para permitir el acceso a la justicia de cualquier abogado debidamente matriculado. Entonces para solucionar el problema de la diferencia de jurisdicción del cliente y aquella donde está matriculado el profesional deberían adoptarse  estrategias comunitarias, quizás comenzando de modo regional (Mercosur, Unión Europea, etc) pero es primordial imaginar una matrícula de abogado de alcance mundial o, al menos, regional.

   No se olvida que el principal problema es saber cuál sería el juez competente para entender el litigio. Primero cabe aclarar que en el mundo informático las IP o identificaciones de dispositivos conectados a Internet generaría un problema pues no es complejo “esconder la IP” y como contrapartida navegar con la identidad de un dispositivo situado en otra parte del mundo. Además no todos los clientes navegarían desde el mismo artefacto por ello podría haber más de una IP por cliente. Estos problemas hallarían solución en la actividad del organismo internacional que debería crearse y la labor interna de los estados para prevenir, o evitar, los fraudes en las IP pues sería la única manera de darle seguridad al sistema. En cuanto al juez competente, entendiendo que realmente la persona que solicita servicios está en el lugar que la identidad de su dispositivo arroja, hay 3 posibilidades, en orden de simpleza: 1) Serían competentes las autoridades con facultades judiciales del lugar donde está vinculado el dispositivo del que provino la consulta (es decir la IP del cliente). Es lo más sencillo pues la responsabilidad será, entonces, encontrar la manera para que el abogado litigue a miles de kilómetros de distancia. 2) Serían competentes las autoridades con facultades judiciales del lugar donde está vinculado, mediante la IP, el dispositivo del profesional al que se le requieren los servicios. Como punto a favor puede leerse que sería más sencillo, mediante el otorgamiento de la matricula internacional, vincular al profesional con una dirección IP y así asegurar la certeza de su ubicación concreta mediante, por ejemplo, un registro que deberá actualizarse a cada dispositivo del que se valga el colega. En cambio, sería casi apocalíptico en materia de ley aplicable para los pobres jueces del lugar donde esté, informáticamente, el profesional. Yo soy abogado, vivo en la ciudad de Mar del Plata, Argentina, por algún motivo obtengo una matrícula legal internacional y puedo patrocinar a clientes en distintas partes del mundo. Así recibo consultas y debo llevar casos de personas situadas a miles de kilómetros de mi jurisdicción, pero de acuerdo a esta solución,  serán los jueces del Departamento Judicial de Mar del Plata los competentes para entender en el litigio. Así ante el caso de un Español deberán remitirse y  evaluar lo que dispone la ley sustantiva de dicho país y aplicar su derecho, como si lo conocieren, cuando han concursado para conocer el derecho vernáculo (Leer artículos 9, 10, 11 y 12 del código civil de España, normas DIPR). Sin olvidar que en la mayoría de las situaciones legales hay intereses contrapuestos, es decir, no menos de dos partes. Cabe imaginar la complejidad de la situación de un litigante que se encuentra notificado de una demanda en su contra abriendo su casilla de E-mail viendo que los jueces de otro país entenderán el caso, a menos que plantee una excepción de incompetencia de tales jueces, adentrando a éstos últimos en otra dificultad (aplicar o no las leyes procesales de otro país). Sería prácticamente imposible implementar esta solución. 3) Establecer jurisdicciones de alcance mundial: Sería viable pero, a mi entender, sólo para determinado tipo de conflictos legales, con partes aptas para elegir, previamente, su entendimiento.

2) Ley aplicable:

   No es tan complejo dilucidar cuál es la ley aplicable. Debería coincidir con la que fija la jurisdicción, es decir la ley del lugar del “domicilio informático” del cliente. De tal modo quedará en el abogado conocer lo que dispone dicha ley y así se podrá evitar que una parte en un proceso elija de modo antojadizo legislaciones que quizás perjudiquen o desvirtúen la relación jurídica creada con anterioridad. Además que coincidan los jueces competentes con la ley aplicable sería beneficioso en tanta complejidad que arroja este asunto. Lo que resulta más complejo es establecer los parámetros para que un abogado de otro país, con menos formación sobre el derecho que debe aplicarse al caso, obtenga una ganancia por actuar, justamente, en otro país, mediante un sitio Web, con su matrícula mundial, quizás, por una fracción del costo de los honorarios que cobraría el profesional local. Sería “tercerizar” la labor profesional en claro detrimento de quienes deberían ser protegidos, es decir los profesionales que se especializaron en la ley de su país, estuvieron años en la universidad para hacerlo y ven que la “mercantilización” de la prestación profesional barre con su trabajo.

   La solución utópica, irreal, totalmente alejada a las posibilidades concretas, sería darle contenido transnacional a las leyes, o dicho de otro modo, legislar en determinadas materias de tal modo que su inteligencia sea aplicada a una considerable cantidad de países que lo incorporan a su derecho interno con fuerza de ley. Naturalmente sólo algunas materias podrían ser legisladas por el organismo internacional correspondiente y su alcance universal es poco menos que imposible.

   Otra opción que haría preguntarme cuál es la razón de la existencia de este sistema es otorgar matrículas internacionales sólo en relación al país cuyo derecho se acreditó, conforme a los parámetros y exámenes que el propio organismo creado al efecto evalúe, conocer. Sin dudas el conflicto con los profesionales locales no desaparecería pero sería menos escandaloso. De todos modos canalizar las futuras realidades profesionales mediante tratados internacionales entre dos países, de preferencia vecinos y/o unidos mediante organismos supranacionales regionales (Vr Argentina y Brasil) sería lo más lógico y justo para ir, poco a poco, hacía una transnacionalización profesional.

 

  CONCLUSIONES:

   En relación a la abogacía virtual, entendiendo que se trata del ejercicio profesional con utilización activa, concurrente o excluyente, de mecanismos informáticos, considero que será mucho más valiosa de lo que es hoy día. La posibilidad de llegar a más gente en menos tiempo y de igualar el acceso de los profesionales, sobre todo jóvenes con dificultad para conseguir clientela por variados motivos, a trabajo relativamente serio y estable, me hace concluir que, superadas las barreras y prejuicios sociales y culturales, la Internet será un medio inexcusable para el éxito profesional.

   Refiriendo ahora a la abogacía virtual mundial o al ejercicio profesional transnacional, dejando de lado la originalidad del planteo de la consultora que cité y de mis propias hipótesis efectuadas en la presente, no desconozco que su implementación práctica es virtualmente imposible, al menos, bajo los parámetros y modelos de trabajo actuales. Se correría el riesgo de dar golpes casi mortales a los profesionales locales en beneficio de extranjeros que, quizás bajo criterios de evaluación antojadizos y/o ilógicos, estarían en igualdad de condiciones que cualquier otro abogado para actuar ante los tribunales de otro país. La única manera de verlo viable sería reducirlo a materias extremadamente específicas, como por ejemplo el derecho tributario, financiero o comercial internacional, exigiendo que los profesionales extranjeros que peticionen ante tribunales donde no están matriculados (sin perjuicio de una eventual matrícula mundial) tengan un conocimiento profundo del derecho aplicable. Además, en las materias descriptas, el tipo de clientela que se podrá obtener se supone tiene un grado mayor de disponibilidad monetaria y los abogados que, en principio, se verían desplazados, serían muchos menos y más preparados para enfrentar un nuevo paradigma en materias donde la “transnacionalización” no es un fenómeno nuevo.

DERECHO AL OLVIDO

   El avance informático ha generado un fenómeno poco imaginado años atrás, se trata de la creación de una identidad alterna, quizás complementaria, a la que todos tenemos naturalmente. Entonces, desde la creación de un blog, opiniones en foros e información de portales noticiosos, son algunos receptáculos de nosotros mismos que pueden descansar en la Web.
   Supongamos que se nos ha vinculado a un delito que tuvo cobertura mediática, los portales de nuestra ciudad hicieron gala de su sagacidad periodística y llenaron páginas enteras con datos personales y, hasta, profesionales. La causa avanzó y hemos sido sobreseídos. Para la justicia no hemos cometido un delito, nunca se quebrantó nuestro estado jurídico de inocencia, somos hombres libres tan ¿nobles? como éramos antes, pero la información sigue ahí, como un recordatorio de aquel mal momento. Si un empleador hace lo que millares de personas, es decir, "googlea" nuestro nombre y encuentra esas direcciones de portales que nos vinculaban a un delito, olvídense de conseguir el empleo, lo mismo ocurrirá con cualquier persona que solicite confianza de nuestra parte y encuentre información negativa. Yendo a otro ejemplo, resulta que uno desea incursionar en política, lo que pasa es que somos políticos 2.0, no como los de ahora, que recién están empapándose en el uso de redes sociales, la cuestión es que hemos tenido cuentas en foros donde dimos nuestro nombre real, quizás de adolescentes, por torpes e incautos. Probablemente haya datos u opiniones,  azuzadas por el anonimato virtual y la idea que Internet es una gran burbuja inexistente, que no deseamos revivir o, peor, que los demás revivan. Podría llenar hojas y hojas con ejemplos, el asunto es que en la Web podría haber basura, real o falsa, referente a nuestra persona que no necesariamente queremos que esté por siempre. Aquí es donde aparece el "Derecho al olvido" como un conjunto de prerrogativas tendientes a eliminar de la indexación de los motores de búsqueda aquellos sitios que puedan contener información, datos u opiniones que, por diversas circunstancias, preferimos sustraer de la comunidad virtual.

  Como siempre, cuando no hay demasiada legislación nacional y mundial al respecto, se debe comenzar por un fallo. Se trata de una sentencia del Tribunal Europeo de Justicia, a petición de Mario Costeja, quien demandó al diario "La Vanguardia", "Google España" y "Google Inc" a fin que eliminen de la búsqueda un enlace que redirige a información vinculada a una deuda, ya saldada, con seguridad social. Parte del meollo de la cuestión está en el considerando 21 de la sentencia, donde se plantea la cuestión: La publicación, indexación, difusión de enlaces, ¿pueden ser consideradas tratamiento de datos personales?. De dónde salió esto, el marco regulatorio del tema se halla en la directiva 95/46 de la Comunidad Europea, donde el tratamiento de datos personales es ampliamente tratado. El considerando 28 contiene la opinión del Tribunal, en cuanto sí debe considerarse la actividad de los motores de búsqueda como tratamiento de datos personales a fin de ser regulado por la directiva mencionada. El considerando 38 es fundamental, pues se hace alusión a la protección del derecho a la vida privada. Dice el Tribunal que en la medida que la actividad de los motores de búsqueda puedan afectar derechos acogidos por la directiva 95/46 (en este caso ocurre pues se indexa un enlace con información negativa y, en el momento de la demanda, falsa) deberá procurarse proteger los derechos que aquella representa, en particular el respeto a la vida privada. Otra cuestión prejudicial tratada es si pueden considerarse a los motores de búsqueda responsables en los términos de la citada directiva. La respuesta es afirmativa, tanto a la primer cuestión (si la actividad puede considerarse subsumida en "tratamiento de datos personales, según la directiva) como la segunda (si de acuerdo a la directiva, los motores de búsqueda pueden considerarse responsables de dicho tratamiento).
   A partir del considerando 62 se trata la responsabilidad de los motores de búsqueda. La posición de "Google" es definida en el siguiente considerando: los interesados deben dirigir sus peticiones al editor del sitio Web que contenga la información que se desea eliminar, ya que es este quien asume la responsabilidad por la licitud del contenido y está en mejores condiciones de graduar la veracidad de la información y, en su caso, eliminarla. Si se me permite una opinión personal, debo decir que esto no es del todo falso, es decir, la posición de "Google", pues si he apoyado un fallo en favor del motor de búsqueda en otro asunto distinto, que refería a la falta de responsabilidad objetiva de los buscadores por el contenido de las páginas por estos indexadas, sería hipócrita cambiar de posición y negar que son los propios editores o responsables del sitio Web "dañino" quienes están en mejores condiciones de eliminar o juzgar aquella información que pueda resultar lesiva a los derechos subjetivos de una persona. De todos modos, aquí se discute algo distinto pues no se trata de atribuir al motor de búsqueda una actividad que lo responsabilice a los fines de un eventual resarcimiento, sino, simplemente, obligarlo a eliminar un sitio que contiene información lesiva en cuanto a la interpretación de la directiva 95/46. En el considerando 65 se revela la posición del demandante y varios gobiernos europeos en cuanto el interesado puede dirigirse directamente, sin pasar por el editor o responsable del sitio Web en tela de juicio, ante el gestor de un motor de búsqueda. El considerando 70 cita a la directiva en cuanto el interesado podrá obtener la rectificación, suspensión o bloqueo de aquellos datos que no se ajusten a la propia directiva, máxime cuando sean incompletos o falsos. El considerando 77 dispone que el interesado podrá dirigirse al responsable del tratamiento de datos, o a la autoridad de control o judicial pertinente. Como ha quedado de manifiesto, en la segunda cuestión prejudicial que trató el Tribunal Superior, el gestor del motor de búsqueda puede considerarse responsable a los fines de la aplicación de la directiva 95/46.
   El considerando 81 intenta, de modo difuso, hallar un equilibrio entre el interés particular del individuo afectado en sus derechos personales y los usuarios de Internet en cuanto al acceso a la información. Se da prioridad al derecho del afectado pero se aclara que dependerá del carácter de la información, cuán lesiva es a los derechos del interesado y del grado de utilidad que pueda tener la información, considerando la exposición pública del afectado. Esto último indica que si se participa en política, como el segundo ejemplo que mencioné al principio de la entrada, mejor hay que olvidarse de conseguir la rectificación o eliminación de los datos lesivos, al menos en el marco europeo. El considerando 84 es muy realista pues alude a la facilidad de copiar información de un sitio Web a otro, por lo que el dirigirse previa, o paralelamente, a los responsables del sitio en cuestión, puede resultar inútil a los fines deseados. En pocas palabras, la información se mueve, circula, en cambio, los motores de búsqueda son la única constante relativamente seria en el mundo virtual.
   El considerando 92, y el 93, hablan sobre el carácter de los datos en litigio. El 93 establece que los datos, así hayan sido lícitos, pueden ser susceptibles de violar la directiva 95/46 cuando ya no sean actuales, hayan caído en desuso, y se hace una mención importante al tiempo, como índice que meritúa la pertinencia del dato. Es decir, un dato lícito puede ser borrado si, de acuerdo a los fines que se tuvieron en su momento al divulgarlo, ya no es adecuado en virtud de haber transcurrido cierto tiempo que lo hace inútil al, justamente, fin perseguido. El demandante pudo haber sido moroso, haber estado en una suerte de "Veráz" español, perseguido por hacienda o haber tenido deudas con seguridad social, pero si eso ya no es actual, si la deuda ha prescrito o ha sido saldada, no hay razón para sostener información verídica pero antigua.
   El considerando 98 hace una suerte de conclusión: Si han pasado 16 años desde el momento en que se publicó la noticia de la subasta de un bien del demandante por una deuda, esta ha sido saldada, entonces cabe hacer lugar a la petición en cuanto desvincular el nombre del interesado a la información publicada en la lista de resultados del motor de búsqueda.

 
  Esto es, ni más ni menos, que derecho al olvido. La cuestión es siempre la misma, al haber una sentencia que atiende un caso concreto, si bien con fuerza en toda la Unión Europea, la falta de una ley específica (en este caso, en nuestro país) le quita objetividad a una situación mucho más común de lo que se imagina. Pensemos en supuestos menos simples que el de la sentencia, que a todas luces parece justo en cuanto a la resolución, por ejemplo, el opinar en un foro mediante una cuenta que se creo en la adolescencia o primeros años de la adultez. En este caso es probable que se hayan vertido opiniones precipitadas, como dije, por el carácter supuestamente anónimo que tiene Internet y la "despersonalización" del pensamiento y las ideas, pero puede que algún día deseemos, por variadas razones, eliminar esa información de los motores de búsqueda pues en el presente esas ideas ya no nos representan. Aquí surgen interrogantes. ¿Puede intimarse y, posteriormente, demandarse a un motor de búsqueda para que elimine información que hemos vertido por voluntad propia en un sitio Web por el mero hecho del transcurso del tiempo?. En caso afirmativo, ¿qué cantidad de tiempo puede considerarse relevante?. A mi entender, debería legislarse al respecto y articularse mecanismos para requerir la eliminación de cierto contenido, lícito e incluso publicado por nosotros mismos, si ha transcurrido cierto lapso. Surgen nuevos interrogantes, ¿no tiene derecho la comunidad de acceder a información que hemos publicado libremente y que no necesariamente nos avergüenza, objetivamente hablando, por meras valoraciones personales?. ¿Cómo se puede fijar una frontera objetiva entre contenidos que resultan lesivos a la integridad personal de un individuo y aquellos que no tienen la entidad suficiente para avergonzar, dañar o perjudicar al demandante?. Quizás, si yo tuviera que redactar una ley, fijaría un plazo, un parámetro temporal objetivo totalmente transversal a toda "subjetivización" de la información y de la persona que la publicó, a fin de evitar crear una ley que tenga parches jurisprudenciales por doquier. Internet es un terreno complicado para legislar, pues la tecnología avanza mucho más rápido que, incluso, la propia sociedad a la que favorece, de todos modos si se quiere intentar, en el futuro, incursionar legislativamente, es mejor que se haga con firmeza, sin peros ni excusas, fijando pautas objetivas inquebrantables o lo suficientemente estables para dar seguridad jurídica. El derecho al olvido, la imagen e integridad de los usuarios, el derecho al acceso a la información y, en fin, toda la Internet así lo demandan. Será justicia.



Link de la sentencia del Tribunal Europeo.
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=152065&doclang=ES

LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS (ANALOGÍA)

    La presente entrada, conectada con la anterior, tiene como objeto mencionar y estudiar, de modo breve, las distintas convenciones internacionales en materia contractual, que puedan resolver las dificultades derivadas de un contrato de adhesión informático. Abordo en especial dos instrumentos internacionales, el Convenio de Roma de 1980, sobre ley aplicable a obligaciones contractuales y la CIDIP V relativo a la ley aplicable a los contratos.

   1)El Convenio de Roma de 1980, es universal, según su artículo 2. Esto significa que la ley aplicable a una relación jurídica determinada se aplicará, así no corresponda a un estado contratante. Relacionado con "Facebook", el artículo 3 nos dice que los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Hasta aquí no hay impedimento alguno, pues la condición 16 de los "términos y condiciones" del sitio nos indican, no solo la ley aplicable, además la jurisdicción. La elección, continúa el artículo 3, deberá ser expresa o inferirse, de acuerdo a las circunstancias. Cuando un sujeto crea una cuenta en una red social y, presumo, lee las condiciones legales, si bien el contrato es de adhesión, la elección de la ley aplicable no deja de ser expresa. De todos modos, las posibles defensas al usuario informático comienzan artículos más adelante. Es en el propio artículo 3, inciso 3, cuando hay límites a la elección de la ley aplicable. Así, la elección de una ley extranjera para que rija un contrato no afectará las disposiciones imperativas del país en que estén localizados los elementos principales del contrato. La redacción literal no habla de "principales" pero esta formula es mucho más sencilla de aplicar, si se tiene en cuenta que el convenio alude a que los elementos de la relación estén situados en un país. Para el caso de "Facebook", la literalidad del convenio excluiría la aplicación de las normas imperativas del país que desee aplicarlas pues no se trata de un contrato donde "los demás elementos" estén situados en dicho país. Dicho de modo más claro, si se trata de un contrato donde una de las partes tiene su centro de negocios y programación en el extranjero y un usuario se suscribe desde otro país, el convenio no se aplicaría, pues los elementos del contrato están situados en lugares distintos, y no en un país determinado. El propio convenio, según el artículo 1, se basa en la resolución de los conflictos de leyes, ergo, conflictos de ordenamientos de distintos países (habitualmente), por eso no deja de resultarme extraña esta disposición que, casi, exige que todo el contrato se haya celebrado en un mismo país, cuyos contratantes tengan su centro de negocios y se cumpla en este, para que se apliquen las disposiciones imperativas del referido país, siempre que, claro está, hayan elegido una ley extranjera que entre en colisión con una norma imperativa.
   Gran parte de lo dicho hasta acá queda sin sentido si se analiza el artículo 5 del convenio. Aquí se alude, lisa y llanamente, a los contratos de consumo, o, con mayor precisión, los contratos celebrados por consumidores. En cuanto nos interesa, cuando hay prestación de un servicio, habrá relación de consumo, siempre que tal consumo no tenga como razón de ser, la actividad profesional del usuario. Voy a invertir el análisis del artículo, partiendo de los supuestos particulares. El contrato celebrado por un consumidor, para estar protegido, debe haber estado precedido por una oferta especialmente dirigida al consumidor o por publicidad (Art. 5, ap 2, inc a). Esto es fundamental, para evaluar una eventual relación de consumo internacional entre una red social y el usuario, pues deberá analizarse como ha llegado el usuario a celebrar el contrato. Si se ha llegado como lo dispone el convenio, habría protección al usuario, que se manifiesta en la imposibilidad de excluir, incluso habiendo pactado el derecho aplicable (Art. 3) el cuidado que le brinden las disposiciones imperativas del país donde el usuario tenga su residencia habitual.
   Entonces, si hubiera entre "Facebook" y los usuarios una típica relación de consumo, entendiendo que el convenio la abarca, ante el supuesto que el consumidor hubiera llegado mediante publicidad o por ofertas especialmente dirigidas a su persona, no habrá contrato que pueda derogar potestades para el consumidor, si la ley del país donde aquel reside dispone, de modo imperativo, algo protectorio opuesto a lo contratado. Si para nuestro país fuese legislación internacional vigente (el convenio de Roma), así el usuario al aceptar los "términos y condiciones" se hubiese sujetado a la ley de California, poco importaría, pues, no sólo se protegería al consumidor de acuerdo a nuestra legislación (en todo lo que se oponga el contrato), además el contrato en sí mismo no podrá excluir ninguna disposición de orden público vigente en la Argentina, de acuerdo al estudiado artículo 3. De todos modos, en este último supuesto, la aplicación será algo más dudosa, pues no todo el contrato se halla en nuestro país, ergo, no resultaría en principio aplicable. Para ser comprensivo de todas las situaciones jurídicas posibles,  debería analizarse la parte fundamental del contrato, el meollo que fundamenta su existencia, para dilucidar cuál será la ley cuyos principios imperativos no podremos excluir mediante la aplicación de otra ley.
   Es interesante la modificación, para mi sustancial, que incluyó el reglamento de la Comunidad Europea 598/2003, justamente, reglado para complementar el convenio de Roma de 1980. En particular el apartado 15, que contiene una disposición casi idéntica a la estudiada en el artículo 3 apartado 3 del convenio, relativo a la imposibilidad de desplazar normas imperativas cuando los elementos del contrato estén situados en un solo país. Lo interesante en esto, para que no parezca una modificación leve y sin sentido, es la inclusión de la palabra "RELEVANTE". Esto significa que no todos los elementos deben estar situados en un país, para que su derecho imperativo se aplique, sino, los elementos relevantes. Con esto el reglamento, apartado 15, gana en precisión y simpleza, en cuanto al resto, variando la redacción, es idéntico.


   2)Más acá en el mundo, la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado, CIDIP V, reguló la cuestión de la ley aplicable a los contratos internacionales. Con mayor claridad que el convenio de Roma, el artículo 1 define el contrato internacional. Básicamente, para no traducir de forma literal el artículo, cabe decir que para que sea internacional las partes deben tener sus residencia o establecimiento comercial en estados parte diferentes. El artículo 7 regula la elección de un derecho mediante la celebración de un contrato, incluso posteriormente. El artículo 11 dice que se aplicará, necesariamente, las disposiciones del derecho del foro, cuando tengan carácter imperativo, y el artículo 18 excluye la aplicación del derecho elegido en virtud de la convención, cuando este sea manifiestamente contrario al orden público del foro. En este caso la vinculación con "Facebook" es más compleja, pues el foro, en principio, corresponderá a jueces estadounidenses, en virtud de la misma condición 16, de los "términos y condiciones" que prevé la sujeción a los jueces del condado de San Mateo o distrito norte de California. Entonces, la coincidencia de jurisdicción y ley aplicable le hace perder bastante aplicación a la convención. Claramente, parto del supuesto que sea aplicable al caso, dejando de lado el hecho que ni Argentina ni Estados Unidos la han suscrito.


   3)Conclusión: Todo parece indicar que el Convenio de Roma es el mejor preparado para resolver los conflictos que pueden suscitarse en el mundo virtual. Mucho antes de la explosión informática, la claridad del artículo 5, en cuanto impedir que la ley elegida por las partes excluya normas imperativas corrrespondientes al derecho del lugar donde reside el usuario, ha sido un avance importante, cuya aplicación relegada al ámbito de la Comunidad Europea, es una verdadera pena, pues se pierde de un valioso instrumento internacional. Ha sido muy claro el convenio, tanto así pareció anticiparse en el tiempo, que se excluye del ámbito de la relación de consumo, aquellos contratos celebrados en virtud de la actividad profesional del supuesto usuario. La poca simpleza del artículo 3 apartado 3, en cuanto a la pertenencia total de los elementos contractuales a un país, para que las normas imperativas de éste no puedan ser excluídas, fue remediada por el reglamento 593/2008, satisfaciendo el interés general de abarcar una mayor cantidad de supuestos en que las normas imperativas no puedan ser dejadas de lado. Se incluyó, la expresión "relevante", de este modo, mayor cantidad de acuerdos de voluntad quedarán sujetos a la ley del lugar en que estos  tengan asentados sus aspectos relevantes. De este modo, si Argentina pudiera aplicar el Convenio de Roma, tendría un instrumento internacional que base la aplicación de la ley 24240, siempre que se entienda que entre la empresa prestadora del servicio informático (Facebook, etc) y el usuario, exista una relación de consumo. De este modo, se llegaría a la conclusión que, en caso de regir el convenio, ningún ejercicio de la autonomía de la voluntad, máxime en los contratos de adhesión, permitirá apartar normas imperativas en materia de "derecho del consumidor" siempre que el usuario resida en el país. Siguiendo esta línea de pensamiento, ante una controversia, serán aplicables las disposiciones de la ley 24240, en cuanto sean imperativas y brinden protección al usuario. Y si no se estuviese frente a una relación de consumo, o no se le quisiesen dar a tales relaciones un alcance amplio relativo a los contratos informáticos de adhesión, sería aplicable el artículo 3, teniendo en cuenta el apartado 15 del reglamento 593/2008, por lo que habría que buscar la manera que los elementos relevantes del contrato se encuentren en el país (ejemplos, lugar donde partió la aceptación, domicilio del usuario, y dejo lugar a la creatividad y mayor conocimiento en la materia) a fin de tornar aplicables las disposiciones imperativas patrias, desplazando el derecho elegido por las partes para que rija la relación jurídica.

Es todo por ahora.

EL DERECHO DE FACEBOOK

   Pueden considerarme un oportunista, al publicar una entrada relacionada con una notificación que a muchos usuarios de "Facebook" nos ha llegado en los últimos días. De todos modos, si han leído mis entradas relativas a la propiedad intelectual en Internet y el Derecho Informático Internacional, verán que el tema me interesa bastante.

   Muchos usuarios han publicado en su muro una declaración de reserva de derechos, dos en particular.
   1) la primera, algo más profunda, acudía a la ley 25326 de protección de datos personales, ergo, al menos se tomaba el trabajo de citar legislación patria vigente. Tal declaración remitía a los artículos 31 y 32 de la mencionada ley. Cabe poner el foco en el segundo artículo, el 32, que incorpora, al artículo 117 bis del código penal, una escala de sanciones privativas de la libertad. Dejando de lado lo discutido que ha estado en la jurisprudencia la posibilidad de imputar sanciones penales a personas jurídicas, es decir, partiendo del supuesto que esta discusión ha sido superada positivamente, me pregunto cómo se podría aplicar una pena de prisión a "Facebook" por haber incurrido en un acto lesivo a la protección de los datos personales. Nuestro derecho se basa en el principio de culpabilidad y el derecho penal de autor, entonces, ¿con qué argumento se podría aplicar una sanción penal a una persona física que desempeñe labores para una empresa multinacional?, ¿quién será responsable, el titular de la empresa, el responsable del área específica, el supervisor o el programador que desarrolló cierta aplicación?.
    Dejando esto de lado, el artículo 5 de la ley 25326 considera ilícito el consentimiento cuando no fuese expreso, libre e informado. Tal consentimiento debe contar por escrito o por un medio que se le equipare, de acuerdo a las circunstancias. Esta formula amplia, teniendo en cuenta las circunstancias, me da a pensar que el aceptar los "términos y condiciones" mediante una lectura rápida y cliqueando en "aceptar" es suficiente para considerar tal manifestación un medio equiparado al escrito, que se adecua a las circunstancias del caso (no poder firmar un texto virtualmente), entonces, no habría un tratamiento ilícito de los datos personales (en principio). La ley en cuestión fue sancionada el 4 de Octubre del 2000, como he mencionado en otras entradas, la velocidad de la legislación Argentina en cuestiones relativas a Internet y nuevas tecnologías, es poco menos que cuestionable. No creo que se pueda traspasar, en todo, ni siquiera en parte, lo dispuesto en cualquier legislación previa a la aparición y explosión popular de las redes sociales (algo que ocurrió a partir de 2005, con "My Space". Si hilase fino, las políticas de "Facebook" violan otras leyes. Cabe, acudiendo a la ley 11723,  partir de la condición 2 "compartir el contenido e información", apartado 1. Aquí "Facebook" nos dice que en caso de publicar en nuestra cuenta material protegido por derechos de índole intelectual, le concedemos a la empresa una licencia transferible, gratuita, subtransferible y no exclusiva. Está claro que "Facebook" de seguro se refiere a otro tipo de contenidos, distintos a aquellos protegidos por las leyes argentinas, de todos modos es interesante ver qué nos dice la ley 11723, considerando que la empresa se refiere al mismo contenido protegido en la misma. La sola mención del artículo 53 echa por tierra la validez de la cesión, pues, además de ser gratuita, generalmente no se inscribe ante el Registro Nacional de Propiedad Intelectual. Si un usuario realizase un pequeño documental y lo subiese a su muro dudo dos cosas: que "Facebook" pague para adquirir derecho a reproducirlo y compartirlo, incluso sub-cederlo, y, sobre todo, que para hacer aquello inscriba la cesión en el mentado registro. Básicamente todo lo que subamos, no le pertenece al sitio (pues en la condición 2, al iniciar, se encarga de decir que somos propietarios de toda información y contenido que publiquemos), pero podrá hacer con eso lo que desee. Nuestra única opción, continúa la condición 2, apartado 1 "in fine" es eliminar el contenido "PI" (fotos, vídeos, etc), cuando realizamos esto, se termina la licencia "PI" o la otra  (no es una opción, algo de humor) es eliminar la cuenta de "Facebook". El apartado 2 del considerando 2 nos aclara, como si no tuviesemos suficiente, que el contenido eliminado podrá permanecer en copias de seguridad durante un plazo razonable (¿cuál?), pero ajeno a terceros.

  2) La otra declaración, para mi la más carente de sustrato jurídico, se refiere al estatuto de Roma y a un código de condiciones comerciales estadounidense. Es más una publicación viral, para que miles de personas la suban a su muro, que una declaración de reserva de derechos. La primera de las mencionadas, al menos se preocupa en investigar, para mi sin demasiada técnica, leyes vigentes en la república, en cambio, esta, simplemente escupe "estatuto de Roma" y una ley cuya denominación parece más código binario que una ley...y encima de todo, no rige para el país. Es como si yo fuese a contraer nupcias al Registro Civil y le declarase al juez que "Declaro en el presente acto mi potestad pasada, presente y futura de contraer nupcias con mayor cantidad de mujeres a tenor de la ley vigente en el estado islámico de Irán". Bueno, creo que la publicación no resiste más análisis.


    ¿Cómo abordar el problema?. Es interesante leer la condición 16, sobre todo apartado 1. Aquí, se fija la jurisdicción y ley aplicable a toda controversia con "Facebook". En cuanto al conflicto de leyes, dicha condición "in fine" nos dice, textual:
       "Las leyes del estado de California rigen esta Declaración, así como cualquier demanda que pudiera surgir entre tú y nosotros, independientemente de las disposiciones sobre conflictos de leyes."
     No cabe ahondar mucho en la interpretación, máxime la última frase. Cualquier disposición de Derecho Internacional Privado vigente en los países donde se suscite en conflicto, incluso dentro de Estados Unidos, que presenta legislaciones sustantivas que varían de estado a estado, no empece la aplicación de la ley californiana. Aceptando los términos y condiciones, echamos por tierra la aplicación de la ley 25326, de la ley 24240 (si creyésemos que hay relación de consumo, en la era de la manía de buscar tal relación en todo lo que existe), ley 11723 y cualquier disposición que se dicte al respecto. El encuadre jurídico de la relación internacional partirá de las normas DIPR del estado de California.
     En cuanto a la jurisdicción, se pacta una prórroga en favor de los tribunales del distrito del norte de California o del condado de San Mateo (lo dispone la misma condición 16, apartado 1). Partiendo de la posible existencia de la relación de consumo, fijando la jurisdicción por ante los jueces del lugar donde se domicilia el usuario, entraremos en un círculo vicioso, pues no se podrá acudir a la ley 24240 ya que no es la aplicable al caso. Quizás considerando que la jurisdicción internacional Argentina sea exclusiva, podamos apartarnos de la jurisdicción mencionada, pero deberemos aplicar la ley del estado de California con, presumo, todas las facilidades previstas para "Facebook". Pese a tratarse de un contrato de adhesión, en el caso, a mi criterio,  hay pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad, sea conflictual o material (dependiendo de la posibilidad de apartar las normas imperativas del derecho privado elegido), entonces, si el usuario de "Facebook" decide utilizar el servicio, poco podrá invocar basado en el derecho argentino, pues ha sido libre de elegir, suscribirse o no al sitio, y así permitir (o no) los beneficios que podría obtener la empresa. Si hemos aceptado sin leer, o leyendo pero aceptado al fin, sabremos que la ley californiana y sus jueces, serán quienes regirán el caso.
   Conclusión en el abordaje del tema: Toda ley Argentina quedará casi inerte ante la suscripción del contrato de adhesión que representa aceptar los "Términos y condiciones", y no podremos acudir a nuestros principios para encuadrar un tema que pueda parecernos sujeto a determinado criterio rector, quizás muy distante al que se aplica, allá, en el país del norte.

    ¿Cómo se soluciona el tema?. Como muchos aspectos no regulados expresamente, es necesario que la comunidad internacional comience a desarrollar proyectos de convenciones destinadas a regular todo aspecto inherente a Internet, en especial, la privacidad en redes sociales, la utilización de material subido por usuarios, la posibilidad de "olvidar" determinados contenidos, de acuerdo a una pauta temporal, lo relativo a la propiedad intelectual (como mencioné en la entrada respectiva) y, en fin, todo aspecto que pueda dar lugar a controversias presentes y futuras. La elaboración de leyes modelo (tengo entendido que ya las hay) para que los países las incorporen a su ordenamiento positivo, sobre todo aquellos países donde las empresas tienen su casa matriz, seria un buen paso para resolver los conflictos, sin necesidad de acudir a la comunidad internacional y sus tiempos, a veces algo especiales. La creación de entidades nacionales de defensa al usuario informático, cuyo objeto sea concientizar a las nuevas generaciones (y no tan nuevas) sobre los costos-beneficios que tienen las redes sociales y demás sitios Web, podría ser un pequeño paso, mucho menos relevante que los mencionados, pero útil para brindar información. Por último, quizás la mejor solución no sea jurídica. Consiste en aceptar, por parte del usuario, que el mundo informático no se rige por los mismos parámetros, y si se desea conservar ciertos valores fundamentales, de seguro Internet no sea el lugar para hacerlo. Entonces, la no utilización de cuentas en redes sociales que puedan vender información o acceder a datos privados, es la mejor solución, por el momento, para evitar discusiones y controversias que, de seguro y de acuerdo a los criterios actuales, no ganaremos.

FALLO A FAVOR DE GOOGLE, UN PASO ADELANTE

    El fallo es de la corte, del 28 de Octubre del corriente, no ha pasado ni un mes pero cabe pensar que la interpretación de la responsabilidad de los buscadores, y de los operadores informáticos, ha variado para siempre. Una modelo y presentadora, María Belén Rodriguez había demandado a "Google" y "Yahoo" por utilizar su imagen sin su consentimiento y además, violar derechos personalísimos, por haber enlaces que la vinculaban a actividades eróticas, incluso pornográficas. La corte aborda su decisión desde el considerando 10, donde cita el artículo 1 de la ley 26032, que dispone la libertad de expresión como comprensiva de la actividad desarrollada en internet. Así, el espacio cibernético es considerado como una fuente de difusión de información pública y formación de opinión, citándose una decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que le otorga a los motores de búsqueda un verdadero rol de utilidad social al maximizar el acceso a la información, mediante la inserción de palabras claves que permiten al internauta acceder al sitio que desea. La corte toma a la libertad de expresión en un sentido amplio, no sólo atinente a la manifestación individual, sino incluyendo, además, las expresiones colectivas y opiniones sociales.

   La pretensión de la actora era que el factor atributivo de responsabilidad de los motores de búsqueda fuera juzgado a la luz de criterios objetivos. En la sentencia, más especificamente el considerando 15, la corte adelante su decisión: La responsabilidad no debe juzgarse bajo criterios alejados a la idea de culpa, es decir criterios objetivos, mas debe hacerlo bajo el prisma de la responsabilidad subjetiva. Se citan, para sostener tal interpretación, legislaciones de países que han regulado el tema, así, la chilena, brasileña, estadounidense y española, todas coinciden en desligar a los buscadores de la obligación de monitorear, vigilar y rastrear contenidos subidos por terceras personas. En este sentido se utilizan metáforas interesantes. Se relacionan a los motores de búsqueda con una biblioteca o con una ruta, así, seria ilógico castigar a una biblioteca o a una ruta por haberse cometido actos reprochables en su estructura material. Dejando de lado la "desmaterialización" operada en el mundo informático, el argumento es por demás atendible e incluso utilitarista pues, a mi entender, se intenta proteger una actividad conspicua en pleno auge, con proyecciones de crecimiento. Sirven para sostener mi humilde apreciación el hecho que la metáfora corresponde un precedente de la justicia londinense, que luego de intentar comparar a los buscadores con las bibliotecas, sostiene que castigar a esta por algún libro perjudicial, derivaría en que se cerrasen muchas otras bibliotecas. En este sentido, el hacer pasible de reparar un perjuicio a un buscador por contenido subido por terceros, bajo el argumento que ha fallado su obligación de monitorear el contenido por demás basto, concibiendo a la actividad como riesgosa per-se, seria poco menos que poner una fecha de vencimiento al crecimiento informático y los jueces, debido a la enorme usina de conocimiento que brinda la web, en cuanto a la posibilidad de acceder y compartir información, lejos están de tener tal intención. Continuando con el fallo, la responsabilidad de los buscadores existe, si bien no es objetiva. Ergo, cuando han tomado conocimiento de una actividad ilícita o irregular en sus estructuras y no han procedido a bloquear los sitios, aquí se abre el mecanismo que permite endilgar responsabilidad por un obrar culpable, reprochable jurídicamente. De todos modos el conocimiento que debe tener la empresa varía según el tenor de la información contenida en un enlace. Así, si se trata de contenidos palmariamente dañosos, alcanzaría una simple comunicación del afectado, e incluso, de cualquier persona (esta deducción se toma a contrario sensu). Los contenidos que habilitarían la simple comunicación son los que violan de forma manifiesta derechos fundamentales, como por ejemplo, pornografía infantil, lesiones concretas el honor, apología del genocidio, incitación a la violencia o sitios que publiquen contenido, no necesariamente sexual, que pueda estar restringido a la esfera privada. En cambio se requerirá la decisión y ulterior comunicación  administrativa o, en su caso, judicial para "abrir" la posible responsabilidad subjetiva del motor de búsqueda, cuando se traten de contenidos cuyo daño al particular requieran algún grado de esclarecimiento, es decir, que no sea manifiestamente dañino en virtud de los ejemplos citados por la corte que, de seguro, son meramente enunciativos.

   La corte además unifica los criterios de evaluación de responsabilidad del sitio albergado en las listas de búsqueda con los "thumbnails" y "Snippets". No cabe hacer diferenciación alguna pues estos son meros enlaces pertenecientes al creador de la página,  que el buscador pone a disposición para facilitar la obtención de determinada información que el usuario desee.

   La corte aborda la petición de la actora, denegada por la cámara, cuyo objetivo era obtener una suerte de tutela preventiva ante posibles violaciones de sus derechos personalísimos, estableciendo filtros o restricciones a enlaces, para evitar accesos futuros. Hace uso de su conocida doctrina de responsabilidad ulterior, considerando que la información no debe estar sujeta a censura previa, mas cuando ocasiona un daño, el responsable deberá hacerse cargo como lo disponga el ordenamiento. Se presume que la censura previa es inconstitucional y, en caso de ser procedente, debe analizarse con un criterio por demás restrictivo. Se descarta la petición de la actora pues no ha demostrado que su caso esté inmerso en una posible restricción a futuro de la información que puedan brindar los motores de búsqueda, es decir, no se acreditó la razón para excepcionarse del principio de total repulsión a todo tipo de censura previa, que implicaría sin dudas el impedir que los buscadores incluyan en sus algorítmos determinada palabra o expresión para evitar daños futuros.

  En disidencia parcial, los Dres. Lorenzetti y Maqueda aclaran que la actividad de los motores de búsqueda no es riesgosa, reafirman la importancia de los buscadores en el acceso a la información y la relación de esto con la libertad de expresión y nuevamente consideran que fijar un marco de responsabilidad objetiva "desincentivaría" una actividad socialmente provechosa. Sin embargo he encontrado una curiosidad que me ha despertado ciertas dudas. Se encuentra en el considerando 21, tercer párrafo. Se mantiene el esquema de responsabilidad subjetiva, en principio, que opera cuando habiendo tomado conocimiento de la actividad dañosa, no proceden a bloquear el sitio. Para demostrar mi duda, copiaré el párrafo en cuestión:

           " En consecuencia, excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al genocidio, la pornografía infantil), en los demás casos, el proveedor de servicios de búsqueda resulta responsable cuando, teniendo un conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remite o recomienda causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente."


    Lo que me extraña surge de la propia redacción. De una interpretación "a contrario sensu" parece surgir que si los contenidos son expresa y claramente dañosos, palmarios en cuanto a su ilicitud, cabría responsabilidad incluso sin cursar la notificación al buscador para que bloquee los sitios. Cuando dice "en los demás casos" supongo que incluye a los supuestos que requieren esclarecimiento, pero de todos modos esta clasificación efectuada por la corte anteriormente es útil para calificar el tipo de comunicación (privada o por autoridad competente) pero no para relevar de la necesidad de comunicar el enlace dañino, con el objetivo de hacer operar una eventual responsabilidad subjetiva del buscador. El conocimiento lo debe tener siempre, se trate de enlaces con contenido palmariamente ilícitos o de los otros, lo que varía es el tipo de notificación necesaria, de todos modos, al redactar "excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido..." me da a entender desde una visión puramente lógica que hay una leve contradicción pues aquí operaría la responsabilidad objetiva que los jueces tanto se han dedicado a repudiar en este campo. Entonces cabe preguntarse, según este breve párrafo, ¿si el contenido es ilícito de modo manifiesto, deberá cursarse la notificación fehaciente para que opere la responsabilidad o alcanza con la omisión del deber de vigilar?, ¿la notificación es necesaria en todos los supuestos o sólo cuando se trata de los "demás casos"?, es decir cuando estamos en presencia de contenido cuya ilicitud o dañosidad a derechos personalisimos es dudosa y depende de valoraciones ajenas al sujeto presumiblemente afectado. Con esto no planteo un debate pues ha quedado claro que la decisión de la corte es desligar de responsabilidad objetiva a los buscadores por contenido subido por terceros, en que no hayan tenido ningún tipo de participación y se requiere, en todos los supuestos (como ha quedado manifestado al comenzar la entrada) la notificación al buscador, sea personal o por autoridad competente. De todos modos es curiosa la redacción sin pretender faltarle el respeto a brillantes profesionales que no despiertan en mi más que admiración y deseos de imitación.

   En un fallo diametralmente opuesto, la sala J de la Cámara Nacional en lo Civil ha resuelto, en Krum Paola c/Yahoo y Google, responsabilizar objetivamente a los buscadores. En un fallo de 134 hojas informáticas, la respuesta la he encontrado en la hoja 119, luego de cantidades casi interminables de citas doctrinarias y jurisprudenciales, tratándose más de un intento de manual de responsabilidad civil de buscadores informáticos que de una sentencia que pretenda resolver el asunto que los justiciables le han llevado a conocimiento. La conclusión es científicamente forzada (sin ser un experto en informática) pues deduce que cuanto más se insista en caracterizar la operatoria de los buscadores en "Robots ingobernables, sic" se fortalece el argumento que la actividad que desarrollan es riesgosa, ergo, encuadrable en la responsabilidad objetiva. Me parece una deducción algo cuestionable,  pues se considera que la ausencia de participación humana, si bien fortalece la posible existencia de responsabilidad objetiva, trae como consecuencia necesaria la "dañosidad" por riesgo de una actividad que no necesariamente lo sea, o en caso de serlo, no de forma inherente a su esencia. Luego el juez preopinante considera que de forma mediata hay actividad humana pues toda programación y cifrado de códigos es desarrollado, en última instancia, por humanos, lo que marca una pequeña contradicción con el argumento de "robots ingobernables" que dotaban a toda la actividad de un riesgo originador, per se, de responsabilidad objetiva. Si no se desea ver una contradicción, es al menos curiosa la mención. Al final del apartado B, vuelve a describir la operatoria de los buscadores, que cifran mediante complejos algoritmos la busqueda que realice el usuario, para encuadrar este supuesto en el artículo 1113 del código actual. Entonces cuál era la necesidad de vincular la actividad del hombre al complejo entramado de los robots ingobernables?, si en última instancia se iba a llegar a la misma conclusión sin hacer alusión a tal circunstancia. Si bien se recurre a pericias para considerar a la actividad de los motores de búsqueda como "riesgosa", no es menos cierto que tal calificación no obedece a cuestiones rígidas, ajenas al ámbito de la opinión y valoración personal, mas se trata de valoraciones de aspectos de difícil interpretación. Entonces, con una visión sistemática de una nueva tecnología cabe preguntarse cuál es el beneficio de interpretar las pericias informáticas en sentido de dotar a la actividad de un riesgo propio, en virtud de la reducida participación humana. Sin dudas tal objetivo será el de resolver la cuestión que a la Cámara le han llevado a conocimiento , pero no contemplar la posible conflictividad derivada de una extensión hipertrófica de la responsabilidad de los motores de búsqueda, ateniéndose a la responsabilidad objetiva. En todo caso no es trabajo de los jueces pensar como estadistas, tienen derecho a interpretar la cuestión como les parezca, de acuerdo a los límites legales pertinentes. Será función del poder legislativo dictar una ley amplia de Internet, con todas sus vicisitudes, para reducir toda posible interpretación, en ocasiones antojadiza, que hagan los jueces, basándose justamente en la falta de argumentos legales que los orienten. Y dicha ley debería conciliar, de modo adecuado, los intereses de una actividad en crecimiento, con importancia en cuanto a la proyección de la libertad de expresión, con los no menos importantes derechos de los particulares, de tal modo que favorecer a las grandes empresas de Software o ingeniería informática no redunde en un perjuicio a la comunidad, pero que esta a su vez no se vea afectada por el cercenamiento constante al desarrollo de la actividad informática.


   Opinión personal fallo de la corte: La sentencia del 28 de Octubre me parece un paso hacía adelante. La ponderación de derechos en juego es fundamental para resolver toda cuestión jurídica, por un lado la libertad de expresión y por el otro el honor de una persona. Internet es considerada como el receptáculo de información más relevante desde la biblioteca de Alejandría, entonces, es un núcleo de conocimiento y difusión de datos, ideas u opiniones que representa un nuevo brazo, más fuerte que todo otro conocido, de la libertad de expresión. El consagrar responsabilidad basada en un posible riesgo inherente a la actividad es desconocer la dificultad de indexar millones de páginas diariamente e intentar aplicar criterios vetustos a una actividad que, como el comercio, requiere celeridad y demás facilidades para funcionar, representaría un riesgo al desarrollo informático y, por consiguiente, al pleno desempeño pacífico de la libertad de expresión que representa. Con esto no planteo una anarquía informática, pero los jueces no pueden utilizar la misma vara con un motor de búsqueda que con un auto, una maquina de un taller o cualquier otro elemento material conocido, que pueda engendrar responsabilidad objetiva. Obligar a los buscadores a monitorear de forma particular todo lo que contengan, ante posibles acciones legales, significaría poner un freno a un espacio de difusión igualitaria, que permite a los seres humanos expresarse, informarse, educarse y crecer en variados aspectos de su vida. La responsabilidad subjetiva previa intimación (privada o por autoridad competente) es la mejor manera de habilitar la vía judicial mediante el factor de atribución mencionado. También considero interesante la labor política que han desempeñado los jueces. Al citar numerosos antecedentes legislativos de otros países y cotejarlos con la pobre ley 26032, del año 2005, que contiene 3 artículos (el primero y más importante que dispone que la actividad en internet se encuentra protegida por la libertad de expresión) no están sino solicitando al poder político que legisle en un ámbito importante pero, claramente, siguiendo los lineamientos de este interesante fallo que es un verdadero "leading case" en la materia. Celebro lo conciso, concreto y acertado del precedente y espero legislación acorde a la altura intelectual y académica que ha tenido. Celebro que se estimule la actividad informática y no se le ponga trabas basadas en conceptos de responsabilidad poco realistas a tenor de la actividad en tela de juicio.