RESPONSABILIDAD CIVIL COPROPIETARIO EN EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL

RESPONSABILIDAD CIVIL DE PROPIETARIO REMISO EN NOTIFICAR AL ADMINISTRADOR DEL CONSORCIO ACERCA DE LA RECEPCIÓN DE UNA NOTIFICACIÓN JUDICIAL O ADMINISTRATIVA:

   Si un propietario recibe una cédula de notificación dirigida al consorcio, por ejemplo, dándole traslado a una citación de embargo e intimación para oponer excepciones y éste último omite otorgársela al administrador en un plazo que corresponderá analizar luego, ¿acaso podría ser el propietario responsable civilmente por el daño causado? ¿Qué clase de responsabilidad habría de corresponderle?

   Corresponde iniciar por el segundo interrogante. Entiendo que todo propietario que adquiere una Unidad Funcional celebra un contrato de adhesión con la persona jurídica que pasa a integrar, como dije antes, forzosamente. La mayor parte de los reglamentos contienen cláusulas que disponen que el propietario al adquirir la Unidad ha de sujetarse a ella o que “las cláusulas del reglamento son ley para las partes”. Quien resulta titular, a título gratuito u oneroso, de un departamento sujeto al régimen de propiedad horizontal adscribe a las disposiciones del reglamento y debe respetarlas, se encuentra sujeto a aquellas como el socio de una S.A. al estatuto que la gobierna. El vínculo que regula las relaciones entre un copropietario y el consorcio es contractual. Si el reglamento prevé, como lo hacen casi todos, que el Administrador es representante legal del consorcio y, entre sus deberes, se lo constriñe a que “inicie acciones judiciales o administrativas, conteste demandas, etc”, la responsabilidad surgida del incumplimiento del reglamento por parte del propietario es, a mi criterio, contractual.

   El CCyC viene a unificar los regímenes de responsabilidad imperantes de antaño, es decir el contractual y extracontractual. Las reglas son aplicables desde el mismo origen de la situación fáctica que dé lugar a la responsabilidad. El artículo 1716 es claro al establecer que “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado”. Quizás tal unificación sea el mayor acierto de la reforma en el ámbito en análisis.

    El artículo 1717 está, sin dudas, enderezado a la responsabilidad extracontractual. En él se prevé que tanto las acciones como las omisiones pueden comprometer la responsabilidad. Analizaré la cuestión más adelante cuando aborde el asunto del locatario. Por el momento cabe decir que en la mayoría de los contratos, el incumplimiento nacerá de la omisión de la conducta que las partes han previsto. Piénsese en un contrato de locación. El locatario deja de abonar alquileres y coloca al locador en posición de poder resolver el contrato ante el incumplimiento, exigir los daños y, por supuesto, iniciar el pertinente desalojo. La conducta omisiva que tomó el locatario al dejar de abonar los alquileres,  tiene ínsita el incumplimiento del contrato que,  en sí mismo,  constituye la conducta antijurídica que da lugar a la reparación del daño causado.

    Por supuesto la cuestión resulta mucho más compleja en el caso de la posible responsabilidad contractual del propietario de una Unidad Funcional que omite notificar al administrador del consorcio acerca de la recepción de una notificación que contiene un emplazamiento para ejercer la defensa de la Persona Jurídica. Como principio general cabe entender que la inmensa mayoría de los reglamentos no contienen una cláusula expresa que constriña al propietario a remitir inmediatamente cualquier notificación que recibiera. De tal modo el incumplimiento, en caso de poder sostenerse con un marco argumentativo lógico, requerirá valerse de otras disposiciones y llegar a él de modo oblicuo.

    Como primera medida corresponde citar el artículo 2046 Inc. A del CCyC que impone a los copropietarios la obligación esencial de cumplir con las cláusulas del reglamento que rige la vida del consorcio. Sin necesidad de demasiado análisis podrá verse que, como lo he dicho en el párrafo anterior, difícilmente exista una disposición concreta del reglamento que prevea la obligación inexcusable del titular de una Unidad Funcional de entregarle, al administrador,  las pertinentes notificaciones judiciales o administrativas que recibiera en nombre del consorcio para que aquél ejerza la específica defensa. Sin embargo quedarse en un análisis tan banal disminuiría los alcances que éste breve ensayo pretende ofrecer. Es sabido que si los contratos sólo vincularan a las partes por las frías palabras que lo desarrollan, detallan y perfilan, más de una situación jurídica se hallaría expuesta a la injusticia más absurda.

    De tal modo, esa forma oblicua de llegar a la posible responsabilidad del titular de una Unidad Funcional en virtud de un incumplimiento contractual sería acudir al Artículo 961 del CCyC. Éste artículo contiene el tan afamado principio de “Buena fe” en la constitución, ejecución y extinción de los contratos. Si bien se mantiene la fórmula abstracta de acudir a lo que habría hecho un contratante “cuidadoso y previsor”, no quedan dudas que las partes se obligan no sólo a lo expresado literalmente (o formalmente dice el citado artículo) en el contrato, sino a las consecuencias que pudieran considerarse comprendidas en ellos. La alusión a contratante “cuidadoso y previsor” podría dejar lugar a dudas en el planteamiento del caso concreto. ¿Cuál es en la situación particular la “vara” específica que debe computarse a los fines de calificar la conducta del consorcista?. Considero que la cuestión no habrá de dar lugar a mayores problemas: Aquél que recibe una notificación (acto particularmente extraño en la vida de quienes no estamos vinculados al mundo del derecho) deberá saber que es el administrador el encargado de darle a aquella situación el canal de resolución conflictual adecuado. Es a éste último a quien deberá anoticiarse inmediatamente pues si bien ninguna cláusula dispone que quien recibe una notificación debe hacérsela conocer al administrador, una interpretación integral del reglamento que se reputa conocido por los consorcistas, permite concluir que el único que puede y debe representar al consorcio es el órgano facultado y conminado al respecto. La omisión de la conducta debida genera, a mi criterio, responsabilidad civil contractual del Titular de la Unidad Funcional que haya sido reticente en realizar lo que le correspondía, todo según la interpretación amplia que propuse “Ut Supra”.

   La cuestión se vuelve compleja al analizar los restantes presupuestos de responsabilidad, viendo que la antijuridicidad existe en el incumplimiento que, como he demostrado, opera por la omisión del propietario. Analizando el factor de atribución, ¿La obligación del consorcista es de medios o de resultado?. Considero que dada la dificultad de llegar al supuesto de responsabilidad no podría sostenerse la existencia de una obligación de resultado. El Artículo 1723 aplicable, sostiene que habrá de estarse a lo dispuesto por las partes o a las circunstancias de la obligación. Las partes, en la hipótesis de éste trabajo, no han dispuesto nada expresamente y de la circunstancia de la obligación no pareciera sencillo acreditar que el propietario se ha obligado a obtener un resultado determinado, que en el caso concreto sería anoticiar al administrador del consorcio. La obligación es de medios, por ende el mero incumplimiento no conforma responsabilidad a menos que se prueba la ausencia de diligencia del demandado. Lo dicho permite afirmar que la responsabilidad no será objetiva sino subjetiva, basada en la culpa o dolo del propietario.

    Afortunadamente para la teoría sostenida en este trabajo, será difícil no acreditar la negligencia, cuando menos, del copropietario que no actúa como debiera actuar un semejante colocado en la misma situación.

    Es bastante más complejo dilucidar cuándo puede considerarse que se ha consumado el incumplimiento. En el momento en que el Oficial de Justicia se dirige al inmueble donde se asienta el consorcio y procede a notificar a un propietario, es lógico que éste último no abone en el momento la suma que contiene, supóngase, el mandamiento de intimación de pago y citación para oponer excepciones ni dar bienes a embargo para cubrir tal monto. Lo relativo al embargo es totalmente obvio pues el consorcista no tiene más que un condominio sobre los bienes comunes y el patrimonio del consorcio (usualmente un fondo de reserva depositado en una cuenta bancaria) es accesible sólo para el administrador. Nótese aquí otra inconveniencia del régimen dispuesto en el Artículo 2044 del CCyC. ¿Cuántas ejecuciones podrían detenerse si la notificación se dirigiera al domicilio que tiene la administración del consorcio ejecutado?.

  En cambio, el propietario podría pagar con dinero en efectivo aquello que se ha presupuestado como integrativo de capital más costas y gastos de proceso y luego ejercer la repetición contra la persona jurídica. De todos modos es una hipótesis de laboratorio, jamás ocurrirá.

   Lo detallado en los dos últimos párrafos es para demostrar que no puede coexistir temporalmente el incumplimiento contractual con el momento exacto en que el Oficial de Justicia labra el instrumento público donde hace constar las circunstancias de la notificación.

   Entonces, sin más prolegómenos, ¿cuándo se produce el incumplimiento contractual?. Pues considero que la respuesta más mesurada es que acaece desde el día siguiente al que consta en el acta labrada por el Oficial de Justicia. En el momento en que el propietario recibe una notificación debe dirigirse lo más pronto posible a la administración o, máxime en una época donde imperan los medios digitales de comunicación y contacto, siquiera enviar fotografías al administrador de aquello que ha recibido comprometiéndose, en el corto plazo, a entregar la documentación soporte papel.

   Lo expuesto permite responder a otra pregunta. Pues no he aclarado qué es el incumplimiento contractual que puede invocarse. Entiendo que puede definirse como la omisión del propietario que recibió la notificación de, dentro del día de practicada ésta, entregar en mano al administrador aquello que ha recibido o enviárselo canal digital mediante de modo claramente legible. No resulta relevante el medio sino la disponibilidad que el administrador pueda tener. En tal tesitura, fotos enviadas por “Whatsapp” incluso fuera del horario de atención de la administración o un E-Mail acompañado de una llamada telefónica o un mensaje de texto haciendo saber el envío de aquel, constituirían la conducta diligente que cercenaría la eventual responsabilidad civil por incumplimiento contractual del propietario.

   Ya se ha visto en qué consiste el incumplimiento, cuándo se produce, cuál es el factor de atribución y la característica de la obligación que tiene el propietario frente al consorcio, ahora hay que pasar a evaluar el daño. A medida que avanzamos en la cadena de responsabilidad, la cuestión, aplicando una metáfora algo vulgar, se vuelve un embudo.

   El estudio del daño corresponderá a múltiples factores, muchos de ellos totalmente aleatorios.

   Si el consorcio, como sucede en demasía hoy día a la luz del deseo de los propietarios de ahorrar algo de dinero en la contratación de personal, está vinculado con una cooperativa, sea de limpieza o vigilancia,  recibe una demanda ejecutiva del sindicato al que no se le han efectuado los aportes pertinentes, de seguro estaremos frente a sumas relativamente bajas y acreedores con suficiente solvencia económica para celebrar convenios de pago. De tal modo podría aseverarse que el incumplimiento del propietario ha causado un daño y éste podrá probarse con relativa simpleza: el ejecutado debidamente notificado podría haber abonado la suma que contenía el mandamiento allanándose a la pretensión del ejecutante, deteniendo el curso de los intereses y, por supuesto, evitando posteriores ampliaciones. También se ha podido celebrar un convenio de pago en cuotas accesibles para ser agregado al expediente, procurando evitar las mismas consecuencias.

    El letrado del consorcio que pretenda iniciar una acción en virtud del incumplimiento contractual reclamando los daños y perjuicios sufridos por la persona jurídica deberá enfrentarse a un primer escollo: la posible negativa del administrador del consorcio y los integrantes del Consejo de Propietarios, en aras de evitar conflictos en la convivencia. Frente a esto el abogado poco podrá hacer, no es su decisión, finalmente, la de promover o no la acción. Pero si acaso se deseara iniciar, deberá, por supuesto, probar el daño patrimonial que se ha producido al consorcio.

   Considero particularmente que la prueba del daño está íntimamente vinculada a dos cuestiones: 1) las posibilidades concretas del consorcio de hacer frente al pago de la suma que contiene el mandamiento (siempre manteniéndonos con ejemplos de juicios ejecutivos) para que luego se practique la pertinente liquidación o celebrar un convenio de pago y 2) la procedencia de la ejecución.

   Verbigracia, si se inicia un juicio ejecutivo por una suma bastante baja y el consorcio puede allanarse a la pretensión del ejecutante y depositar la suma que contiene el mandamiento para evitar que los intereses sigan devengándose y cercenar la posibilidad de posteriores ampliaciones, si se trata de obligaciones con vencimientos sucesivos, aquí el daño podrá probarse demostrando la solvencia del Fondo de Reserva para enfrentar la obligación respectiva.  

    De acuerdo a la segunda cuestión que me atañe relativa a la prueba del daño, si se despachó un título inhábil, la única vía que tendrá el consorcio para derribar la ejecución será plantear un incidente de nulidad de la intimación de pago y citación para oponer excepciones (algo dificultoso a tenor del Artículo 2044 del CCyC) y argüir las excepciones que pudo valerse en caso de haberse efectuado la notificación debidamente. La dificultad mencionada radica en que, en principio y sin perjuicio del esperado avance jurisprudencial, sería válida una notificación hecha en la persona de un propietario,  al encargado o dejada en la puerta del edificio.

   La cuestión que quedaría por analizar relativa al segundo punto referente al daño es si resulta posible que un juez de la misma jurisdicción, materia y jerarquía juzgue sobre la procedencia de una ejecución que ha sido despachada, incluso resuelta mediante la sentencia de trance y remate, por un semejante. Como he mencionado, la improcedencia de la ejecución podría plantearse vía incidental en el mismo proceso, no sin forzar la interpretación del Artículo 2044 del CCyC y aquellos que regulan los atributos de la personalidad del consorcio y en otro proceso como integrativo de la “cadena de responsabilidad civil contractual”. Si la ejecución se basa en un título que pudo haber permitido incoar una o varias excepciones y esto no se ha resuelto frente al juez competente, resultaría, a mi criterio, inconstitucional plantearlo ante el que entienda en la acción de responsabilidad contractual, con la finalidad de acreditar el daño que se ha sufrido.

   No sería lógico plantear algo que ha resuelto un juez competente ante otro que, si bien debe analizar otra cuestión, deberá pronunciarse sobre extremos que, pudiendo haberlo sido, no se han resuelto ante el primero. Si se dictó sentencia de trance y remate, la única forma de ejercer los derechos que no han podido ser ejercidos en el marco de un proceso ejecutivo, será el Juicio Ordinario Posterior. Claramente entre éstos derechos no se encuentran las excepciones. Pero si otro juez en virtud de una acción contra un propietario basada en el incumplimiento contractual debiera pronunciarse sobre algo resuelto, sin que la acción llegue a él en virtud de una apelación y sin ser, por supuesto, un órgano de mayor jerarquía, la adecuada prestación de justicia, la división de poderes, el juez natural y cualquier garantía constitucional que usted pretenda esgrimir, quedaría hecha añicos. La conclusión es que la cadena de responsabilidad contractual hallaría freno en el daño y el propietario no resultaría responsable. El interés es la medida de la acción, repiten los tratados de derecho, y si bien tal interés se encontrará vigente, no puede sostenerse a sí mismo a cualquier precio.

    Por supuesto, y a modo totalmente excepcional, no resultaría lesivo de ninguna garantía constitucional que el juez que entendió en el proceso ejecutivo seguido ante el consorcio sea el que juzgue sobre la procedencia de la responsabilidad civil del propietario en general y del daño, en particular. Si bien sería, a lo menos, bastante curioso que un juez que mandó a llevar adelante una ejecución y no la rechazó en los momentos oportunos (al despacharla inicialmente o dictar la sentencia de trance y remate) luego en otro proceso juzgue que su propio accionar fue erróneo, no habría inconvenientes en que la cuestión se ventile ante él nuevamente, ahora para juzgar el daño que se ha producido en el otrora ejecutado. Cabe recordar que las partes serían otras, el ejecutante en nada vería dañado su crédito y se le otorgaría al ejecutado la posibilidad de hacer valer una acción que surge en virtud de su vínculo con los propietarios.

   De todos modos cabe hacer otro reparo. En el caso de procesos iniciados por sumas muy importantes, de aquellas que el fondo de reserva del consorcio no puede enfrentar con simpleza, máxime frente a acreedores que no suelen aceptar convenios de pago, resultaría un obstáculo para probar el daño que se ha sufrido en virtud del incumplimiento contractual, salvo, claro está, que se pueda acreditar ante el mismo juez de la ejecución que hubo chances de oponer excepciones y que las mismas habrían resultado procedentes en caso de haberse efectuado la notificación correctamente. Para aclarar: si el fondo de reserva o aquello con lo que el consorcio pudo hacer frente a la ejecución acaso era suficiente para abonar rápidamente lo reclamado, aquí habría prueba suficiente del daño sufrido incluso si la ejecución fuera procedente. En cambio, si se inicia un proceso por un monto que el patrimonio del consorcio no puede enfrentar, habrá que probar ante el mismo juez ante el que se tramitó el proceso inicial que la ausencia de notificación, es decir, el incumplimiento del propietario, impidió esgrimir defensas que pudieron haber sido de suficiente entidad para que la acción sea rechazada.

   No se me escapa que al analizar el daño me he inmiscuido en lo relativo a la relación de causalidad entre el incumplimiento y el resultado perjudicial producido. La relación causa efecto entre la omisión de hacer llegar al administrador la notificación de aquello a lo que se le ha dado traslado y el daño descansa en las variables abordadas en los párrafos anteriores. No puede sostenerse que tal relación existe si de las circunstancias del proceso iniciado contra el consorcio, las defensas que pudieron haberse producido eran dilatorias o directamente inexistentes y no había margen para un allanamiento o transacción que permitiera detener el proceso y sus consecuencias.

   Ya estudiado el daño de forma genérica y abordado indirectamente la relación de causalidad, sólo cabe adentrarse en los tipos de daños concretos que pudieran ser reclamados al propietario. Desde ya sólo corresponderá solicitar el abono de los perjuicios patrimoniales. Dentro de éstos, en principio suelen ser avistados en la mayoría de las acciones tres sub-variantes: daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance. El daño emergente y su conformación estará dado por la etapa procesal. Antes de la sentencia, habrá de estarse al monto contenido en la pretensión no debiendo incluirse los intereses pues su cálculo está supeditado al dictado de aquella. Si el administrador ha tomado conocimiento de la acción en un estadio muy avanzado del proceso, tan avanzado que se ha dictado sentencia y practicado liquidación, incluso si se ha iniciado su ejecución, el daño emergente aquí será la totalidad del monto condenatorio. Cuando, por ejemplo en un proceso ejecutivo con obligaciones de tracto sucesivo, se permite ampliar el monto de la pretensión, cada aumento de la acción será una consecuencia natural, es decir de aquellas que suceden según el curso natural y ordinario de las cosas e integrará el daño emergente.

   En cuanto al lucro cesante, es virtualmente imposible pensar en una materialización concreta de una ganancia que se ha perdido en virtud del incumplimiento contractual del propietario. Cualquier ganancia que se ha dejado de percibir difícilmente corresponda a la actitud que motiva la acción judicial.

   Distinto sería el caso del reclamo de pérdida de chance. Si, por ejemplo, el consorcio hubiese iniciado tratativas para contraer un crédito para realizar algunas reparaciones urgentes o mejorar el estado de las partes comunes, incluso para sanear las finanzas o robustecerlas, sin dudas las acciones judiciales que se le inicien, máxime si ha habido condena y el proceso se encuentra en etapa de ejecución de sentencia, podría echar por tierra aquella posibilidad. Se ha producido un daño a la solvencia del consorcio. Por supuesto estaríamos en el marco de las consecuencias mediatas, es decir aquellas en las que hay otros hechos que se vinculan con el que produjo el daño. Éstas son reparables en la medida en que son previsibles y, en el ámbito contractual, habrá de estarse a la previsibilidad contractual dispuesta en el Artículo 1728 del CCyC. Por supuesto será labor del abogado arrimar prueba de cargo suficiente que demuestre la previsibilidad. Por ejemplo, las actas de asamblea firmadas por el propietario demandado donde se discutió y facultó al administrador a contraer un crédito en nombre del consorcio serían una prueba excelente. De todos modos aún queda sin resolver lo previsible que puede resultar para el consorcista el hecho que no proceder como corresponde puede llevar a que el crédito se frustre. Constituirá una cuestión de hecho que debiera resolver el juez,  siempre teniendo en cuenta qué haría un contratante cuidadoso y previsor en las mismas circunstancias, y si acaso un mero incumplimiento contractual puede tener ínsito, como desprendimiento, tamaña consecuencia.

   Es recomendable, en caso de poder darle paso a la presente construcción teórica, hacer un reparo. Si el proceso no ha culminado y no ha operado una efectiva ejecución de la sentencia que ha recaído en el juicio contra el consorcio, cualquiera sea su naturaleza, el daño no será sino meramente futuro. Tal característica no significa que no sea resarcible. Lo que ocurrirá, y sin dudas representará un escollo inquebrantable para que proceda la acción por incumplimiento contractual contra el propietario y el reclamo de daños y perjuicios, es que si no ha habido pronunciamiento judicial en el proceso contra el consorcio, difícilmente pueda iniciarse otro posteriormente donde se discutan aspectos que conforman la responsabilidad del propietario sindicado como responsable del perjuicio. Si se trata, por ejemplo, de un juicio ejecutivo, en caso de no haber sentencia de trance y remate, será imposible saber si el juez no acudirá, finalmente, a la facultad de rechazar oficiosamente la acción debido a falencias del título. Si esto sucediera, la acción iniciada por el consorcio debería ser rechazada pues el daño jamás se consumará. Lo mismo sucederá en un proceso de conocimiento donde, incluso, se ha dispuesto la rebeldía de la persona jurídica debidamente emplazada. La diferencia entre iniciar una acción previa o posteriormente al acto judicial firme que le dé certidumbre a la pretensión del acreedor es que en el primer caso la hipótesis de perjuicio es meramente conjetural (ignore el oxímoron) mientras que en el segundo supuesto el daño será futuro, es decir, resarcible pero supeditado a la ejecución de la sentencia que se haya dictado.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL LOCATARIO POR LOS DAÑOS OCASIONADOS AL CONSORCIO

  El interrogante principal que plantea esta situación es si cabe aplicarle al locatario las mismas reglas analizadas precedentemente. Es decir, ¿Será su vínculo de naturaleza contractual en relación a los mismos argumentos analizados al abordar la situación del propietario o, por el contrario, no hay contrato que lo relacione con el consorcio?

   Adelanto mi respuesta: la responsabilidad en que incurra el locatario al no proceder a notificar al administrador del hecho de haber recibido una notificación cuya puesta en conocimiento pudo asegurar el ejercicio del debido derecho de defensa y evitar un perjuicio económico concreto, debe quedar en el ámbito extracontractual.

   Véase la práctica reglamentaria en la mayoría de los consorcios, por ejemplo uno que tengo ante mí en el momento en que escribo el presente. Consorcio ubicado en la ciudad de Mar del Plata, donde ejerzo, he estudiado y me sigo formando día a día. Su Artículo 1 dispone: “El consorcio estará integrado por los titulares con dominio exclusivo de los sectores especificados en el artículo segundo del presente reglamento, de acuerdo con las respectivas escrituras públicas que así lo acrediten, con una proporción de valor, en relación al valor del conjunto, la que también queda especificada en el mencionado artículo y constituido con respecto al edificio que fue subdividido de acuerdo con el plano visado y aprobado….”, el referenciado Artículo segundo contiene la extensa descripción de cada unidad funcional en que se ha subdividido el inmueble. Con lo dicho queda clara una cosa: si el reglamento del consorcio sujeto al régimen de Propiedad Horizontal, que, a su vez, hace las veces de contrato de adhesión a cláusulas que no han sido dictadas por una de las partes y que deberán ser acatadas por ésta última, dispone que la propia integración de la persona jurídica comprende sólo a los “titulares con dominio exclusivo”, es notoria la voluntad del consorcio de no vincularse contractualmente con locatarios.

   Por supuesto los titulares de las unidades funcionales dentro del derecho de usar de la cosa de la que son dueños bien podrán celebrar contratos de locación con terceras personas. Al consorcio le resultará indiferente pues si bien se suele considerar que el locatario está obligado a acatar las disposiciones del reglamento, tal extremo sucede por las disposiciones del contrato celebrado con el titular de la Unidad Funcional mas no por disposición directa que vincule al consorcio con el locatario.

    Corresponde, por ende, aplicar la regla general contenida en los Artículos 1021 y siguientes del CCyC, el efecto relativo de los contratos. El contrato sólo produce efecto entre las partes y los terceros no pueden ser beneficiados ni perjudicados por un contrato que no han celebrado. Respecto a la adhesión a cláusulas predispuestas unilateralmente efectuadas por los titulares de dominio, los locatarios son terceros. En el caso de contratos de locación celebrados por el titular con su inquilino, el consorcio es ahora quien resulta tercero. El único eje que vincula al consorcio con el locatario es el ejercicio de un derecho legítimo del dueño de la propiedad, insuficiente para considerar que ambas partes están vinculadas contractualmente. La responsabilidad en la que pueda incurrir el locatario es, pues, extracontractual. La obligación a cargo del locatario de abonar las expensas comunes ordinarias y el hecho que éste se dirija al domicilio de la administración a abonarlas no permite, de ninguna manera, alterar lo ya expresado.

    El locatario que hubiera recibido algún tipo de notificación y no la haya puesto a disposición del administrador será responsable sólo si su conducta pudiera ser encuadrada dentro de la concepción clásica de antijuridicidad en el ámbito extracontractual. Entendiendo que resulta responsable todo aquel que viola  la obligación genérica de no dañar a otro, es éste el argumento que podría utilizarse para demandar al locatario. Tal obligación genérica está contenida en los Artículos 1710 Inciso A del CCyC, en relación a la acción preventiva, en el 1716, referente al desarrollo general de la responsabilidad civil y 1749 respecto a la responsabilidad directa.

   Por supuesto no cabrá, por parte del consorcio, invocar el reglamento como fundamento de la responsabilidad o constitutivo de alguno de sus elementos integrativos. Será necesario probar el factor de atribución subjetivo en relación a la conducta del locatario, lo que, sin dudas, no resultará complejo.

   Cuestiones elementales de humanidad, incluso abordando tamaña descripción de modo jurídico, conllevan la necesaria consecuencia de corresponder ajustar la conducta a aquellos actos cuya realización no causa ninguna índole de perjuicio a quien lo haya omitido. El locatario tiene un derecho de uso y goce sobre la cosa sin estar vinculado al consorcio en el que ésta se asienta, es cierto, sin embargo constituiría un ejercicio abusivo de tal derecho pretender abstraerse a todas las vicisitudes que pudieran plantearse en el ámbito consorcial arguyendo su carácter de tercero. Si con una mínima conducta diligente puede evitarse un perjuicio, conducta que en sí misma implica un sacrificio de intereses notoriamente inferior a la que debiera realizarse, no cabrían dudas que se está actuando de forma negligente y ejerciendo un derecho de forma abusiva. De aquí a poder acreditar el factor de atribución y continuar con los restantes requisitos de diagrama de responsabilidad civil, hay sólo algunos pocos pasos.

REFORMA CÓDIGO CIVIL (PARTE DOCE)

   Después de casi un mes sin escribir al respecto, he regresado al análisis comparativo entre el código civil vigente y el reformado. Si mal no recuerdo, me quedé en el artículo 234 reformado, ergo, deberé analizar desde el 235, que aborda la cuestión relativa a los bienes de dominio público.


    El artículo 235 regula materia contenida en el artículo 2340 del código en vigor, es decir, enuncia los bienes de dominio público, en terminología utilizada por la reforma o los bienes públicos, sin agregado, de acuerdo al código de Vélez. El inciso 1 enuncia, coincidiendo en ambos cuerpos legislativos, el mar territorial. La extensión de éste se meritúa de acuerdo a la legislación especial, en redacción del código de Vélez y en la reforma, atendiendo también a la legislación especial, pero agregando a los tratados internacionales. Es extraño que la ley 17711, que ha sido fuente del artículo 2340, no incluyera a los tratados internacionales, pues la legislación internacional es anterior a dicha reforma. De todos modos no he encontrado con exactitud la fecha en que la nación ratificó las mentadas convenciones, eso quizás explica la falta de relevancia en el código reformado por la 17711. El artículo 2340 establece la relevancia jurídica de la zona contigua, al igual que el artículo 235 del código reformado, lo que me lleva a pensar que la I conferencia de Ginebra sobre Derecho de Mar (1958) ha tenido relevancia, ergo, no se entiende la exclusión del artículo 2340. La fuente directa parece ser el artículo 24 de la Convención de Ginebra sobre Derecho de Mar y Zona Contigua. Hasta aquí llegan las coincidencias, algunas de ellas parciales. El artículo 235 incluye a la plataforma continental y zona económica exclusiva como bienes pertenecientes al dominio público, desde ya, estos no están enunciados en el artículo 2340, por el simple hecho que su consagración definitiva, mediante la Convención de Derecho de Mar (Montego Bay) fue muy posterior a la reforma 17711 (1982). El inciso B del artículo 235 es más extenso que el mismo del artículo 2340. Incluye el carácter de dominio público de las aguas interiores (mares interiores según el código actual), bahías, ensenadas, puertos y ancladeros, pero añade a los golfos. Además, regula una materia contenida en el Inc 4 del código actual, en relación a las playas. El código reformado regula sólamente a las playas marítimas, sin alcanzar a las riberas internas de los ríos. Los dos cuerpos coinciden en dar una definición, pero no coincide el método científico para medir la extensión de las playas marítimas. Debido al carácter técnico, creo que no es necesario ni relevante incluir los criterios que han variado. El inciso C del código reformado regula materia contenida en el inciso 5 del artículo 2340, con una extensión mucho mayor. Así, el código actual sólo dispone que serán bienes públicos, los lagos navegables y sus lechos, en cambio la reforma añade a los ríos, arroyos, estuarios, lagos y lagunas navegables, aguas glaciares y pre-glarciares y toda otra agua que pueda satisfacer el interés general (cabe darle una crítica positiva a tal inclusión, pues de seguro es la puerta de entrada de los acuíferos al mundo jurídico). Se incluyen, además, a las aguas subterráneas y no se perjudica el derecho al propietario del fundo a extraer agua. Aquí se incluyen a las playas ribereñas, al dar la extensión de río, que no es otra que el lecho por donde corre, de acuerdo a la variación de las mareas. El inciso D incluye a las islas, nuevamente la extensión es harto superior, pues no sólo incluye a las islas que se formen en el mar territorial, ríos y lagos navegables, como el artículo 2340, además se añaden las lagunas, estuarios, arroyos, zona económica exclusiva y plataforma continental (si alguien me dice como se forma una isla en la plataforma continental le agradeceré el dato de color), la excepción es la misma, cambia la redacción, así el código actual establece que estas islas serán públicas si no pertenecen a particulares, en cambio, el artículo 235 dispone lo mismo, excepto sobre las que pertenecen a particulares. Un cambio de redacción que no afecta el espíritu de la norma. El inciso E contiene una disposición inédita bajo el régimen actual, pues regula es espacio aéreo. Así, será un bien de dominio público el espacio aéreo, suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la nación, de acuerdo a la legislación internacional y local. El inciso F regula materia contenida en el 7 del código en vigor, al legislar sobre calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública, constriuida para la utilidad o comodidad común. La redacción es idéntica. El inciso G contiene, al igual que el 8 del código actual, los documentos oficiales del estado, pero notase que el Inciso 8 del artículo 2340 añade "de los poderes del estado", la reforma quita tal expresión. El inciso H, al igual que el 9 del artículo 2340, considera de dominio público a las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos, de todos modos, la reforma ha eliminado la necesidad que posean interés científico, contenida por el código vigente. Entonces, cabría entender que cualquier yacimiento, tenga o no interés científico, será un bien de dominio público del estado.

   El artículo 236 regula los bienes privados del estado, al igual que el artículo 2342 del código de Vélez. La reforma marca una diferencia tan imperceptible como tajante, pues en el código actual se dispone que serán bienes del estado general o los estados particulares, mientras que el código reformado dice que serán bienes del estado nacional, provincial o municipal, lo que gana en precisión. No es relevante la reforma, de todos modos. En cuanto a la enunciación, el código reformado, en su Inciso A, incluye a los inmuebles que carecen de dueño, mientras que el código actual enuncia que, en principio, las tierras que carezcan de otro dueño, pertenecerán al estado. Incluyendo a los inmuebles, se aglutina lo dispuesto por el código actual en el Inciso 3, en cuanto serán del estado los bienes vacantes y de las personas que mueren sin tener herederos. Las disposiciones sobre inmuebles, han quedado reunidas en el mismo Inciso A del artículo 236. El inciso B del código reformado coincide con el 2 del artículo 2342, en todo. Se trata de las minas de ciertos elementos valiosos, que, dada la identidad de redacción, no corresponde enunciar. El inciso C contiene una disposición no incluida expresamente en el código actual, pues incluye como bienes privados del estado a los lagos no navegables que carezcan de dueño (los navegables son públicos). Este inciso corresponde ser relacionado con el artículo 2349, con una interpretación "a contrario", pues éste artículo dispone que el uso y goce de los lagos no navegables corresponde a los propietarios, ergo, si no lo tuviesen, podría ser un bien privado, si bien el artículo actual no lo disponga expresamente. El inciso D dispone que serán privados, del estado, las cosas muebles que carezcan de dueños, si no son abandonados, siempre que no se trate de tesoros. El inciso 3 del código actual dispone algo similar, en relación a los bienes vacantes o mostrencos, pero el la reforma no incluye a los bienes de las personas que mueren sin tener herederos, además cabe destacar que la reforma no incluye a los inmuebles, pues tal supuesto está englogado en el Inciso A. Entonces, bajo el régimen actual, todos los bienes, muebles e inmuebles, vacantes o mostrencos o de persona muerta sin herederos, podrán pertenecer al estado en carácter privado. La reforma es mucho más estricta pues no todos los bienes mostrencos podrán ser adquiridos por el estado, sólo aquellos que no sean abandonados y carezcan de dueño, siempre que sean muebles. El inciso E del artículo 236 dispone que serán privados, los bienes adquiridos por el estado (N, P o M) por cualquier título, similar disposición contiene el inciso 4 "in fine" del 2342 actual. De todos modos la reforma excluye una gran cantidad de bienes privados, como los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles, entre otros.

   El artículo 237 dispone que los bienes públicos del estado son inenajenables, inalienables e imprescriptibles, extremo al que llegó la doctrina y jurisprudencia a tenor de variadas disposiciones desperdigadas por el código vigente. Continúa diciendo que las personas tendrán su uso y goce, al igual que el artículo 2341 del código vigente. Ambos cuerpos coinciden en limitar tal uso y goce a las disposiciones generales o locales. La segunda y última parte de éste artículo se encarga de establecer que la Constitución Nacional, las leyes federales y el derecho local determinan a que estado pertenecerán los bienes enunciados en los artículos 235 y 236.

   El artículo 238 regula los bienes particulares, al igual que el artículo 2347 del código de Vélez. La redacción es similar, salvo que se especifica el carácter del estado (N, P o M), se incluye a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y se excluye a la iglesia, como propietaria de ciertos bienes. Se incluye una formula amplia al establecer "sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos", mientras que el código actual, expresa lo mismo y aclara, innecesariamente, que no importará que pertenezcan a personas jurídicas. La reforma dispone algo no consagrado en la actualidad al decir "salvo aquellas establecidas por leyes especiales". De la redacción literal, realmente poco podemos interpretar con claridad. ¿Se refiere a excepciones al régimen general de particularización de bienes ajenos a los entes mencionados?, o a la ineptitud de ciertas personas de ser propietaria de bienes.

   El artículo 239 regula la cuestión de las aguas. El código reformado dispone que las aguas que surgen en los terrenos de los particulares, quienes podrán usarlas libremente (se reemplaza la alusión "uso y goce" contenida en el artículo 2350 actual), siempre que no formen un cauce natural. El código actual, en este sentido, dispone que tal circunstancia se dará siempre que el agua nazca y muera en la misma heredad. La reforma da para pensar, pues si hay dos campos contiguos, en cuyos terrenos emergen fuentes de agua, ambos podrán utilizarlo, si bien dicha agua no muere en ninguna de las dos heredades. El termino "surgen" da para interpretar que es necesario que haya agua emergente en el campo que pretender aprovecharla, sin requerir que nazca y muera en dicho espacio. La utilización del agua, innova el artículo 239, se realizará conforme al control y restricciones que en interés público se establezcan. Termina el primer párrafo diciendo algo redundante, que se hubiera deducido sin necesidad de consagración expresa. Así, la utilización de aguas no podrá ejercerse de modo abusivo al propio derecho de utilizarlas, ni en perjuicio de terceros. Se trata, ni más ni menos, que la sanción al ejercicio irregular de un derecho. El artículo continua estableciendo que si las aguas poseen cauces naturales, serán de dominio público, relacionado con el artículo 235 inciso C. Los particulares no deben alterar el curso de aguas naturales, además, cualquier utilización de las aguas o construcción realizada teniendo en vista el interés común, no les hace perder a esas aguas el carácter de bienes públicos del estado, inalienables e imprescriptibles (notase la supresión de la inenajenabilidad). Esta consagración es, nuevamente, redundante, pues si se aclaró que los bienes de dominio público del estado tienen tales caractéres, para qué aclarar que no lo perderán ante ninguna circunstancia. Termina el artículo 239 diciendo que la alteración de los cursos de agua, no le da derecho alguno a los dueños.
Es todo por ahora.

REFORMA CÓDIGO CIVIL (Parte once)

    La presente entrada desarrollará, comparará y analizará los artículos 225 a 234 del código reformado con sus similars del régimen actual.

    El título III del código civil reformado da comienzo al tratamiento de los bienes. El artículo 225 comienza la regulación en relación a los inmuebles por su naturaleza. Esta categoría halla acogida en el artículo 2314 del código actual. Hay coincidencia en considerar inmuebles al suelo como inmueble, de todos modos el código reformado elimina la alusión "cosas inmovilizadas por sí mismas" que contiene el código actual, el que luego enumera al suelo como uno de sus ejemplos fundamentales. El código reformado establece que también serán inmuebles por naturaleza, aquellas cosas incorporadas o unidas a él (suelo) de forma orgánica. El código actual es algo más preciso y quisquilloso pues penetra en campos propios de la biología determinando que las partes sólidas o fluidas que forman la superficie y profunidad del suelo. La técnica actual gana en ser más genérica sin inmiscuirse en aspectos propios de otras ciencias ajenas al derecho. Finalmente, hay coincidencia en cuanto lo que se encuentra bajo el suelo, sin el hecho del hombre, será inmueble por naturaleza. El artículo 226 regula sobre los inmuebles por accesión. El requisito es el mismo, tanto en el artículo mencionado como en el 2315 del código actual, ser cosas muebles y estar inmovilizadas al suelo de modo físico, de todos modos varía el carácter de la inmovilización, que en el código actual es a perpetuidad mientras que la reforma alude a un criterio de perdurabilidad. Esto dota de imprecisión al código reformado pues habrá que estar al criterio judicial y a las circunstancias del caso para saber si una cosa mueble ha sido adherida al suelo de modo perdurable, qué debe entenderse por perdurable, es decir cual será el rango temporal para separar lo perdurable de lo efímero, entre otras imprecisiones. Hubiese sido preferible mantener el criterio de perpetuidad para dotar de naturaleza inmueble a un bien mueble que está unido por accesión al suelo. El ejeplo que pone el código de Vélez en la nota, en relación a los almácigos, es muy útil. En la mentada nota se dispone que tales plantas no serán inmuebles pues, si bien pueden estar adheridas al suelo, no lo será más que temporalmente. En el sistema actual, la nota es acorde a la solución, pero, en el código reformado, al añadir el criterio de perdurabilidad se incurre en una dificultad inadmisible, pues para atender a la perdurabilidad de la accesión física, habrá que atender a criterios vagos. Continua el artículo 226 estableciendo que los inmuebles por accesión, forman una parte con el inmueble al que acceden y no pueden ser objeto de un derecho propio, salvo voluntad del propietario. El artículo 226 "in fine", directamente prohíbe la categoría de inmuebles por accesión moral, acogida en el régimen actual en el artículo 2316. Así, la reforma dispone que no serán inmuebles por accesión las cosas afectadas para la explotación del inmueble o actividad del propietario. En sentido totalmente opuesto, el artículo 2316 dispone que serán inmuebles (sin aclarar que por accesión, pero se presupone), las cosas muebles puestas de modo accesorio al inmueble, por voluntad del propietario, máxime, no estén adheridas físicamente al inmueble. En la nota del artículo 2316, siguiendo a Marcadé, se sostiene que, por ejemplo, las semillas echadas a la tierra, utensilios de labranza, etcétera, serán inmuebles por el destino que el propietario les ha dado, que, como ha quedado demostrado con la redación del artículo 226, deja de ser importante (junto con la explotación del inmueble) a los fines de transformar bienes muebles en inmuebles.
   El artículo 227 comienza con la regulación de las cosas muebles, al igual que el artículo 2318. Coinciden en cuanto se considerna muebles las cosas que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa, sin embargo la reforma no recepta la disposición del código actual "con excepción de las cosas accesorias a los inmuebles".
   El artículo 228 regula las cosas divisibles. La misma materia halla regulación en el artículo 2326 del código actual, atendiendo la modificación utilitaria de la ley 17711. Las regulaciones son sustancialmente similares, sin embargo hay una pequeña diferencia que me ha llamado la atención. Las cosas son divisibles si pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruídas, de todos modos a idéntica redacción, en su espíritu, el código actual acoge como requisito el hecho que no sean destruídas enteramente. El código reformado al suprimir esa palabra, sólo esa palabra, da lugar a poder discutir si la destrucción parcial, o su menoscabo, tiene entidad para hacer perder a la cosa su carácter de "divisibilidad". Las partes en que la cosa se ha dividido, en coincidencia plena en ambos regímenes, deben ser análogas y homogéneas respecto a la cosa y a las demás partes. La ley 17711 ha agregado un requisito utilitario, pues las cosas no podrán dividirse si tal división conviernte en antieconómico su uso y aprovechamiento. El código reformado en el 228 "in fine" regula una materia no alcanzada por el código actual, al disponer que en materia de inmuebles, el fraccionamiento parcelario corresponde, en su entendimiento, a las autoridades locales. Algo que, básicamente, ocurre en la actualidad.
   El articulo 229 regula a las cosas principales, al igual que el artículo 2327 del código actual. De todos modos, varía la redacción y creo saber por qué. El artículo 229 dice que son principales, las cosas que pueden existir por sí mismas, mientras que el código de Vélez, inspirándose en Demelombe, sostiene que las cosas principales son aquellas que existen por sí mismas y para sí mismas. He aquí el quid de la cuestión. La reforma ha eliminado la alusión "para sí mismas" pues, si algo caracteriza a una cosa es que no tiene voluntad, y si la cosa principal existe para sí misma, la redacción pareciera decir que si la posee. No hay que olvidar que el lenguaje jurídico forma parte del general, por eso, la reforma ha hecho bien en subsanar la leve incorrección técnica en que incurrió Vélez y su fuente.
   El artículo 230 regula sobre las cosas accesorias, al igual que el artículo 2328 del código vigente. Ambos coinciden en definir a la cosa accesora como aquella cuya existencia y naturaleza están determinadas por otra cosa de la cual dependen o están adheridas. El código reformado innova al establecer que el régimen será el de la cosa principal, a la cual están adheridas o de la cual dependen, haciendo uso del famoso "Accesio cedit principali" o lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo se prevé, como clausula de escape, la tan utilizada disposición legal en contrario. El artículo "in fine" regula el caso de cosas muebles que se adhieren formando un todo sin que pueda distinguirse la principal. En este caso, el código en vigor regula la cuestión en el artículo 2334. Ambos artículos coinciden en considerar principal a la cosa mueble de mayor valor. Sin embargo, si no pudiese determinarse el mayor valor, el código reformado dispone que no habrá cosa principal ni accesoria, en este aspecto la reforma se "rinde rápido" pues según el referido 2334, si las cosas fuesen de igual valor, habrá que atenerse a la cosa con mayor volúmen, para determinar a la principal y en defecto de esto, recién aquí, no habrá cosa principal ni accesoria.
   El artículo 231 regula las cosas consumibles y no consumibles. La misma materia es regulada en el artículo 2325 del código vigente. Hay coincidencia en considerar como consumibles aquellas cosas cuya existencia termina con el primer uso que se haga de ellas, sin embargo el código reformado no contiene un precepto de "consumibilidad" previsto en el código actual pues no prevé que las cosas serán consumibles por no poder distinguirse, para quien las posee su individualidad. En cuanto  a las cosas no consumibles, la redacción y supuestos son idénticos: no son consumibles las cosas que no se agotan con el primer uso, así estén sujetas a deteriorarse o consumirse con el paso del tiempo. El artículo 232 regula a las cosas según su fungibilidad. El código de Vélez recepta este aspecto en el artículo 2324. Hay identidad de conceptos pues se consideran fungibles aquellas cosas en las que un individuo de la misma especie (cosa) equivale a otro y que pueden sustituirse unas por otras en igual cantidad y por la misma calidad.
   El artículo 233 inicia la regulación del régimen de frutos y productos. Aquí el código recepta lo dispuesto en la nota al artículo 2329, al establecer que los frutos son los que produce la cosa, de forma regular y periódica, sin alterar su sustancia, ni disminuirla. El código reformado elimina la alusión regular y periódica por renovable, aglutinando ambos conceptos de modo conciliador. Más adelante, al definir los frutos naturales, la reforma hace suya la redacción del artículo 2424, al establecer que son los que surgen de la producción de la natureleza. Continúa el artículo 233 al regular los frutos industriales, al igual que la segunda parte del 2424 del código actual, dispondiendo que, serán estos, los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. En nueva coincidencia, en redacción y disposiciones en que se encuentran, se dispone que los frutos civiles son las rentas que la cosa produce. El código reformado innova en cuanto dispone que las remuneraciones se asemejan a los frutos civiles. El artículo 233 continúa, definiendo a los productos. Para ello, en el régimen actual, hay que remitirse nuevamente a la nota del artículo 2329 que dispone que el producto de la cosa, son objetos sacados o separados de aquella que no volverá a producir, disminuyendo o alterando su sustancia. El artículo reformado, para terminar, dispone que los frutos, naturales e industriales y los productos, forman un todo con la cosa, mientras no sean separados de ella, es decir, una obviedad que ni debió incluirse pues se hubiese supuesto.
   El artículo 234 regula sobre los bienes fuera del comercio. El código actual es algo extenso y, para algunos, hasta confuso pues legisla este aspecto en 3 artículos, 2336, 2337 y 2338, fijando el concepto general en el primero, estableciendo que están en el comercio aquellos bienes cuya enajenación no estuviese prohibida o supeditada a autorización judicial, luego, en el siguiente artículo, clasifica la "inenajenabilidad" en absoluta y relativa para, finalmente, en el último, esablecer que la "inenajenabilidad" es relativa cuando para disponer del bien se necesita autorización previa. El código reformado en el artículo 234 suprime las categorías, empero, sostiene en apariencia la "inenajenabilidad" absoluta en cuanto a las cosas que alcanza. Así, no podrán enajenarse aquellas cosas sobre las que recayera alguna prohibición legal en tal sentido o una prohibición establecida por un acto jurídico, en cuanto el código autorice tal disposición prohibitiva. En este último aspecto el código ganó en precisión pues la redacción actual, para prever las cosas absolutamente "inenajenables" por disposición particular, alude a "actos entre vivos" o disposiciones de última voluntad (testamento), también requiriendo que el código permita tales prohibiciones. Al preverse los actos jurídicos como medio de prohibición de enajenación de cosas, de acuerdo al inciso 2 del artículo 234, se abarcan ambas opciones, las únicas posibles dentro del ámbito del derecho privado particular.
Es todo por ahora.

REFORMA AL CÓDIGO CIVIL (Parte diez)

   Esta entrada pretenderá desarrollar los artículos 145 a 151 del código civil reformado. Con la aclaración efectuada al final del texto, pretendo retomar en el artículo 225 del código civil reformado, comenzando el Título III, relativo al tratamiento de los bienes.


    El artículo 145 establece que las personas jurídicas son pública o privadas. En igual sentido, es el artículo 33 el que regula tal aspecto. De todos modos, el código reformado ha reservado un artículo para disponer la clasificación de las personas jurídicas mientras que el referido 33 del código en vigor, no sólo enuncia los tipos, además incluye a las personas que se incluyen en cada sección. El código reformado ha preferido dar a cada tipo de persona jurídica un artículo, que enuncie los subtipos de personas que se incluyen. Así, el artículo 146 dispone que son personas jurídicas públicas: El estado nacional, las provincias, los municipios, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las entidades autarquicas y aquellas que la propia ley atribuya el mentado carácter, esto en cuanto al inciso 1. El código actual, en el artículo 33 primera parte, coincide con el código reformado en cuanto a considerar al estado nacional, las provincias y municipios. No coincide con la mención de la Ciudad de Buenos Aires pues, esta no sólo se federalizó años después a la entrada en vigor del código de Vélez, además, fue la reforma de 1994 la que le otrogo autonomía, tanto de legislación como de jurisdicción, esto lo dispone el artículo 129 de la Constitución Nacional, a tenor de la reforma de 1994. El segundo inciso del artículo 146 otorga el carácter de personas jurídicas públicas a los estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público les reconozca el carácter de tales, etcétera. Este inciso no encuentra correlato en el artículo 33 del código en vigencia pero si el artículo 34 le otorga personería jurídica a los estados extranjeros, sus provincias, municipios y corporaciones públicas de los mismos. De todos modos, el artículo 34 no llega a legislar los mismos supuestos que el inciso 2 del artículo 146 pues, si bien incluye a los estados extranjeros, no reconoce a otras personas jurídicas de carácter internacional, así, por ejemplo,  no contempla organizaciones supra-nacionales por el simple hecho de no existir en la época de redacción del código, tampoco contempla el Derecho Internacional como eje rector para otorgar la personería, cosa que hace el artículo 146, pues la concepción de esta rama del saber era ínfima, por no decir inexistente, hacía 1871. El inciso 3 del artículo 146 prevé que tambien será persona jurídica pública la iglesia católica, lo mismo dispone el tercer inciso del artículo 43.
   El artículo 147 dispone que todas las vicisitudes de la persona jurídica pública se rigen por las leyes y ordenamientos de su constitución. No halla correlato explícito en el código actual.
   El artículo 148 enumera las personas jurídicas de carácter privado. Lo mismo hace el artículo 33 del código actual, en su segunda parte que, como mencioné, reduce a un artículo la enumeración de ambos tipos de personas jurídicas. El artículo 148 dispone que son personas jurídicas privadas: las sociedades, asociaciones civiles, simples asociaciones, fundaciones, iglesias (de más está decir que se alude a otras iglesias que reunan credos que no sean católicos), mutuales, cooperativas, consorcios de propiedad horizontal y, finalmente, aquellas que estén previstas en el código civil o en otras leyes. El artículo 33 segunda parte hace una enunciación mucho menos acabada. Así se incluye a las asociaciones y fundaciones pero peca por exceso al pretender incluir requisitos inherentes a su naturaleza y funcionamiento cuando el artículo en cuestión, en principio, sólo tiene por objeto enumerar a las personas jurídicas privadas. Entonces cuando enumera a tales personas jurídicas pero supedita su personería a "que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, etc", se está incluyendo en un artículo meramente enunciativo cuestiones relativas al desarrollo de la persona jurídica en análisis, lo que es incorrecto a los fines de la legislación en esta disposición. El artículo 33 segunda parte incluye a las sociedades civiles y comerciales y, nuevamente, dispone como requisito que tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, la misma aclaración previamente realizada vale para este supuesto. El código gana en precisión al disponer que las sociedades son personas jurídicas privadas, en el primer inciso del artículo 148. También la reforma incluye a las , mutuales, cooperativas, consorcios de propiedad horizontal y las "demás iglesias", en redacción propia. El código vigente no dispuso en el mentado artículo 33 el carácter de personas jurídicas privadas a ninguna de las entidades mencionadas en la frase previa. En relación a las cooperativas, la ley es del año 1973, para la propiedad horizontal, el artículo 9 de la ley 13512 prevé la constitución de un consorcio que, se diferencia de los copropietarios y posee un patrimonio propio, esta ley es del año 1948, la ley de mutuales, 20321, es del año 1973. En relación a las simples asociaciones, el artículo 46 disponía su existencia en carácter civil o religioso, por ello se podían considerar como personas jurídicas privadas si bien no eran enunciada en el artículo 33 segunda parte, de todos modos ahora la reforma al incluir a las simples asociaciones y, no incluida en estas, a las demás iglesias o credos que se constituyan, en el artículo 148,  gana en precisión y lógica legislativa.
   El artículo 149 dispone que la participación del estado en personas jurídicas privadas no transforma el carácter de estas. Sin perjuicio de esto, se prevé una claususa de escape en el supuesto que el interés público lo disponga, estableciendo derechos y obligaciones diferenciadas, fijados por ley, obviamente.
   El artículo 150 establece la ley aplicable para las personas jurídicas constituídas en el país, así la primer ley aplicable es la ley especial imperativa o, en su defecto, las del código, reformado. Luego, se regirán por las normas del acto constitutivo y los reglamentos y en tercer lugar, las normas supletorias de las referidas leyes especiales o de éste código.
 

   Aclaración artículos 151 a 224 del código reformado: Debido a la inclusión de aspectos novedosos que abarcan, entre otros supuestos, los atributos de las personas jurídicas privadas, asemejándose a lo dispuesto para las sociedades comerciales en la respectiva ley (19550), incluyendo también cuestiones relativas a la liquidación, creo que corresponde no desarrollar estos aspectos por considerarlos abarcados por la mentada legislación. Además, se hace especial alusión a las asociaciones, a las fundaciones y en este tipo de persona jurídica, se desarrolla acabadamente toda su vida, desde los aportes hasta cuestiones relativas al gobierno y administración, las mayorías necesarias para obtener una decisión valida, el régimen de informació y contralor, entre otros aspectos. La ley 19836 rige lo relativo a la vida de las fundaciones y aquí corresponde hacer una aclaración, a mi entender, la legislación del código reformado en lo relativo a las fundaciones, así, como posteriormente, a las sociedades comerciales, peca por hipertrófia legislativa. Considero que no todo lo que pueda legislarse debe incluirse en el mismo código pues se genera una suerte de inquietud comparativa entre las disposiciones, en aspectos incompatibles, debiendo acudir a aspectos no regulados por el código reformado e incluso dejar partes de leyes vigentes y otras despojadas de validez. Para estos aspectos, considero necesario que se mantenga el régimen actual en relación a la existencia fuera del código de numerosas leyes que regulan aspectos de la vida civil y comercial que no, necesariamente, deben estar incluídos en el código reformado. Por estos motivos y los expuestos, considero que los artículo 151 y 224 no deben ser tratados en este humilde proyecto, para no incentivar algo que considero incorrecto y, básicamente, para no perder tiempo.

REFORMA CÓDIGO CIVIL (Parte nueve)

   La presente entrada incursionará en el título II del código reformado, relativo a la persona jurídica.


   El artículo 141 comienza la sección I definiendo a la persona jurídica. La definición no es por defecto. En el código actual, el artículo 32 contiene una definición por defecto al establecer que todas las personas, susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no sean personas de existencia visible, serán de existencia ideal o jurídicas. El artículo 141 propone una definición autónoma cuando dice que las personas jurídicas son aquellas que pueden contraer obligaciones y adquirir derechos, en virtud de la potestad que le ha conferido el ordenamiento. El artículo 35 dispone una redacción similar al artículo 141, en relación a este aspecto y otro que sigue a continuación. En relación a este aspecto (potestad otorgada por el ordenamiento para adquirir derechos o contraer obligaciones) se refiere el artículo 35 del código actual en el primer aspecto, es decir, adquirir derechos cuando establece que "las personas jurídicas pueden...adquirir los derechos que este código establece". Termina el 141 estableciendo que la persona jurídica podrá adquirir derechos y contraer obligaciones para los fines de su objeto o creación. Este artículo puede relacionarse con el 35 que permite a la persona jurídica realizar los actos que no le estén prohibidos e, indirectamente, con el artículo 36 que regula la actuación de los representantes y la imputación de sus actos a la persona de existencia ideal, cuando establece que esto ocurrirá si tales actos no exceden el límite de su ministerio. Como notoria superación del código reformado cabe mencionar la supresión de la alusión alternativa en relación a los actos que hacen al eje de la persona de existencia ideal, es decir, el código de Vélez dispone que la persona de existencia ideal podrá adquirir derechos O contraer obligaciones, lo que en lengua castellana estricta,  parece indicar que podrá hacer una u otra cosa pero no ambas. El código reformado, cuando en lugar de O fija Y, le da una redacción adecuada al lenguaje llano. Está claro que el presunto error del código vigente jamas ha sido discutido por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto no admitir ambas acciones a la par, de todos modos es elogiable la leve reforma.
   El artículo 142 regula el comienzo de la existencia de la persona jurídica. Aquí se avizoran cambios drásticos, pues el artículo reformado dispone que tal comienzo se produce con su constitución. Es decir, por ejemplo en una sociedad comercial, cuando se celebra el acuerdo de voluntades. El artículo 45 dispone que el comienzo de la existencia opera cuando la persona jurídica sea autorizada por ley o por el gobierno, con aprobación de sus estatutos y confirmación de prelados, cuando corresponda. Está claro que el artículo se refiere a las asociaciones y fundaciones, personas de existencia ideal que requieren autorización estatal para operar, pero no a las sociedades comerciales que comienzan a existir cuando se ha celebrado el famoso contrato plurilateral de organización, ergo, cuando se produce el acuerdo de voluntados (sin perjuicio que la sociedad anónima, requiere escritura pública para instrumentar su nacimiento). Sin perjuicio de lo mencionado,  en caso de no cumplirse los requisitos de  inscripción que establece la ley 19550 , la sociedad no será considerada regularmente constituida, por ende, si hubiera contrato, sus clausula serán inoponibles a terceros, entre otros efectos poco deseados. En el caso de las sociedades civiles, el artículo 1662 dispone que el contrato de sociedad puede ser hecho tanto verbalmente como por escrito, por instrumento público o privado, lo que demuestra que no necesita autorización para funcionar, con estos ejemplos pretendo destruir la regla fijada en el artículo 45 del código vigente, que transforma la excepción en algo general. La ventaja de la reforma es que se fija el comienza de las personas jurídicas con su constitución, cuando se produce el acuerdo de voluntades, empero, no deja en desamparo aquellos casos en los que "el ente" necesite algo más que eso para existir: así dispone que la persona de existencia ideal no requiere autorización para funcionar, salvo disposición legal en contrario. A poco ver la redacción queda claro que esta expresión es subsidiaria a la regla general, las personas jurídicas comienzan a existir con su constitución y esta se produce con el acuerdo de voluntades. El artículo 142 del código reformado establece que la persona jurídica que requiera autorización para funcionar, no podrá hacerlo hasta obtenerla, es decir, una redundancia.
   El artículo 143 regula la personalidad diferenciada de la persona jurídica y sus miembros. La misma materia se halla regulada en el artículo 39 del código actual. Sin embargo el código reformado es totalmente genérico pues dispone que la persona jurídica, sin dar ejemplos, posee personalidad distinta a la de sus miembros, en cambio el artículo 39 referido hace alusión a corporaciones, asociaciones, etcétera. No es dable que en una materia tan delicada, el código actual haya sido tan inexacto en la regulación, pues si bien se llega a la conclusión adecuada mediante el "etcétera, era mucho más simple referirse a las personas de existencia ideal.  En cuanto al efecto y la redacción, son sustancialmente idénticos. La segunda y última parte del artículo 143 dispone que los integrantes no responden por las obligaciones de la persona jurídica, salvo lo dispuesto en "este título" o en la respectiva ley especial. Quizás, para mayor claridad, debió establecerse que el miembro no responde con "su patrimonio", pues de algún modo, si bien limitado al aporte suscrito, responderá, sin perjuicio que en ciertas personas jurídicas (Sociedad colectiva como el mejor ejemplo), los socios serán ilimitadamente responsables por las deudas sociales. A este tipo de entes se refiere el artículo cuando remite a la sección del código o ley especial pertinente. De todos modos cuando se establece que los miembros no responderán por las obligaciones del ente, se llega, pese a lo impreciso del artículo, a la conclusión estudiada. El código actual al regular este aspecto al establecer que ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación, a diferencia del código reformado, aclara que nadie en particular ni todos, están obligados por las deudas del ente. Incluye una excepción, al igual que el código reformado que, sin dudas, es mucho más imprecisa, pues establece que los integrantes de la persona jurídica responderán, cuando se hayan obligado como fiadores o en forma mancomunada con ella. Sin dudas la remisión a las demás partes de "esta sección" o lo dispuesto en leyes especiales, que el código reformado propone, es mucho más correcta y precisa. Es decir, según el mentado artículo 39, los integrantes de las personas jurídicas no responderán salvo que se hubiesen constituido en fiadores de aquellas, sin embargo cabe preguntarse, cómo se explica el artículo 1713 del código actual, relativo a las relaciones entre la sociedad civil y terceros. Este artículo dispone que los acreedores de la sociedad lo son de los socios y más adelante regula el caso en que el acreedor se cobrase con bienes del socio, pudiendo este compensar lo pagado. De todos modos, lo importante es que el propio código en otra sección regula la responsabilidad ilimitada del socio de la sociedad civil, permitiendo al acreedor cobrarse con bienes, tanto de la sociedad como del integrante, sin que aquel socio se haya constituido en fiador de la persona jurídica. La reforma gana en precisión en lugar de pretender regular desde un artículo el régimen completo de responsabilidad de los integrantes de las personas jurídicas para contradecirse más de mil artículos después. De todos modos la utilización de la expresión "mancomunado con ella" me da lugar a dudas de si Vélez realmente previó o no el supuesto de la sociedad civil, pues interpretar estas palabras da lugar a equívocos, de todos modos hubiera sido más sencillo utilizar una forma más sencilla, como por ejemplo, "sin perjuicio de lo dispuesto en éste código".
   El artículo 144 regula la inoponibilidad de la personalidad jurídica, acogiendo con carácter de ley civil el régimen societario de corrimiento del velo de la persona de existencia ideal, consagrado en el artículo 54 de la ley 19550. Para hacer una caracterización general, e incluso rústica, de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad, cabe decir que el ordenamiento jurídico ha creado una ficción que permite a algo distinto a los seres humanos obrar en el mundo del derecho, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones, pero si es el ordenamiento quien ha creado lo mencionado, también puede destruirlo, cuando los fines que ha tenido en vista al regular este aspecto son desviados por la conducta de los hombres que materialmente están detrás del ente de existencia ideal. En este caso, la personalidad jurídica ficticia creada en sujetos no humanos es "corrida" o "dejada de lado" considerando que los hombres que han articulado el desarrollo de la conducta incorrecta, son quienes han obrado, haciéndolos pasibles de ser sujetos de imputación de tal conducta. En el código actual no se ha acogido el sistema de inoponibilidad, pero un acercamiento general se puede hacer al artículo 1071 del código, según la reforma de la ley 17711. Así, cuando se dispone que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, se admite que el sistema no permite que una ficción que ha creado se utilice para obrar en forma reprochable. Refuerza esta visión cuando el propio artículo 1071 establece que se considera abusivo el ejercicio de un derecho cuando contraria los fines tenidos en cuenta por la ley al reconocerlo. De todos modos la reforma asemeja de forma indisoluble los artículos 144 y 54 "in fine" de la ley 19550. En la reforma se prevé la actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica mientras que en el artículo 54 de la ley 19550 se hace alusión a la consecución de fines extrasocietarios. La diferente redacción es obvia pues el artículo de la ley societaria está reducido en su aplicación a su ámbito de vigencia,  que son las sociedades comerciales, en cambio el artículo 144 pretende regular la inoponibilidad de forma general, alcanzando a todas las personas de existencia ideal que puedan crearse. Se prevé de forma idéntica la actuación que constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros (según la ley de sociedades comerciales) o de cualquier persona (según el artículo del código reformado). Los efectos son sustancialmente idénticos, sin embargo cabe mencionar una pequeña diferencia. El código reformado establece que la actuación realizada en tales términos se imputa a (y los enuncia), en cambio la ley de sociedades establece que esta actuación se imputará directamente a (y también los enuncia), como se ve, es una pequeña diferencia intrascendente, pero digna de mencionarse. En relación a quienes se imputa, el código reformado prevé que la actuación se considerará realizada por los socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos que la hicieron posible mientras que la ley 19550 imputa la actuación a los socios o controlantes (sin discernir entre directos o indirectos) que la hicieron posible, sin incluir a los asociados o miembros pues, como he mencionado, el artículo 54 de la ley de sociedades comerciales, circunscribe su regulación al espectro de tales sociedades sin extenderse a otras personas jurídicas. El código regula de forma genérica y, a mi entender en este aspecto, de modo correcto, la inoponibilidad en todo el régimen de personas de existencia ideal. El efecto es el mismo, la actuación imputada a tales sujetos los hará responsables, solidaria e ilimitadamente, por los perjuicios causados. Cabe aclarar que si bien la ficción legal es desvirtuada por la conducta desviada , la sociedad puede ser demandada junto a los sujetos que han hecho posible la actuación tergiversada, esto es admitido por la doctrina de modo bastante pacífico. Es decir la inoponibilidad actúa para extender la responsabilidad a quienes, en principio y atendiendo al tipo de persona jurídica, no serían responsables por su actuación, empero se mantiene la actuación de la sociedad a fines de ser demandada. El artículo 144 "in fine" establece que lo dispuesto en relación al corrimiento del velo de la personalidad del ente ideal no obsta las responsabilidades y reclamaciones por daños ocasionados por quienes realizaron los actos enunciados. Esto replica la regla general consagrada en el artículo 1109 de modo que todo aquel que ocasione un daño será sujeto pasivo en cuanto al resarcimiento de los perjuicios causados con aquel. El artículo no aclara a quien deberá causarse el daño, por este motivo incluso podría compararse su redacción con la primer parte del artículo 54 que regula la responsabilidad de los socios que causan un daño a la sociedad. De este modo, podría responsabilizarse al asociado, socio, miembro o controlante que, con las conductas enunciadas, ha causado un daño a la persona de existencia ideal.

REFORMA AL CÓDIGO CIVIL (Parte ocho)

    Esta entrada desarrollará y comparará lo relativo a la parte final del régimen de tutela, sea en relación al discernimiento o administración y culminación de la misma.


    El artículo 112 da comienzo al capítulo relativo al discernimiento de la tutela, que en el código actual inicia en el artículo 399. El artículo 112 dispone que la tutela siempre es discernida judicialmente, igual formula utiliza el artículo 399 vigente al establecer que nadie puede ejercer como tutor sin que su cargo sea discernido por el juez competente. El artículo 112 segunda parte regula una cuestión tratada en el artículo 400 del código vigente, es decir, qué juez será competente para discernir la tutela. A poco analizar se ven diferencias sustanciales pues el código reformado le otorga competencia al juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tengan su centro de vida. La alusión es poco clara e incluso carente de sustrato material determinado pues no todos los menores, si bien la mayoría, tendrán un centro de vida determinado. Hubiese sido más prudente, a mi humilde criterio, añadir un segundo y subsidiario punto de conexión jurisdiccional fijando la competencia, cuando no se conozca el centro de vida del menor, en los jueces del lugar donde se encuentra el establecimiento educativo al que asiste el niño, niña o adolescente, por poner un ejemplo algo más concreto. De este modo se cubrirían más posibilidades. Mencioné que el código reformado es sustancialmente distinto al actual, y esto es porque la competencia para discernir la tutela según el artículo 400 corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tengan su domicilio, al día de su fallecimiento. Es necesario mencionar el yerro en que incurrió el legislador pues en el artículo 397 relativo a la tutela especial alude al supuesto, entre otros, de conflicto de intereses del menor y sus padres, para designar un tutor especial. Entonces queda claro que serán competentes los jueces del lugar donde los padres tengan su domicilio pero como no han fallecido el artículo 400 peca por exceso al establecer que el domicilio se cosificará "el día de su fallecimiento" pues hay supuestos donde es necesario nombrar tutor, justamente, porque los padres tienen conflictos con sus hijos. De todos modos el yerro se ha corregido y el artículo 112, con la poca precisión que mencioné, focaliza con mayor énfasis en el interés del menor.
   El artículo 113 no encuentra correlato en el código actual pues los valores en juego no se habían siquiera imaginado con la sanción del código en 1871. El deber de oír al niño y ponderar sus opiniones era inimaginable por aquellos tiempos, muy anteriores a la incorporación con jerarquía constitucional de la Convención de los Derechos del Niño. El artículo dispone que para discernir la tutela el juez debe, no puede, debe oír previamente al menor, considerar sus manifestaciones atendiendo a su edad y grado de madurez y decidir atendiendo a su interés superior.
   El artículo 114 se refiere a los actos anteriores al discernimiento de la tutela, al igual que el artículo 407 del código actual. Los efectos son sustancialmente idénticos pues si bien el código reformado no establece que los actos previos al discernimiento no tienen efecto alguno, coinciden ambas regulaciones al establecer que tal discernimiento opera como confirmación (según el código reformado) o ratificación (según el código actual) de los actos previos a entrar legalmente en posesión del cargo de tutor. La excepción a la confirmación, o ratificación, es la misma: que tales actos no sean perjudiciales al menor, en la redacción del código vigente, o al niño, niña o adolescente, en palabras del código reformado. El artículo 115 regula lo relativo al inventario y avalúo al igual que el artículo 408 del código de Vélez. El primer párrafo del artículo 115 es igual al 408 al establecer que los bienes del tutelado serán entregados al tutor previo inventario y avalúo realizado por el juez que ha discernido la tutela. Sin embargo el código reformado no prevé la posibilidad de sustituir tales actos judiciales por otro realizado anteriormente al discernimiento de la tutela, como dispone el artículo 408 "in fine". El segundo párrafo del artículo 115 regula una cuestión no incluida en el discernimiento de la tutela, en el código actual, mas es regulada en la administración general. El artículo 419 es el que equivale al párrafo mencionado del artículo 115, estableciendo que si el tutor tuviera algún crédito contra el menor (tutelado según el código reformado), deberá hacerlo constar en el inventario y en caso de no hacerlo, no podrá reclamarlo luego, salvo que en el momento de realizarse el inventario haya ignorado su existencia. Aquí no hay diferencias entre ambos digestos. El tercer párrafo del artículo 115 dispone, al igual que la segunda parte del artículo 417, que antes de realizarse el inventario, el tutor puede realizar (sobre los bienes, no aclara el código reformado) los actos que sean urgentes y necesarios. Esta expresión es sustituida en el código actual al referirse a actos de toda necesidad sobre los bienes, únicos aceptables antes de realizarse el inventario sobre los mismos. El cuarto párrafo y último del artículo 115 regula materia contemplada en el artículo 420 del digesto actual al establecer que los bienes que adquiera el menor, por sucesión o cualquier título, deben tasarse e inventariarse de la misma forma, es decir, judicialmente, sin admitir excepciones.
   El artículo 116 regula la rendición de cuentas, al igual que el artículo 385 del código vigente, que establece la prohibición de fijar clausulas que eximan al tutor de rendir cuentas de la administración. El código regula en el título XII las cuentas de la tutela, estableciendo, por ejemplo, el artículo 458, que el tutor debe llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y gastos acaecidos en virtud del régimen tutelar, sin embargo el 116 regula otro aspecto: cuando el tutor haya sucedido a los padres o a algún otro tutor en el ejercicio de la tutela, debe pedir, de forma inmediata, rendición de cuentas y entrega de los bienes del tutelado. Como se ve, este artículo 116 puede parecer similar pero no regula el mismo aspecto que "las cuentas de la tutela" en el Titulo mencionado.
   El artículo 117 comienza con la regulación del ejercicio de la tutela que, sin mucho suponer, reemplaza al título X del código actual relativo a la "administración de la tutela". El artículo 117 halla correlato en el 411 del código actual, sin embargo la reforma establece que el tutor es el representante del menor en todos los asuntos de carácter patrimonial mientras que, de forma diametralmente opuesta, el código vigente establece que el tutor es el representante del menor en todos los asuntos civiles. Como es sabido para quienes tengan un conocimiento mínimo en derecho, los asuntos civiles pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales, ergo, en los segundos el artículo 117 estaría eliminando la actuación del tutor. Además el mentado artículo 117 consagra el derecho a ser oído en favor del niño, niña o adolescente sujeto al régimen tutelar, reconociendo progresivamente su mayor capacidad, en cambio, el artículo 411 establece una actuación omnipresente y potente del tutor, cuando dispone que la actuación del tutor se realizará "sin el concurso del menor" o "prescindiendo de su voluntad", es decir, no atiende al derecho del menor a ser oído.
   El artículo 118 regula la responsabilidad del tutor y para ello hay que remitirse al artículo 1114 del código actual, según la reforma de la ley 23264. El régimen presenta variantes. El artículo 118, mostrando tales variantes, hace responsable al tutor por los daños causados al tutelado, cuando haya obrado con culpa, por acción u omisión. De más está decir que el dolo, como intención de causar daño, se halla incluido en la norma pues como reza el viejo adagio, quien puede lo más puede lo menos, incluso si lo más no está incluido en la norma. En cambio, el artículo 1114 regula la responsabilidad del tutor por los daños causados por el sujeto bajo tutela, estableciendo en el párrafo final que la responsabilidad de los padres se extiende al tutor en los mismos supuestos. Como se ve con claridad, el artículo reformado regula el daño causado al tutelado mientras que el artículo 1114, el daño causado por aquel. Un artículo levemente relacionado es el 457 del código en vigor que dispone la posible remoción del tutor cuando no cuidasen debidamente la salud, seguridad y moralidad del menor a cargo, o sus bienes. De todos modos una cosa es disponer la remoción y otra muy distinta es hacer pasible al tutor de una acción de daños y perjuicios en su contra por causar un daño concreto al tutelado, hace bien el código reformado en legislar al respecto. Finalmente, el artículo que guarda mayor similitud con el 118 en estudio es el 413 del digesto de Vélez que dispone un criterio rector para la actuación del tutor (buen padre de familia) y lo hace responsable de todo perjuicio resultante de no cumplir sus deberes de tutor adecuadamente, lo que reconduce a obrar con culpa, por acción u omisión, y con mayor razón, con dolo. La eliminación de un criterio rector para graduar la responsabilidad, como es "buen padre de familia" es correcta pues permite al juez mayor libertad para analizar las circunstancias del caso y no lo reduce a formulas abstractas, variables y de difícil precisión técnica.
   El artículo 119 dispone que el juez debe fijar las sumas adecuadas para la educación y alimento del niño, niña o adolescente. El artículo 412 del código actual dispone que el menor debe tener la educación y alimentación, fijando nuevamente, como criterio rector, los cuidados que un buen padre daría. El artículo 416 establece que el menor debe ser educado y alimentado a tenor de su clase y facultades, este cuestionable artículo que responde a una visión clasista es reemplazado en cuanto a redacción y espíritu por el propio 119 que pondera la cuantía de los bienes del tutelado y la renta que producen como brújula para determinar las sumas destinadas a la subsistencia básica del tutelado. Es también, el artículo 423 el que dispone que el juez fijará las sumas destinada a educación y alimentación del menor atendiendo a sus bienes y las rentas que estos produzcan, estando más cerca su redacción al espíritu del artículo 119. El segundo y último párrafo del artículo 119 coincide con el 428 pues, en caso que los pupilos fuesen indigentes (se sustituye tal expresión por una larga frase tal "si el tutelado no tuviese bienes suficientes para atender a su educación y alimentación") el tutor podrá, con autorización judicial, demandar a los parientes. El código reformado incluye una obviedad necesaria pues tal demanda será dirigida a los parientes obligados a prestar alimentos, el artículo 428 nada aclara estableciendo sólo parientes, pero se desprende de un análisis lógico que podrá demandarse a aquellos parientes sobre los que pesa una obligación legal de prestar alimentos.
   El artículo 120 regula los actos prohibidos. Dispone el artículo que quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar aquellos actos cuya realización está prohibida en relación a los padres e hijos. Esto reconduce al artículo 297 del código vigente, ateniéndose a la reforma de la ley 23264 que, justamente, enuncia los actos que los padres no pueden realizar con sus hijos. Este artículo dispone que los padres no podrán, ni aún contando con autorización judicial, entre otros, comprar bienes de sus hijos, constituirse en cesionarios de sus créditos, obligar a sus hijos como fiadores. En el código actual, el artículo 450 enuncia una serie de actos que no puede realizar el tutor en relación al tutelado que incluye supuestos no mencionados en aquellos actos vedados entre padres e hijos, como por ejemplo disponer a título gratuito los bienes de los pupilos, hacer remisión de los derechos de los pupilos, lo que deja un margen de dudas en relación a si tales actos podrán realizarse, con la debida autorización judicial o por extensión lógica se encuentran vedados. Termina el artículo estableciendo que, antes de la aprobación de las cuentas de la tutela, el tutor no podrá celebrar contratos con el sujeto tutelado, si bien utiliza el termino pupilo, lo que llama la atención teniendo en cuenta el radical cambio terminológico operado con el nuevo código. De todos modos cabe aclarar que variarán los actos prohibidos absolutamente de acuerdo a lo dispuesto en el régimen de ejercicio de responsabilidad parental, la remisión se hace sólo con fines teóricos.
   El artículo 121 establece aquellos actos que el tutor puede realizar, pero con autorización judicial. Nuevamente el código reformado hace una remisión a lo relativo al régimen padres e hijos. Se establece, entonces, que los tutores necesitaran autorización judicial para los actos enunciados en el propio artículo 121, así como para aquellos que los padres pueden celebrar con sus hijos con el mismo requisito. Así, por ejemplo, si el régimen de responsabilidad parental fuese igual al código vigente,  los tutores necesitarán autorización judicial para constituir derechos reales sobre bienes de sus tutelados, enajenar ganados de establecimientos rurales, entre otros. En cuanto a la redacción del artículo 121 el código supedita a la obtención de la mentada autorización ciertos actos, entre ellos: prestar dinero de su tutelado, dar en locación bienes de aquel, contraer deudas, aceptar o repudiar donaciones y realizar gastos que no sean de administración ordinaria.
   El artículo 122 del código reformado regula la constitución de derechos reales sobre bienes del tutelado, estableciendo que podrán constituirse, transmitirse o modificarse,  con autorización del juez, derechos reales sobre bienes del tutelado, si es que hay conveniencia evidente. El artículo 435 regula la materia en el código actual, disponiendo que será necesaria la autorización judicial, estando prohibido hacerlo sin la misma. Sin embargo no se fija el requisito de conveniencia evidente, tasado por el nuevo código. El artículo en cuestión termina estableciendo que en caso de bienes con valor afectivo o cultural, se podrán vender sólo en caso de absoluta necesidad. El código en el artículo 441 actual, dispone la venta pública de los bienes, salvo cuando sean de poco valor y haya quien ofrezca precio razonable, supuesto no igual pero equiparable al del 122.
   El artículo 123 dispone, al igual que el artículo 441 ya analizado, que la venta de bienes se deberá hacer en subasta pública, contemplándose el caso de escaso valor como excepción a la regla general. El código vigente dispone como requisito extra que alguien ofrezca un precio razonable, a criterio del juez. La redacción ha variado pero se mantiene en cierto aspecto el objetivo pues la venta no judicial procedería cuando sea conveniente, si bien no menciona la palabra razonable, es claro que se asemejan. El precio ofrecido debe ser superior al de tasación, en esto, el artículo 123 coincide con el artículo 442 "in fine". Sin embargo los requisitos se han ensanchado pues las circunstancias para tener en cuenta la venta extrajudicial son la conveniencia y la obtención de un valor superior al de tasación, sin embargo, en la redacción del artículo 422 se añaden circunstancias extraordinarias que aconsejen la venta extrajudicial o porque no se pueda obtener en el remate un precio mayor al que se obtenga fuera de él. De esto se desprende que en el régimen anterior era más sencillo aconsejar la venta extrajudicial de bienes, tanto muebles como inmuebles, pues las circunstancias a atender serían más habituales. El artículo 123 prevé la venta extrajudicial de bienes muebles y la pondera sólo cuando el juez decide que así sea, en cambio, en el régimen del código actual, se dispone la venta extrajudicial tanto de bienes muebles como inmuebles. En cuanto a de quien depende decidir la venta extrajudicial, el 421 dispone que en principio compete al concierto de voluntades del juez y del tutor, el código reformado da primacía total a la voluntad del juez.
   El artículo 124 regula lo atinente al régimen de dinero del tutelado. En rasgos generales, luego de satisfechos los gastos de la tutela (o las necesidades del niño, niña o adolescente), el dinero debe ser colocado a interés en un banco de reconocido prestigio, o invertido en títulos públicos a nombre del tutelado pero a la orden del juez. Hay diferencias con el régimen actual pues el artículo 424, al regular el mismo aspecto y referirse al supuesto de haber sobrante en las rentas del pupilo, dispone, además de las posibilidades analizadas, la adquisición de bienes raíces, supuesto no previsto, empero pueda considerarse integrando las "inversiones seguras" del artículo 125 del código reformado, no sin hacer un gran esfuerzo interpretativo. Coincide el artículo 124 con el artículo 426 del código vigente al requerir autorización judicial al tutor para disponer de los fondos protegidos del tutelado, sin embargo el régimen actual añade como recaudo para otorgar la autorización, que el tutor demuestre la necesidad y conveniencia de retirar los fondos.
   El artículo 125 regula un aspecto no incluido en el régimen actual, por ende,innovador. Así, los bienes pueden sujetarse al régimen de fideicomiso siempre que el fiduciario sea una entidad que pueda ofrecerse públicamente como tal y que el menor sea beneficiario. El artículo "in fine" dispone, previo dictámen técnico, las inversiones seguras, aquellas que mencione como pasibles de subsumir la, en principio vedada, adquisición de bienes raíces o, para citar otros ejemplos, inversiones en acciones de sociedades comerciales en bolsa.
   El artículo 126 regula el supuesto en que el tutelado participe de una sociedad, estableciendo que el tutor podrá ejercer los derechos correspondientes. En este aspecto, el artículo 445 supedita el ejercicio de los derechos en nombre del tutelado al hecho que el juez haya resuelto continuar la sociedad. El artículo 126 nada aclara, lo que parece indicar que el tutor podrá ejercer los derechos, incluso sin autorización judicial. En el código reformado se prevé la decisión judicial, previo informe del tutor, en cuanto a la continuación o disolución de la sociedad, supuesto contemplado en el artículo 444 del código actual.
   El artículo 127 regula el caso en que el tutelado sea propietario de un fondo de comercio, materia regulada en el artículo 448 que, si bien no usa la expresión fondo de comercio, parece referirse a él. El código reformado sólo contiene lo relativo a los actos que puede realizar: los ordinarios de administración, para los extraordinarios, deberá requerir autorización judicial. El código actual en el 448 enuncia de modo ejemplificativo una serie de actos que responden a la noción "administración ordinaria", como dirigir las operaciones y trabajos, hacer pagos y "demas actos de un mandatario", sin requerir autorización. El código reformado gana en simpleza al no enunciar los actos que responden a la idea de administración stricto sensu y simplemente fijar como requisito para la validez de los actos extraordinarios, la autorización judicial. La segunda parte del artículo 127 dispone, al igual que el artículo 449, que en caso de ser perjudicial la continuación de la explotación del establecimiento, autorizará el cese de la actividad y la enajenación en remate público o privado, previa tasación. El artículo 127 establece que para decidir la forma de enajenación habrá de atenerse a la mayor conveniencia, criterio no contemplado en el referido 449. El criterio rector para proceder a la subasta pública o privada parece descansar en la importancia del negocio y no en la conveniencia, según el fiel apego a la redacción del artículo en análisis. Finalmente, mientras no se pueda vender, habrá que proceder (tutor) de forma menos perjudicial al menor (código actual) o de forma más conveniente a sus intereses (código reformado).
   El artículo 128 regula la retribución del tutor. Esta será fijada judicialmente, requisito obvio y sobreentendido por la doctrina y jurisprudencia, pero no incluido de forma manifiesta en el artículo 451 del código vigente. Para organizar esta compleja disposición que se halla desperdigada en 2 artículos redactados de modo perfectamente inverso, cabe marcar la primer diferencia :según el código actual, el tutor percibirá por su labor, la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor, en cambio, en el artículo 128 del código reformado, la retribución no podrá superar la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del tutelado, lo que supone que puede ser menor, cosa que en el código en vigor pareciera estar vedado. Cabe, a modo aclaratorio, decir que la retribución no superior a la décima parte se fija para el supuesto de más de un tutor ejerciendo el cargo, de todos modos, por una cuestión de lógica elemental, podría asemejarse al caso de un tutor que ejerce el cargo. El código actual no prevé el caso de más de un tutor, sino uno en defecto de otro, por ello la disposición del artículo 128 relativa a la retribución de los tutores es inédita en nuestra legislación: se fija una sola retribución por los labores de los tutores, nunca superior a la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del tutor.
   El artículo 129 regula el cese del derecho a cobrar retribución, al igual que el artículo 453 y 454  del código de Vélez. El código reformado prevé el supuesto en que al tutor se lo haya designado legatario en un testamento vinculado a su gestión. Este supuesto se vincula al 454 del código vigente, pero este sólo se contempla el caso en que el tutor haya sido investido como legatario por los padres del tutelado, en cambio el código reformado contempla la simple designación como legatario, por testamento lógicamente, sin detenerse en quien otorgó el legado. Coinciden en cuanto el legado pueda imputarse a la gestión o, según el código actual, estimarse como recompensa de su trabajo. De todos modos ambos regímenes permiten al tutor optar por la retribución legal o aceptar el legado que se les haya otorgado por el desempeño de sus tareas. El segundo supuesto previsto en el artículo 129 del código reformado encuentra regulación en el artículo 453 del código actual. Es el caso en que los tutelados sólo tuvieren rentas para sus alimentos y educación, empero en el código reformado tales rentas no deben siquiera alcanzar a su manutención básica, en cambio en el código actual se prevé que, aunque sea de modo escaso, alcancen a tales fines. La diferencia en la redacción puede parecer azarosa e incluso irrelevante pero, a mi entender, ofrece cambios sustanciales. Si en el régimen actual el derecho del tutor a obtener retribución se ofusca ante la existencia de bienes indispensables para el tutelado mientras que en el régimen reformado la no retribución opera cuando tales bienes directamente no alcancen para la alimentación o educación, entonces en el código que entrará en vigor en 2016, el tutor tiene muchas más chances de percibir retribución. El tercer supuesto contempla la remoción por culpa o dolo del régimen tutelar, debiendo además, repetir lo recibido. El código actual en el artículo 453 no contempla el dolo, sí la culpa grave y no prevé la devolución, al menos en este artículo, de lo recibido. Además el régimen reformado añade las posibles acciones de responsabilidad contra el tutor por el daño causado, motivante de la remoción. El cuarto supuesto del artículo 129 contempla el matrimonio del tutor con el tutelado, sin dispensa judicial, en el 453 del régimen en vigor se dispone que cesa el derecho a obtener retribución si el tutor ha vulnerado lo dispuesto en relación al régimen de matrimonio entre tutor-pupilo, hijos de tutor-pupilo.

   El artículo 130 regula las cuentas de la tutela, al igual que los artículos 458 y siguientes del código de Vélez. Hay coincidencia entre estos artículos en cuanto el tutor debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas (o rentas según el código actual) y gastos de gestión. Según el artículo 130 el tutor debe rendir cuentas al termino de cada año, en cambio el artículo 459 no dispone un marco temporal para la rendición de cuentas. Debe rendir cuentas luego de cesar en el cargo, tal como lo dispone el artículo 460, con mayor extensión técnica, pues incluye tanto al tutor como sus herederos, supuesto subsumible en un gravamen que pesa sobre el heredero al adoptar nuestro sistema el régimen de sucesión en la persona del "De Cujus", ergo, la disposición del artículo 460 es redundante y la escasez del 130 del código reformado gana en precisión y lógica sistémica. También el artículo 130 obliga a rendir cuentas al tutor cuando lo dispone el juez, sea de oficio o a petición del Ministerio Público, esta forma de rendir cuentas halla correlato en el artículo 459 del código en vigor. De la lectura del 459 pareciera que el juez de oficio no podría solicitar la rendición de cuentas salvo que el Ministerio de Menores (Ahora Ministerio Público) lo solicite. Continua el 130 disponiendo que la rendición de cuentas es personal en su faz obligacional, contrariando, al parecer, mi opinión sobre la "sucebilidad" de la obligación de rendir cuentas a los herederos. De hecho el código actual no prevé tal posibilidad, entonces podría entenderse que con la muerte del tutor, cesa la obligación de rendir cuentas, lo que es a todas luces, una aberración jurídica. Cuando se apruebe la cuenta del primer año, termina el 130, podrá disponerse que las rendiciones ulteriores se desarrollen en otros plazos, según la conveniencia.
   El artículo 131 está de más, a mi entender. Si el 130 dispone que debe efectuarse una rendición al terminar el cargo, qué es esta rendición de cuentas sino la rendición final de ejercicio?. Entonces seria redundante. Además si el 130 establece que la obligación de rendir cuentas es individual, no es lógico que el 131 establezca que terminada la tutela el tutor, o sus herederos (o sea la obligación seria transmisible) deben entregar los bienes de la tutela y rendir cuentas en relación a la misma. La rendición, superadas las contradicciones, será en el plazo que el juez fije y, nuevamente de modo redundante, se establece que ni por testamento podrá eximirse al tutor de la obligación de rendir cuentas, lo que es claramente establecido en el artículo 106. Se fija la necesaria intervención del Ministerio Público en el proceso de rendición de cuentas.
   El artículo 132 regula los gastos de la rendición. Aquí no hay problemas pues el artículo referido y el 462 disponen lo mismo. Los gastos de la rendición deben ser adelantados por el tutor y desembolsados por el tutelado si las cuentas estuviesen dadas en debida forma. El artículo 133 regula los gastos de gestión, al igual que el artículo 464 del código vigente. El tutor podrá recibir la devolución de los gastos debidamente hechos (código actual) o razonables(reforma) en la gestión, así de ellos no derive utilidad al tutelado. No se dispone, como el código actual, la devolución de los fondos anticipados con propio dinero del tutelado, sin embargo la solución del nuevo régimen no debería ser distinta pues el artículo, si no estuviese involucrado el patrimonio del tutor, no tendría razón de ser. El artículo 134 fija la responsabilidad por daños del tutor, cuando no rinda cuentas, no lo haga debidamente, desempeñe dolosa o culposamente su administración. Nuevamente se hace hincapie en la responsabilidad del tutor, pero ahora se tasa, pues esta nunca podrá ser inferior a los bienes que se hubiesen podido producir sin haber incurrido en los hechos que ocasionen la responsabilidad.
   El artículo 135 regula la culminación de la tutela. El artículo 455 del código actual regula esta cuestión, estableciendo, de forma coincidente, que la tutela termina con la muerte del tutelado, por llegar a ser mayor de edad (la reforma alude a terminación de la causal que le dio origen, de algún modo se refiere a este supuesto) o por la emancipación del tutelado. El segundo supuesto coincidente se da en caso de muerte del tutor, remoción o excusación (Código actual) o renuncia, aceptada por el juez, según el código reformado. Se incluye la incapacidad o capacidad restringida de quien ejerce la tutela, sin embargo, el código actual no la considera una causal de terminación de la tutela pues la supedita a la voluntad del juez quienes "podrán" remover a los tutores por incapacidad o inhabilidad de estos. Cabe además remarcar que la inhabilitación, en principio, no es causal de terminación de la tutela, como si ocurre según el artículo 456 del código actual recién analizado. Como el código reformado admite la tutela plural, la circunstancia que opere sobre el otro tutor no perjudica el cargo de la otra persona, que debe continuar en el cargo salvo que el juez estime su cese. El artículo 135 "in fine" dispone que en caso de muerte del tutor, sus herederos o albaceas, deben ponerlo en conocimiento inmediato del juez competente. Este artículo incluye al otro tutor, supuesto no incluido en el artículo 456 (que es correlativo al artículo en análisis) pues en el código de Vélez no se prevé la tutela plural, si subsidiaria.
   El artículo 136 regula las causales de remoción del tutor. Esta puede operar de oficio o a pedido del Ministerio Público o el tutelado. El código actual regula este asunto en el artículo 456. Las causales, entre otras, para focalizar en las que coinciden, es no haber realizado inventario de los bienes del menor en termino o no hacerlo fielmente (según el código reformado) o en la forma establecida por la ley (código actual) y por no cumplir sus deberes adecuadamente, supuesto que en el código actual se subsume en no cuidar la salud, seguridad y moralidad del menor, su persona o bienes. Además se incluye un supuesto no contemplado y es tener problemas de convivencia con el sujeto tutelado. El artículo 137 dispone que el juez, durante el proceso de remoción, puede suspender al tutor y nombrar otro provisoriamente. Este artículo no halla correlato en el código actual.

   El 138 da comienzo al tratamiento de la curatela. Este artículo comienza diciendo que a la curatela se aplicarán las normas relativas a la tutela, siempre que no se disponga en la sección específica lo contrario. El segundo párrafo del artículo 138 regula materia contenida en el artículo 481 del código actual. El primero de los mencionado establece la función del curador : cuidar persona y bienes del sujeto sometido a curatela y tratar que recupere su salud. El 481 nada dice en relación al cuidado de la persona o bienes del incapaz pero si en lo relativo a intentar que este recobre su capacidad, de hecho, a estos fines, según la disposición en estudio, deben destinarse las rentas de los bienes del incapaz, supuesto que encuentra correlato exacto en el artículo 138 "in fine".
   El artículo 139 regula nuevamente las directivas anticipadas, estableciendo que la persona capaz puede indicar quien desee que sea su curador, si es que lo necesita. Luego el artículo regula cuestiones receptadas en el artículo 479 del código actual, al disponer que los padres pueden designar curadores (o apoyos, según el código reformado) de sus hijos incapaces (menores de edad según el código vigente) o con capacidad restringida, atendiendo el régimen relativo a la tutela. La designación, continua el artículo 139, dispone que la designación debe ser aprobada por juez. En defecto de directiva anticipada o cuando los padres no puedan o deban ejercer la curatela, el juez puede nombrar al cónyuge o conviviente no separado de hecho, a los padres (redundante), hermanos o hijos, atendiendo su situación económica e idoneidad moral.
   Para terminar la tutela y curatela corresponde analizar el artículo 140 del código reformado que, coincidiendo con el artículo 480 del digesto de Vélez, dispone que el curador de un incapaz, es tutor de los hijos menores de este. Sin embargo, aquí innova el código al disponer que el juez podrá delegar la guarda en un tercero, reservando para el curador del padre incapaz, la tutela a los fines patrimoniales.