ENSAYO SOBRE INMIGRACIÓN Y DERECHO (PARTE FINAL).

SEGUNDA PARTE

En la entrada anterior, luego de la pertinente introducción, he relatado que los grupos inmigratorios tienden a relacionarse en grupos de pertenencia y que éstos, muy habituales en las inmigraciones de segundo y tercer grado, podrán ser integrativos o invasivos, según el objetivo práctico a mediano/largo plazo. También comenté que cuando se trata de inmigrantes de tercer grado, es decir, cuando hay diferencias abismales entre el extranjero y la sociedad del país receptor y no hay puntos de contacto religiosos, será importante evaluar algunos factores relevantes para saber  qué tipo de grupo de pertenencia integrará: el carácter bajo el cual emigra, la posibilidad de acceder a estudios en el país receptor o de abrir en él algún comercio o emprender actividad lucrativa, es decir, el nivel económico del inmigrante.

A estas alturas corresponde hacer una aclaración importante: la elección del punto de contacto religioso para separar las inmigraciones de segundo y tercer grado responde a un parámetro subjetivo sin datos empíricos concretos que sustenten tal elección. Quizás si quisiera buscar información concreta podría citar decenas de conflictos religiosos o, que escondiendo razones económicas subyacentes, se expresan de modo religioso. En ese caso no estaría tan lejos de alcanzar cierta certidumbre en el análisis, pues la religión siempre ha separado a los pueblos entre sí, pero no dejo de olvidar que hay otras cuestiones tanto o más segregacionistas que la religión, como puede ser la nacionalidad, la pertenencia a cierto grupo étnico, el nivel de ingresos y los mismos valores socio-culturales que, en lugar de ser un punto de contacto positivo, bien podría haber sido elegido como punto de contacto negativo.

Superando lo analizado en el segundo párrafo corresponde abocarme a la inmigración y su impacto en el derecho. Todo grupo de pertenencia, sea cual fuese su tipología, conformará un grupo de poder que, como tal, pujará por lograr en la sociedad receptora un lugar de importancia. Pero cuando se trata de un grupo de pertenencia invasivo tal poder no será ejercido para canalizar la integración de sus miembros en la sociedad "general" sino, por el contrario, pretenderá que éstos puedan vivir en un país extranjero con normas jurídicas y, en el fondo, morales, muy similares o idénticas a las de sus respectivos países de origen. Si a la existencia de un grupo de pertenencia invasivo se le suma la cercanía geográfica de sus integrantes por los propios "confinamientos" demográficos que se producen en barrios marginales de las grandes ciudades de los países receptores, estaremos en presencia de un grupo poderoso que ejercerá en su ámbito de proyección material un poder tal que significará una derogación tácita de las normas territoriales aplicables.

Este es un fenómeno muy común en Europa, continente que, irónicamente, hace logrados esfuerzos por alcanzar un derecho supranacional aplicable a todos los estados integrantes de la Comunidad Europea, pero que no logra diluir los conflictos "intra-estatales" derivados de la existencia de grupos de pertenencia invasivos conformados por inmigrantes de tercer grado. Tales conflictos tienen cierta lógica pues bien cabría pensar que si un extranjero emigra a un país con un orden jurídico opuesto al de su origen, forma una comunidad numerosa con personas de países con concepciones jurídico-morales similares o idénticas, con el transcurrir del tiempo pretenderá vivir, junto a su comunidad, de acuerdo a sus normas.

Acá podrá ocurrir lo siguiente: el grupo de pertenencia pretenderá replicar las conductas jurídicas del país al que representan o bien formar un conjunto de normas aplicables conforme a las particularidades de cada país que lo integra o, en el mejor de los casos, se formará un nuevo orden jurídico que contempla tales normas que podría llamar originarias atenuadas por las del país de origen.

Como siempre podrá resultar útil un ejemplo de laboratorio: Partiendo de la existencia de un grupo de pertenencia integrado por inmigrantes de oriente medio, en especial Iraníes, Pakistaníes y Afganos que habitan en España. Supongamos que el Código Penal de al menos dos de esos países castiga duramente cualquier préstamo con interés realizado con un compatriota calificándolo como usurario y prevé para tal caso, como pena, un castigo corporal que podrá consistir en azotes, por ejemplo. Aclaro que se trata de un mero caso ficticio. Volviendo al caso, podrá ocurrir que la propia comunidad castigue a su infractor de acuerdo a las normas que han cooptado como ciudadanos de sus respectivos países de origen o bien, en lugar de aplicar todo el rigor de su ley, decidan utilizar otro tipo de castigo como la expulsión del grupo al infractor o la confiscación de sus bienes durante cierto período de tiempo, hasta que cubra el valor que percibió por el préstamo con interés. En este último caso hay un nuevo orden jurídico conformado a la luz del entendimiento que la aplicación lisa y llana de las normas jurídicas pertenecientes a los países de origen de los integrantes del grupo de pertenencia sería repugnante a la convivencia en el país receptor, pero tal concepción no es suficientemente laxa para dejar de aplicar pena por un hecho que en España no sería ilícito. Si no se aplicase pena alguna estaríamos en presencia de una actitud, más bien, imputable a un grupo de pertenencia integrador, pues habría una clara actitud de sumisión a las normas jurídicas del país receptor. Si se aplicase la pena corporal fijada, por ejemplo, en el Código Penal Pakistaní .en caso que ésta exista- hablaríamos de un grupo de pertenencia muy agresivo. La solución intermedia, la del nuevo orden jurídico, está a medio camino entre ambas soluciones pero corresponde a un grupo de pertenencia invasivo. Digo que es invasivo pues aún aplicando el nuevo orden jurídico se violan las disposiciones del derecho español. Si el propio derecho ibérico no fija castigos corporales, ni siquiera tipifica el hecho por el cual fue castigado el integrante de la comunidad extranjera y los integrantes de ésta castigan al "miembro delincuente" se estaría actuando contra la ley territorial aplicable. Es que el propio Artículo 8 del Código Civil Español establece que las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español y en esta materia, si no se quisieran ver vinculaciones penales, hay mucho de indisponibilidad o, dicho de otro modo, de "policía" en las disposiciones que prevén los tipos de castigos aplicables y los hechos punibles.

Habría una tensión constante entre el interés del estado en aplicar sus leyes cuando considere que se está en presencia de materias delicadas que no pueden ser libradas al estatuto personal de cada inmigrante o transeúnte y la presión del grupo de pertenencia que, logrando cierto poder o representatividad social, económica o cultural, no aceptará que tales leyes, interpretadas incluso "A contrario sensu" se les apliquen. Mucho más podría ocurrir esto cuando los grupos de pertenencia están formados por inmigrantes de países teocráticos donde el modelo jurídico se forma a la luz de profundos valores religiosos. Dejar de lado los postulados de su derecho no sería una opción para los devotos creyentes.

Estas posibilidades analizadas ofrecen hipótesis de conflictos. Si el estado fuerza la aplicación de la ley cuando su derecho deba, según el ordenamiento sustantivo, ser aplicado a la relación jurídica gestada,  sin atender al origen o las creencias de las personas involucradas, es probable que parte de éstas personas repudien tal solución y la desconozcan. El estado puede acudir a la fuerza y tensar aún más las relaciones con individuos que, ya de por sí, usualmente están marginados de la justa distribución de ingresos de la sociedad, la integración en ésta y gran parte de sus valores y creencias.

La utilización del estatuto personal o la adopción de la Teoría de la nacionalidad, que fuera formulada por Pasquale Mancini, representa una posible solución, quizás algo incompleta. Consistiría en aplicar a cada ciudadano la ley del país del que es originario. Digo que es incompleta pues, como he expuesto, en los grupos de pertenencia pueden existir individuos de distintas nacionalidades, generalmente, unidos de acuerdo a orígenes geográficos similares y aglutinados por valores, además de socio-culturales, religiosos. Si en el seno de tal comunidad se gestan relaciones jurídicas entre dos personas de diferentes estados, ¿qué derecho correspondería aplicar?. De aquí se engendran múltiples conflictos que sería dable superar. También podría ocurrir que ante estados como Palestina que son reconocidos por sólo algunos estados, la aplicación de la ley del estado al que pertenece el inmigrante depende de tal reconocimiento. Si el estado receptor no reconoce a Palestina o si se trata de "estados fallidos" con los que tal estado receptor no mantiene buenas relaciones, o directamente no las mantiene, entonces habrá tantas posibilidades según la postura que asuma el recipiendario.

Una posible solución, al menos desde el estricto marco jurídico -luego abordaré algunas vías de hecho- sería la formación paulatina, consensuada y racional de estatutos legales aplicables a los integrantes del grupo de pertenencia entre sí y las relaciones de éstos con personas que le son ajenas. De esta manera se podría negociar cuáles son las disposiciones del derecho originario de los inmigrantes que el estado receptor estaría dispuesto a reconocer aún sobre su derecho aplicable, de qué manera armonizar las que no está dispuesto a excluir con las de los integrantes del grupo de pertenencia, la formación de un "supraderecho" del propio estado de pertenencia que extraiga soluciones jurídicas únicas a las regulaciones pertinentes de cada derecho de los integrantes del tal grupo -pues es lógico admitir que convivan múltiples nacionalidades- y las formas de instrumentarlo. Bien cabría pensar en la formación de un "nuevo derecho" que regula la vida jurídica de los inmigrantes y que permita armonizar el interés de sus integrantes de vivir de acuerdo a sus tradiciones,  con los del estado receptor y la lógica necesidad de no permitir que todo ocurra en su territorio. Parece difícil alcanzar tal grado de organización para que los grupos de pertenencia puedan realmente presionar a los estados receptores, más difícil también resulta concebir una forma instrumental de negociar las normas legales que integrarán un estatuto de excepción. La cuestión es meramente cuantitativa: cuándo un grupo de pertenencia alcanzará la suficiente entidad para merecer el derecho a excluir disposiciones del estado receptor y aplicar a las relaciones jurídicas de sus integrantes, entre sí y con terceros,  el derecho especialmente creado al efecto. Quizás un primer paso sería reconocer personería jurídica a tales grupos y encontrar vías de participación en la vida jurídica y ciudadana.

Para terminar este breve ensayo abordaré las vías de hecho, siempre aclarando los reparos constitucionales que puedan merecer. Las vías de hecho, como su nombre indica, consisten en mecanismos que no acuden a la ley para actuar. Se trataría de medidas públicas netamente ejecutivas que responden a un plan de gobierno. Su objetivo sería evitar la conflictividad descrita en los párrafos anteriores en cuanto al desconocimiento de las normas jurídicas del estado receptor. La principal considero que es la "separación". 

En la introducción expresé que cuando se trata de inmigrantes de segundo y tercer grado y las propias condiciones sociales los llevan a vivir en barrios comunes, generalmente marginados de los beneficios que se le otorgan a los ciudadanos locales, es muy probable que se formen grupos de pertenencia invasivos. Si el estado no favorece su integración en la sociedad de forma activa, los deja "a la buena de Dios", qué autoridad moral tendrá para exigir que su orden jurídico impere sobre ellos. La separación no sería una actitud activa de integración del estado receptor, mas se trataría de una política de estado destinada a localizar estratégicamente a los inmigrantes de tal manera de diluir, en la medida de lo posible, la formación de grupos de pertenencia. Bien podrían los propios estados desgravar de impuestos a los inmuebles desocupados que se alquilen a inmigrantes y fijar cuáles serán los inmuebles que serán alcanzados, las condiciones que deben reunir, en pocas palabras, los criterios geográficos y materiales que deben producirse para que la desgravación opere. No se trata de prohibir la libre asociación de los individuos, sino de tomar políticas de estado tendientes a que la convivencia y paz social estén aseguradas. Indirectamente se eliminarían las posibilidades de formación de barrios marginales donde las propias carencias de sus integrantes pueden generar delitos y que, como ha quedado demostrado, son el caldo de cultivo para la formación de grupos de pertenencia invasivos. Si los inmuebles donde vivirán los inmigrantes se diagraman geográficamente de tal manera que estén ubicados en barrios que no son periféricos, además, a largo plazo, se podrá integrar mejor al inmigrante a la sociedad receptora. No sólo en el mundo del derecho, en todos los órdenes de la vida: un individuo o pequeño conjunto de individuos es más débil que una multitud azuzada por la marginación en la que pueden llegar a vivir. El propio grupo de pertenencia será pequeño, en caso de existir, y la adaptación plena a las normas jurídicas del estado receptor es una consecuencia necesaria.

Otra vía de hecho, que obviamente presenta variantes jurídicas, es la legalización. Es difícil pensar que muchos de los inmigrantes no quieran estar legalmente en el país receptor. Un gesto del estado receptor en tal sentido podría estimular el respeto a las normas jurídicas del mismo.

La última vía de hecho es la participación del estado receptor. Sea mediante obras públicas en los barrios donde se asientan gran parte de los grupos de pertenencia o estableciendo vías prácticas para que éstos puedan participar en la vida social general, se podría demostrar preocupación o, mejor dicho, ocupación activa.

He terminado el ensayo. Como conclusión cabe admitir que la inmigración es un fenómeno creciente que, debido a los conflictos bélicos y naturales en el mundo, tenderá a crecer en los próximos años. Así, los estados receptores con una tasa bajísima de natalidad verán que los inmigrantes aumentan en numero y se hacen notar. De aquí a la presión para adoptar variantes jurídicas diversas que respeten su identidad social, cultural y religiosa hay pocos pasos. Será cuestión de ver cómo se resuelve esto en el futuro.

JUAN MANUEL RIVERO CLAUSO

ENSAYO SOBRE INMIGRACIÓN Y DERECHO (PARTE UNO).

La inmigración, a lo largo de la historia, lejos ha pretendido transformarse en un problema digno de resolver, de hecho, sus expresiones materiales han permitido compartir valores, conceptos, ideas y hasta descubrimientos harto trascendentes para la humanidad. A mi entender corresponde distinguir tres tipos de inmigraciones haciendo una aclaración previa: con inmigración pretendo subsumir a quienes dejan sus países de origen o donde habitan con situación permanente por motivos que, en principio, podrían hacerlos aparentar como "refugiados".

    1) Inmigración de primer grado: Es la más sencilla de las inmigraciones y aquella que produce menos impacto, tanto en la población que recibe al inmigrante como en éste. Se trata de circulaciones humanas entre países que, sean o no fronterizos -si bien generalmente lo son-, comparten valores y, tradiciones socio-culturales en forma total o, al menos, en gran medida. Esta manera de inmigración suele darse en núcleos sociales con ingresos medio-altos, si bien no es condición "sine qua non" para que se configure. Como ejemplos puede darse cualquier ciudadano de un país central de Europa o de la región báltica o escandinava que emigra a otro país de similares características (Alemán que va a Dinamarca, Francés que va a Alemania, Español que va a Francia).

   2) Inmigración de segundo grado: Aquí hay menos vínculos socio-culturales entre el ciudadano del país que emigra y la población del país receptor. Las diferencias no dejan de ser relativamente superficiales pues hay un punto de contacto fundamental, para que no se configure una diferencia casi irreconciliable: la religión. Así un mexicano que emigra a Estados Unidos, país éste último de origen anglosajón que aparenta ser muy diverso a México, con formación Española combinada con culturas prehispánicas. En apariencia habría marcadas diferencias sin embargo -dejando de lado la colonización cultural de los Estados Unidos- la religión lima tales diferencias. Lo mismo ocurre con Rumanos o Búlgaros que emigran a España o Italia. No es ocioso aclarar que en los ejemplos citados hay diferencias religiosas pues en México hay mayoría católica, en Estados Unidos Protestante y en Rumania o Bulgaria prima el Cristianismo Ortodoxo, sin embargo se trata de diversas expresiones de una misma vertiente religiosa: el Cristianismo.

  3) Inmigración de tercer grado: Llegamos al punto más extremo en la inmigración. Se trata de fenómenos migratorios entre países que tienen escasos -o no tienen- vínculos socio culturales y presentan diferencias religiosas profundas. Un inmigrante Chino en Argentina, un Afgano en Inglaterra. En el breve esquema que expuse la religión se presenta como un punto de contacto negativo o, dicho de otro modo, cuando no hay demasiados contactos socio-culturales habrá que buscar un origen religioso común para que la inmigración sea de segundo o tercer grado.


   La asimilación: Se trata de la capacidad que tiene el inmigrante de aceptar las normas jurídicas, sociales y culturales del país que lo acoge, de tal modo de aprehenderlas como propias. Está claro que hay una relación de mayor a menor de acuerdo al grado de inmigración. La mejor forma de ver si existe tal asimilación es evaluar la pertenencia del inmigrante a un grupo social determinado del país receptor. Es más lógico que un inmigrante de primer grado pueda integrarse y establecer vínculos con ciudadanos locales y que tal posibilidad se vaya diluyendo a medida que avanzan los grados, también, de modo contrario, el inmigrante de tercer grado tenderá a relacionarse con personas de la misma nacionalidad -o de países con relaciones socio-culturales y religiosas comunes- formando grupos más o menos numerosos y evitando el contacto con personas del país receptor. Del mismo modo las poblaciones locales podrán sentirse más cómodas en relacionarse con un inmigrante de primer grado que con uno del tercer grado.
   La asimilación encuentra un impedimento fundamental: la existencia de grupos de pertenencia. Cuando se está en presencia de las inmigraciones de segundo y tercer grado, como ha quedado expuesto, es más probable que el extranjero tienda a vincularse con personas de su misma nacionalidad o con quien comparta valores que considera fundamentales. Esto puede ocurrir en cualquiera de los tipos de inmigración expuestos pero en la de tercer grado -y en menor medida en la de segundo- se produce de forma casi sistemática. El grupo de pertenencia forma así un instrumento para no sentirse ajeno y termina formando pequeñas sociedades, casi grupúsculos dentro de la gran sociedad del país receptor, que tienen valores, muchas veces, radicalmente opuestos entre sí y en relación a la referida gran sociedad.
   Dije que los grupos de pertenencia son un impedimento a la asimilación pues  aquellos constituyen un filtro, un intermediador natural, entre el inmigrante y las normas/valores, vinculantes o no, del país receptor. Si un Etíope emigra a Francia o España y hay un numero reducido de Africanos orientales, de Somalía, Djibouti, Eritrea y la propia Etiopía, la propia necesidad llevará a que aprehenda, gradualmente, las normas jurídicas, sociales y hasta culturales del país receptor. En cambio si la comunidad de tales países es numerosa y la propia distribución demográfica los agrupa en determinados barrios,  es más probable que se forme, con toda lógica y mereciendo el mayor de los respetos, el grupo de pertenencia. En tal sentido podría trazarse una metáfora al decir que el grupo de pertenencia es un sindicato de hecho, acéfalo e informal que protege al inmigrante, cual trabajador, de las lógicas vicisitudes del cambio producido e intenta atemperar la crudeza que significa tal cambio. Pero como todo grupo social, al aumentar en numero también pedirá más poder y es ahí donde la función "colchón" del grupo de pertenencia se transforma en filtro: ya no intentará producir a mediano y largo plazo la aceptación de las normas/valores del país receptor por parte de sus integrantes sino decidir cuáles serán obedecidas por éstos, cuáles no, bajo qué circunstancias o con qué modificaciones.
   Es realmente complejo vislumbrar la tipología del grupo de pertenencia, es decir si funcionará como un vector gradual entre sus integrantes y las normas del país receptor o como un medio para derogar tales normas, con criterios meramente cuantitativos. Pueden existir grupos de pertenencia numerosos del primer tipo y otros mucho más reducidos del segundo. Hay muchos factores a evaluar, entre ellos la religión de los inmigrantes y la capacidad de absorción de la diversidad que tiene la sociedad del país receptor. Los únicos elementos que pueden ser relevantes son el ingreso o la capacidad económica del inmigrante, la actividad que efectuará en el país que lo acoge y el carácter bajo el cual se produce la movilidad inmigratoria.
   Así considero que un inmigrante legal o que se preocupa por obtener la legalidad o que emigra a un país receptor a sabiendas que sus requisitos para adquirir tal estatus son más laxos, es más probable que integre un grupo de pertenencia "integrador", si es que lo hace, pero con la firme voluntad de ir adquiriendo, poco a poco, los valores del país receptor y aceptar sus normas. Del mismo modo un inmigrante con el dinero suficiente para emprender un negocio o que va a estudiar tendrá más elementos para actuar en igual modo. A contrario, quien emigra de modo ilegal y no tiene dinero, quizás azuzado por la persecución del estado receptor, teniendo que realizar trabajos en condiciones, muchas veces, infrahumanas, es el lógico objetivo de un grupo de pertenencia mucho más invasivo. Es que éste le permite sortear el impacto del cambio y la situación subyugante que se produce, no sólo por el carácter o la situación en la que está en el país receptor sino, además, la explotación laboral o situación desfavorable en que pueda encontrarse.

Fin de la parte uno.

DERECHO AL OLVIDO (O DISPONIBILIDAD DE DATOS)

   Dejando de lado el juego de palabras cabe destacar la posible imprecisión el término. Es que no se trata de "olvido" sino de algo mucho menos tajante y complejo: la frontera entre la libertad de expresión canalizada mediante la Internet y una amplia gama de derechos personales del usuario (a la dignidad personal, integridad psicológica, etc). Es que los motores de búsqueda, amplios protagonistas y mentores del crecimiento Web, nos permiten hallar información de quien deseemos con una simple requisa que incorpore las palabras clave. Esa información puede ser "buena" o "mala", entendiendo la subjetividad que plantea tal descripción. También puede ser información que esté o no actualizada,  criterio mucho más objetivo. El punto es que el llamado "derecho al olvido" responde a la disponibilidad efectiva que,  el usuario de Internet, puede tener en relación a información vinculada a su persona.

   Para mayor claridad expositiva conviene distinguir entre un, como lo llamaré desde ahora, "derecho a la disponibilidad" amplio y otro restringido.

   El derecho a la disponibilidad amplio alude a la facultad de cualquier persona, física o jurídica, de solicitar, extrajudicialmente o, en su defecto, judicialmente, la remoción de cualquier tipo de información indexada por los motores de búsqueda que refiera a ellas,  salvo en los casos que tal información sea de interés público o esté relacionada a actividades estatales en sus distintos niveles.
   En cambio, el derecho a la disponibilidad restringido alude a las mismas facultades, peticinonando del mismo modo,  pero con el fin obtener la remoción de información indexada que vulnere, de modo certero, derechos fundamentales de quien la solicita.

  Como en nuestro país no hay legislación concreta, sin perjuicio de la ley 25346 de protección de datos personales, que refiera al problema haciendo énfasis en la actividad de los motores de búsqueda, creo que corresponde precisar algunos valores en juego.

   Por un lado, el de los motores de búsqueda, está el derecho a ejercer su labor. Por el lado de los usuarios, en ambas concepciones hay derechos fundamentales que pueden ser vulnerados. Si se parte de la concepción restringida no hay problema en admitir que la información vertida en los buscadores puede dañar desde el derecho a la dignidad pasando por la integridad psíquica, sin olvidar el honor y buen nombre (si no se lo desea incluir en la dignidad "stricto sensu"). Pero incluso en la concepción amplia hay vinculaciones con el derecho a la identidad personal que pueden tornar viable una regulación legal que permita a los usuarios a disponer de la información que a ellos refieran. Podrían decir quienes defiendan la concepción amplia que no hay como la persona "afectada" para saber qué clase de información desea que esté al alcance de millones de personas y bajo qué circunstancias o parámetros. Del mismo modo que hay datos de nuestra vida cotidiana que decidimos, por variadas razones, circunscribir a lo más privado de nuestra intimidad (familia/amigos) y no exponer a la comunidad, en Internet ocurre lo mismo...puede haber información que en un pasado se deseo compartir, siempre que la publicación haya provenido de quien la desea remover, y en tiempo presente operó un cambio de opinión. Mucho más válida la posición si se hace referencia a publicaciones que refieren a una persona, hecha por otra.

   Que quede claro que en el último argumento hay algo de falacia pues pretender trasladar valoraciones de la vida "extra-informática" al campo virtual es un error grave que puede causar heridas de muerte a una industria que, generalmente para bien, ha aportado mucho a la comunidad.      Resulta obvio con lo dicho que adhiero a una regulación al fenómeno de la Internet y sus diversas manifestaciones prácticas pero, en relación al tema de la entrada, adhiero al criterio restringido y digo, aceptando cualquier tipo de réplica, que el derecho de los usuarios de disponer de su información por tratarse de datos atinentes a la identidad que poseen debe ceder ante las reglas propias de los motores de búsqueda, en particular, y a los códigos de Internet, en general.
   Posiblemente la peor consecuencia que nos deja la falta de regulación legal en la materia es la pretendida idea de aplicar a la actividad "Online" los mismos criterios jurídicos recogidos en la legislación, jurisprudencia y costumbre que son harto relevantes en la vida "normal". Es que el derecho debe adaptarse a Internet y no a la inversa.  Pretender derramar institutos jurídicos o criterios vetustos o actuales, quizás apelando a la analogía, en el ámbito informático, puede significar retraer una actividad muy útil para el crecimiento de una sociedad cuyos paradigmas son aún desconocidos en su totalidad.

   Si el legislador decide intervenir en la materia para así diluir criterios jurisprudenciales poco estables, con evaluaciones de jueces que, justamente y con toda lógica a su labor, aplican al caso el derecho vigente para la generalidad de las situaciones, debería dictar una ley que no cometa ese error: un derecho "de disponibilidad" que acoja un criterio restringido y una regulación global al mundo informático con valores que respeten los derechos de los justiciables pero no entorpezcan el crecimiento de una industria con proyecciones astronómicas.

   Como intento cuasi-didáctico pretendo esbozar un humilde texto de regulación legal que consideraría acorde a los criterios expuestos.
                                                     LEY DE DISPONIBILIDAD DE DATOS PERSONALES EN INTERNET

   ARTICULO 1: El derecho a la disponibilidad de información indexada por los motores de búsqueda,  es la facultad que asiste a toda persona física o jurídica de solicitar la remoción de los contenidos que encuadren en la descripción efectuada en la presente ley.
  Comentario: La alusión a información puede parecer imprecisa pero creo que abarca multiplicidad de supuestos. En relación a la palabra "indexada" sirve para individualizar a los motores de búsqueda como legitimados pasivos de una posible acción judicial pues no toda la información existente en la "red" ha sido reconocida por los propios buscadores, máxime hay sitios a los que se accede con programas que encriptan las URL. Es lo que se llama "Internet profunda" o "Deep web" que, dejando de lado la dificultad de ingresar para cualquier usuario, traería problemas en cuanto a la identificación del sujeto pasivo.

  ARTICULO 2: Es fundamental para ésta ley reconocer el valor fundamental de la libertad de expresión en la Internet. El derecho que asiste a los usuarios se entiende excepcional, ante supuestos facticos,  expresa o implícitamente,  establecidos y bajo los procedimientos regulados.
  Comentarios: Es importante hacer hincapié en los valores en juego. Permitir un derecho a la disponibilidad de datos personales amplio atentaría contra derechos de mucho valor constitucional (Libertad, ejercicio de industria lícita, etc). Se reafirma que el remedio legal es excepcional ante supuestos previstos. La no utilización de un sistema taxativo responde a la complejidad de probabilidades prácticas que puede ofrecer el mundo virtual. Pretender regular una materia tan importante con valores propios y establecer la "taxatividad" de casos,  sería un contrasentido.

   ARTÍCULO 3: Permiten ejercer los derechos aquí consagrados, todo resultado de búsqueda que contenga información manifiestamente dañina, falsa, lesiva al honor, dignidad de la persona o no acorde a las circunstancias de hecho del tiempo en que se ejerce la petición de remoción.
   Comentarios: Pese a adherir a la concepción restringida no dejo de reconocer que los supuestos para ejercer los derechos son variados y poco precisos. Es mi intención que la regulación legal no contenga mecanismos rígidos. Con la palabra "manifiestamente" se quiere reforzar la excepcionalidad del derecho consagrado y otorgar a los jueces una orientación en tal sentido. No escapa a mí persona que al decir "dañina" esté englobando los dos supuestos que siguen. De todos modos no toda información falsa será dañina, más complejo es considerar que una ofensa al honor no lo sea. Sin pretender entrar en los ejemplos, la última parte del artículo tutela a aquellos que no han sido atacados, ofendidos ni dañados por hechos ajenos, no al menos necesariamente, pero que desean eliminar cierto resultado del contenido de búsqueda atento a que su vida no es como era en el momento en que tal contenido se aportó a la "Web".

   ARTÍCULO 4: Se considera manifiestamente dañino,  lesivo al honor o dignidad,  todo resultado de búsqueda que contenga páginas donde hay cualquier tipo de manifestación audiovisual, sin importar sus características, que hayan sido publicadas sin expreso consentimiento del afectado, siempre que éstas hubieran sido compartidas a través de sistemas informáticos donde el acceso al público en general no se presume. El consentimiento se presume mientras el afectado no demuestre lo contrario.
Comentario: Pese a la amplitud del artículo 3, aquí pretendo otorgar pautas orientadoras para casos muy habituales. Así no es extraño que una persona que compartió una foto o vídeo, generalmente de alto contenido sexual o erótico, se encuentre con que numerosos sitios la tienen en su poder, quizás, de modo inexplicable. Pese a ser un supuesto común,  la norma no pretende reducirlo a él,  pues cualquier contenido ofrecido a alguien con quien se tiene cierta intimidad merece no ser publicitado al público en general. De este modo el contenido sexual, implícito o explícito, si bien es bastante habitual y, en mayor medida, lesivo o dañino al honor que la publicación de otro tipo de contenidos, no es el único que puede ameritar una petición de remoción.
  Es necesario que quien efectúa la petición de remoción no haya consentido la publicación del contenido, hecho que no se presume. Además, de modo concurrente, es necesario, para que sea considerado manifiestamente dañino o lesivo al honor, que el contenido audiovisual haya sido compartido en plataformas donde prima cierta intimidad (adecuada a lo que es Internet) entre los usuarios. No hay esa intimidad en una red social (Facebook, Twitter, Instagram, Tumblr, etc) si la hay en los sistemas de mensajería móviles. Los supuestos donde pueden compartirse contenidos, en principio, reservados, son variados: Robo o hurto del dispositivo móvil donde están almacenados, represalias emocionales, bromas, etcétera. La norma no trata un supuesto muy habitual como es el tráfico de contenido audiovisual mediante "Grupos de Whatsapp" pero considero que, pese a dañar el honor de la persona, legislar al respecto sería complicar aún más la situación máxime el numero de personas con acceso al contenido será infinitamente menor.

ARTÍCULO 5:  Incluso en caso de haber compartido,  el propio afectado,  la foto públicamente, es decir en páginas donde el acceso al público se presume,  esta petición podrá ejercerse si las circunstancias de hecho, entre la época de la publicación y la de la solicitud de remoción, hubiesen cambiado. Idéntica solución se prevé para el caso en que haya habido una publicación de terceras personas en plataformas no destinadas al público,  hecha con expreso consentimiento del supuesto afectado. Quien alega tal cambio en las circunstancias de hecho debe probarlo, pudiendo valerse de numerosos medios de prueba que lo acrediten.
No es necesario para pedir la remoción el hecho que el contenido haya sido publicado por el destinatario del mismo.
Comentario: Que la naturaleza del contenido o forma de haberlo divulgado no sea manifiestamente dañina o lesiva al honor,  no enerva la petición de remoción pues podría encontrarse abarcado por los cambios en las circunstancias de hecho (Art. 3 "in fine"). Por ejemplo, una mujer que compartió en un sitio Web fotos con poca ropa, quizás en el momento en que lo hizo su situación no le aparejaba ningún miramiento en cuanto a abstenerse de publicar dichas imágenes. Pero puede que su situación haya cambiado, que en el momento de "subir" las imágenes no tuviera ningún compromiso emocional, hijos o quizás careciera de vínculos laborales/profesionales que podrían verse dañados por tales contenidos. En ese caso, si bien el contenido no cae en la presunción de "manifiestamente dañino o lesivo al honor" no deja de permitir incoar la petición de remoción, pero ahora basado en el cambio de las circunstancias de hecho entre el momento de la publicación del contenido y la época de inicio de la petición. También en caso de haber dado consentimiento para publicar las imágenes compartidas por canales no destinados al público (servicios de mensajería móviles) o en caso de no haber podido probar que no se dió tal consentimiento (se presume que se otorgó) la persona interesada podrá pedir la remoción en base al cambio en las circunstancias de hecho. Se facilita el alcance del derecho al establecer que no es necesario que la publicación haya sido efectuada por el destinatario del contenido publicado. Esta parte final del artículo se aplica tanto al presente como al Artículo 4.

   ARTÍCULO 6: Se consideran manifiestamente falsas aquellas publicaciones de sitios Web, dedicados total o parcialmente a la difusión de noticias, donde se relacionara el nombre del afectado con un hecho reprobado por el ordenamiento, siempre que pudiera demostrar, fehacientemente, que las autoridades competentes lo desvincularon de tal hecho,  de forma que la cuestión no esté abierta a modificaciones legales.
   Comentario: Aquí se orienta en relación a lo "manifiestamente falso" de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3. Puede ocurrir, y de hecho ocurre, que una persona vinculada a un hecho, quizás incluso delictivo, por el que fue juzgada y exculpada, aún encuentre enlaces de sitios Web informativos donde todo parece haber quedado congelado en el tiempo. De todos modos el artículo no reduce la cuestión a delitos y abarca múltiples supuestos al decir "hecho reprobado por el ordenamiento" (sitio Web local hace gala de una demanda millonaria por daños y perjuicios derivada de un accidente de tránsito iniciada contra una figura reconocida,  que luego fue rechazada). Cuando refiero al carácter del sitio Web, en especial diferenciando total y parcialmente dedicado a la difusión de noticias, considero que es más una estrategia para evitar equívocos o artilugios de los sitios informativos que, pretendiendo quedar excluidos de la regulación y amparándose en un tecnicismo, abarquen otras actividades en sus plataformas. Atento a no ser los delitos los únicos supuestos donde pueden difundirse informaciones falsas, es que la propia parte final del artículo exige como requisito para solicitar la remoción acompañar constancia de la resolución firme donde se dispusiera, por ejemplo, el sobreseimiento, la absolución, el rechazo de la demanda, etcétera. Que quede claro, la falsedad de la noticia depende de la resolución firme pasada en autoridad de cosa juzgada emanada de tribunal competente que haya entendido en el caso.

   ARTÍCULO 7: Las simples diferencias entre la información difundida por el sitio Web destinado a la difusión de noticias y la resolución del órgano competente,  no son suficientes para cuestionar la veracidad de la información y, eventualmente, solicitar la remoción del enlace de los resultados de búsqueda del motor,  si tales diferencias no integran el supuesto del artículo anterior.
   Comentario:  Este supuesto está relacionado a aquellos casos donde puede haber sentencia desfavorable pero en un monto muy inferior al solicitado en la demanda o cuando la acusación fiscal pide determinada cantidad de años de condena y el juzgado (o tribunal) resuelve condenar por una cantidad menor. Los ejemplos no agotan las posibilidades. Las diferencias en cantidad no hacen al fondo, lo relevante para obtener la remoción del resultado de búsqueda es que la sentencia sea rechazada o, según correspondiese, el procesado sobreseído o absuelto. Hay que tener en cuenta que la acción va dirigida contra los motores de búsqueda, no contra los sitios Web que contienen la información. El resultado no es divisible, o se puede obtener la eliminación del enlace o no se puede. Con tal conclusión, pretender dividir los supuestos según la veracidad parcial de la información pondría a quienes deben resolver en situaciones complejas que tornarían habitual el uso de una herramienta que la propia ley aquí redactada otorga de modo excepcional.

   ARTÍCULO 8: No se  considerará falsa, dañina o lesiva al honor, a los fines de solicitar la remoción del sitio web que la contenga, las opiniones obrantes en "Blogs", foros o espacios de opinión que posean similar espíritu, con las salvedades expuestas en los  artículos siguientes.
   Comentario: Quizás apelando a la buena fe, la idea central de este artículo es proteger a los pequeños espacios de opinión contra embates, quizás algunas veces arbitrarios,  por parte de supuestos afectados. Abrir caudales de protestas ante opiniones desfavorables, traducidas en diversos contenidos,  en relación a una persona (física o jurídica) diezmaría la dinámica y seguridad jurídica que requiere este espacio. Prima la libertad de expresión e iniciativa en espacios como los "Blogs" sobre afectaciones al honor o dignidad de la persona ofendida, con los reparos establecidos en el artículo siguiente. En el caso de los foros es mucho más complejo identificar el comentario. Pensemos en los espacios de opinión en sitios noticiosos, máxime cuando hay notas políticas, incluso si no fuera una página dedicada a la difusión de noticias y se tratase de foros temáticos o de opinión general, todos tienen en común la sujeción a reglas de comportamiento propias y son éstas las que deberían resolver la contienda. Lo que se protege es la opinión, en cualquiera de sus manifestaciones. Cabe pensar en una nota de un diario virtual o una publicación en un "Blog" que quizás tengan cierto valor cultural, pero que contienen comentarios ofensivos por parte de usuarios que, muchas veces, son anónimos. Sería extralimitarse en el objetivo de la ley pretender eliminar de la búsqueda la totalidad del enlace y, mucho más aún, inmiscuirse en la política interna del blogger o administrador del foro y pretender eliminar el comentario ofensivo. Nuevamente, la excepción se transformaría en la regla. La frase "espacios de opinión que posean similar espíritu" refiere a redes sociales que tiendan a contener expresiones valorativas de sus usuarios.

   ARTÍCULO 9: La protección a los "Blogs" se dispone sin perjuicio del Artículo 4. Lo dispuesto en el artículo anterior puede dejarse de lado si el afectado demuestra que un Blog contiene ofensa de magnitud tal que amerita la remoción del resultado de búsqueda. Se presume la magnitud de la ofensa cuando hay ataques, difusión de informaciones falsas o cualquier otra ofensa reiterada en relación a la persona del afectado y/o una porción relevante del contenido del espacio creativo está destinado a tales hechos.
  Comentario: La primer parte del artículo guarda armonía con la protección a la imagen del posible afectado. Es que no es lo mismo proteger la opinión de un usuario de Internet que hacerlo respecto de espacios donde se publican contenidos audiovisuales que, salvo contextos muy específicos, poco tendrán que aportar al contenido intelectual y subjetivo del pensamiento que se pretende compartir, si es que lo hubiera.
   Incluso si el Blog no contuviese imágenes obtenidas en violación a lo dispuesto en el Artículo 4 podrá lograrse la remoción del resultado de búsqueda ante la "ofensa de tal magnitud". Será una compleja cuestión de hecho evaluar cuándo aquella opera, pero el artículo otorga dos pautas para orientar el asunto: reiteración en las ofensas (lógicamente, más de una expresión lesiva a los derechos del afectado en el mismo espacio de opinión) de todos modos no se "tasa" previamente la cantidad de ofensas que deben existir siendo una cuestión que deberá resolverse en cada caso concreto y, la otra pauta orientadora que puede o no operar con la primera conjuntamente,  es considerar que el espacio de pensamiento dedica una porción importante de sí mismo a tales ofensas. Es otra cuestión que deberán resolver los jueces pero resulta necesario disuadir a aquellos espacios injuriosos creados, casi exclusivamente, para ofender el honor, la dignidad o difundir información falsa en relación a persona determinada.

   ARTÍCULO 10: Los comentarios en los blogs no darán, en ningún caso, derecho a solicitar la remoción del resultado de búsqueda perteneciente al sitio en que han sido publicados.
   Comentarios: Sería muy dañino a la actividad informática y, en especial, a la de los "Bloggers", poder solicitar la eliminación de un resultado de búsqueda de los motores Web ante comentarios que contravengan lo dispuesto en la presente ley. Máxime cuando muchos espacios como este mismo blog autorizan comentarios de anónimos.

   ARTÍCULO 11: Las publicaciones en foros, sean hilos principales o comentarios,  no estarán regidas por la presente ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4. Se entiende por foro como toda plataforma que no pertenece a los usuarios que la utilizan, haya o no registro obligatorio, que posea reglas de comportamiento, o términos de uso, preestablecidos.
   Comentarios: Una materia particularmente compleja resulta de las opiniones vertidas en foros. Podría parecer que merece igual tratamiento a los Blogs pero, en particular, considero que hay diferencias importantes. La principal es que el Blog pertenece al usuario que lo crea mientras que el foro es una plataforma diseñada por sujetos distintos a los usuarios. Incluso en caso de utilizar, el propio creador, el espacio de discusión, no es relevante para cambiar la exclusión de las publicaciones en foros y sus comentarios del ámbito de aplicación de la ley. Es fundamental la existencia de reglas de comportamiento o términos de uso o conductas preestablecidas a las que deben sujetarse los usuarios. De este modo serán aquellas las que resuelvan cuándo corresponde eliminar un comentario, un hilo o, en su caso, aplicar suspensiones y hasta eliminaciones a las cuentas de los usuarios. El registro obligatorio, si bien es habitual para participar en foros, no resulta importante a los fines de la vigencia de la exclusión. Tampoco lo es que el posible contenido, siempre que no se trate del referido en el artículo 4,  o que haya sido vertido en un hilo de discusión especial o en un comentario de un usuario.

   ARTÍCULO 12: Sin perjuicio de la aplicación del artículo 4, si correspondiera, las publicaciones en redes sociales como "Facebook", "Twitter" o cualquiera que sea utilizada a la época de entrada en vigor de la presente ley o se cree a futuro, quedarán excluidas de la posibilidad de obtener la remoción del resultado de búsqueda que de éstas se obtenga. Quedan exceptuadas aquellas cuentas donde su propia designación hace alusión expresa al afectado,  o surge con claridad de las probanzas que éste aporte.
   Comentario: Nuevamente se está en presencia de plataformas con reglas propias de uso. Ante la utilización generalizada de las redes sociales y la variedad de comentarios ofensivos que pueden generarse, creo que corresponde excluirlas, al igual que los foros, de la aplicación de esta ley.
   La excepción es la creación de una "cuenta de usuario" que se vincule expresamente, o con claridad, a la persona del afectado. Pensemos en "escraches" en redes sociales a personas que han sido imputadas por determinados delitos que aún no desvirtuado el estado jurídico de inocencia. En ocasiones se hace mención expresa del nombre del imputado, en otras surge con claridad, como cuando se utiliza un apodo, seudónimo que lo identifique o el propio nombre de la víctima. En tales casos se podrá solicitar la remoción del resultado de búsqueda.
   Con la palabra "designación" queda claro que los comentarios vertidos en una cuenta que no mencione al posible afectado no serán relevantes para la aplicación de la ley. Es necesaria la relación entre la designación de la cuenta y aspectos lesivos al honor o dignidad del afectado para no desvirtuar la aplicación excepcional de la ley ni el propio espíritu del artículo en comentario.

    ARTÍCULO 13: La petición de remoción del resultado deberá dirigirse ante los motores de búsqueda. Cualquier acción de responsabilidad legal,  que no derive de un incumplimiento imputable a la empresa dedicada a ofrecer resultados de búsqueda y que surja de esta ley,  deberá dirigirse ante el titular del sitio web o, en su caso, ante quien corresponda.
    Comentarios: El objetivo del artículo es distinguir la petición de remoción de un resultado de búsqueda de la acción de responsabilidad, generalmente civil, que podría dirigirse por el contenido que el enlace arroja. Por esta última siempre debería accionarse contra el titular del sitio Web, sin perjuicio de los criterios jurisprudenciales que responsabilizan a los buscadores por el contenido que indexan o los avances en la tecnología que permitan a las empresas tener un control, aún mayor, sobre las páginas que contienen.

   ARTÍCULO 14: La petición de remoción prescribe a los 2 (Dos) años contados desde la fecha de la publicación que contiene la información que contraviene lo dispuesto en la presente ley. En caso de no poder acreditarse, conforme a los mecanismos informáticos habituales, la fecha de la publicación, el inicio del plazo se contabiliza desde que el afectado prueba haberla conocido.
   Comentarios: Es necesario fijar un plazo breve de prescripción para asentar la seguridad jurídica que la Web requiere. El plazo se cuenta desde la fecha de la publicación, es claro que muchas veces puede ser conocido (Fecha de entrada del blog) pero en otras ocasiones resulta imposible, a menos que se haga una investigación que no todos los usuarios tienen a su alcance. Para estos casos será necesario probar, al menos sumariamente, la fecha en que fue conocida la publicación.
 

Hay algunas cosas que he dejado afuera como ser quiénes pueden ejercer la petición y el procedimiento, como lo más destacable, pero creo que ha sido todo, por ahora.