Recuerdo que en el último párrafo celebré parcialmente las leyes provinciales de mediación de Santa Fe y Córdoba, por la inclusión de un último inciso a las materias excluidas de la mediación obligatoria que rezan , exactamente, lo siguiente:
"En general, todas aquellas cuestiones en que esté involucrado el orden público o, que resulten indisponibles para los particulares"
Luego de un breve análisis de dicha disposición surge que la inclusión "orden público" como usina de materias excluidas es un grave error conceptual.
En los autos caratulados "Iglesias Karina Paula y Otro/a C/ Banco Francés BBVA y otro S/ Cumplimiento de contratos civiles/comerciales" la sala tercera de la Cámara de Apelaciones del Departamento Judicial de Mar del Plata tuvo oportunidad de expedirse sobre un recurso de apelación interpuesto contra una resolución de grado, donde se resolvió que en aquellos proceso amparados por el régimen consumerista debe transitarse por la mediación previa obligatoria. En primera instancia se juzgó como relevante, para acudir a la mediación, el hecho que se trataba de derechos disponibles para las partes coincidiendo parcialmente, de este modo, con el último inciso de lo considerado como materia excluida en las leyes provinciales citadas. El criterio de Primera Instancia es la disponibilidad. En la apelación se planteó la inconstitucionalidad de la ley 13591 en situaciones vinculadas al derecho del consumidor, planteo rechazado con claridad y lógica argumental pero que no hacen al fondo de la entrada, por lo que recomiendo su lectura particular.
Lo interesante es que aquello que hace menos de 2 días elogié parcialmente que resulta ser la alusión "materias excluidas" a aquellas donde esté involucrado el orden público (además de lo indisponible para las partes) hoy merece claros reparos. Digo parcialmente ya que en la anterior entrada manifesté cierta desconfianza con la habitual excitación legislativa con el "orden público", pues al expresarlo tan vagamente el menú de posibilidades legales que quedarían excluidas sería tan importante que la mediación se transformaría en una excepción y el propio artículo de las exclusiones sería el espíritu del texto legal, contrariando la intención fundamental que tuvo el legislador al redactarlo. Básicamente se estaría pensando una ley, con todo el dispendio intelectual que eso significa (a veces) para casi neutralizar su órbita de acción con uno de sus artículos. La solución sería "dejar" a la mediación para los supuestos de controversias patrimoniales donde no esté involucrado el orden público en ninguna de sus manifestaciones, evitar relacionar al orden público con cada estamento legal o, quizás la más sencilla, dictar fallos ejemplificadores como el de la Sala Tercera de la Cámara Departamental.
La propia ley de Defensa al Consumidor dispone en su artículo 65 el imperio del orden público en sus postulados así como el, lógico, alcance nacional que ostenta. Si se siguiera una línea interpretativa simple cabría resolver que en Córdoba y Santa Fe los futuros procesos judiciales donde estén involucrados consumidores no deberían transcurrir por la mediación mientras que, en la Provincia de Buenos Aires, al no ser una materia exenta ni referirse al orden público como "Per Saltum" específico, se deben seguir los esquemas conciliatorios previstos. Variando el foco posicional, en cuanto a la valoración de la mediación como etapa capaz de resolver conflictos, es decir, apegándose al criterio de mayor celeridad y eficacia así como menor formalidad o a la visión pesimista que redunda en mayor burocracia sobre la parte débil de la relación negocial, estaríamos en presencia de consumidores que se encuentran en mejor o peor situación según la provincia donde se domicilien.
Un criterio orientador más justo es traído por el supuesto de la prescripción adquisitiva pues, conforme surge de los precedentes invocados en la entrada pertinente, la voluntad de las partes y los acuerdos a los que arriben permiten, cuando mucho, acreditar que el titular registral ha dejado de poseer durante el plazo y bajo las formas que exige la ley mas no sé alcanzará certidumbre acerca de la posesión de quien insta la acción. Para ello debe ser, necesariamente, la autoridad judicial quien evalúe la ocurrencia de los extremos fácticos y jurídicos requeridos. Se trata de una materia no disponible para las partes y tal criterio debería orientar las exclusiones del ámbito de acción de la mediación previa obligatoria. De esta manera se podría redactar el artículo 2 de la ley 13591 en términos que expresen "Quedarán excluidos de la presente ley...aquellos procesos donde se intenten verificar o constituir situaciones de hecho o derecho que requieran evaluación judicial, total o parcial, para que aquellas se consoliden válidamente". Es un eufemismo largo y extenso para expresar que lo que las partes pueden disponer no estará ajeno a la mediación.
A modo de conclusión puedo decir, sin ignorar la ley 26993 y su complejo sistema de conciliación previa en las relaciones de consumo en el que aún no ahondé, que la legislación provincial en materia conciliatoria debería ganar en precisión para evitar planteamientos que, poniendo en tela de juicio la integridad jurídica y los valores en pugna en determinados procesos, intenten excluirla. De todas formas tal intención no debería excederse al punto de transformar la regla en una excepción. Cualquier mención al orden público en la ley 13591 sería reprobable y daría lugar a más problemas que soluciones. La regla de exclusión debería ser la "disponibilidad" jurídica que tienen las partes sobre el asunto litigioso.
