LA LEY COMO INSTRUMENTO DE CAMBIO SOCIAL

   Las sociedades son cuerpos, viven, respiran, sienten y plasman aquello que osa alegrarlas o molestarlas mediante diversos mecanismos legales, pudiendo lograr que un sistema en su totalidad pueda tambalear ante los ambivalentes cambios de posición que puedan producirse. Estos cambios se gestan a la luz de variados factores, en especial económicos y culturales, como ejes sobre los que gira el pensamiento común de la, valga la redundancia, comunidad. Fijar un pensamiento, tal como un saber y entender de la sociedad, de modo tan tajante haciendo alusión a la palabra "común", puede parecer tan simplista,  que quizás se elimine toda seriedad a la entrada (y cualquier análisis) que se desee abordar, de todos modos, creo importante remarcar que hay una línea de pensamiento ininteligible que subyace a la sociedad, quizás no podamos verlo, cuantificarlo, tornarlo estadística, como tantos quisieran, pero existe, sin dudas, al menos eso creo.
   El motivo de la entrada es, al menos, hacer notar la existencia de un fenómeno de utilización de la ley como instrumento de cambio progresivo tendiente a "legitimar" ciertos actos, más o menos habituales, independientemente de la velocidad que tiene la propia sociedad, y su raciocinio, para aceptarlos. Se trata de la ley como marco regulador del progresismo, un movimiento (realmente no sé si así pueda llamárselo) en su vertiente más extrema que resultaría ser una suerte de "progresismo hipertrofiado", utilizado en estados con gobiernos que priorizan consagrar derechos atinentes a colectivos históricamente desprotegidos, vaya uno a saber en búsqueda de qué.
   Está claro, a estas alturas, que gran porción de la entrada corresponde a concepciones personales y el análisis jurídico seco, crudo, no será hallado aquí. Parto, como lo he repetido una y otra vez, de concebir a la ley como un instrumento del derecho,  que en sí es mucho más amplio y completo, tendiente a regular situaciones sociales que requieran su participación. Obviamente, en lo que interesa a la entrada, tal descripción es algo escueta pues en los supuestos en que la norma positiva es utilizada como instrumento de un progresismo de extrema avanzada, habrá siempre una situación social, por muy poco repetida e insignificante que sea, que permitirá encuadrar tal regulación en una utilización justa del derecho. Entonces cabe diferenciar la utilidad de una ley de su necesidad, entendiendo que con utilidad me refiero a lo eficaz que resulta ser para encontrar situaciones sociales que caigan bajo su órbita de acción, supuestos materialmente vigentes en el seno de la sociedad a los que pueda dar respuesta,  mientras que con necesidad refiero  a la masificación de supuestos concretada bajo la "transversalidad" social que puedan tener, la correcta lectura del humor social que clamaba ver en la legislación aquello que tanto se ha pedido, la identificación entre percepción social y consagración jurídica que resuelve el objeto de tal percepción. Para simplificar el asunto: toda ley necesaria es útil pero no toda ley útil es necesaria pues las diferencias son muchas. Una ley útil encuentra supuestos materiales para regir, pues prácticamente no hay leyes muertas,  pero no enfatiza en la concepción del común de la sociedad y, en muchas ocasiones, su ámbito de acción no es transversal,  sino que se posiciona en ciertos sectores, sea agrupados por colectivos que en sí tampoco son socialmente transversales o por, directamente, representar a sectores muy acotados de la sociedad. En cambio las leyes necesarias perciben el fenómeno social, lo estudian, diagraman jurídicamente para luego proceder a dictar la ley que habrá de regir el destino de millares de supuestos, insisto, no es tan importante el aspecto cuantitativo como puede parecer, más que nada la diferencia descansa en la valoración e importancia que  "a priori" se le da al "sentir popular".
   En la presente entrada no pretendo hacer un juicio de valor sobre los beneficios o perjuicios de utilizar a la ley como un instrumento progresista, ni juzgar al progresismo (imposible pues ni podría definir qué es en sí el progresismo) sino hacer hincapié en la utilización legal para poner de manifiesto falsos cambios sociales o, en algunos casos, forzar a que éstos se produzcan. Pondré como ejemplo un caso de laboratorio: Una ley deroga el " Inciso 2 del futuro ex artículo 166 del Código Civil" suprimiendo el impedimento para contraer matrimonio entre hermanos o medio hermanos arguyendo, el legislador, beneficios de orden patrimonial, avances científicos que demuestran que la unión entre parientes es totalmente segura y que, por ende, el derecho no debe prohibir aquello donde la moral (tan difícil de describir) nada tiene que hacer, sin olvidar que,  si gracias a esta ley se puede hacer algo que hace poco no se podía, habría un nuevo derecho conquistado. Que la comicidad del caso no desvíe la atención del punto: la ley sería útil pues habría supuestos donde podría ser aplicada pero no es necesaria, pues la unión en carácter de pareja entre hermanos y medio hermanos es socialmente reprobada, ergo, la opinión de la sociedad no ha sido tenida en cuenta máxime si se ha dictado una ley con muy poca aceptación, es decir, no sólo no se valoró el "pensamiento común" sino que, además, se actúo contra aquel. El simple observador creería que el legislador, mediante una ley,  está tratando de forzar la producción de un cambio social, algo que habitualmente lleva décadas. Si se argumentó en defensa de tal ley la conquista de derechos para individuos que, a la luz de una vieja legislación opresora e indiferente a la libertad del individuo, ahora pueden hacer algo que antes no, ampliando su esfera de decisión, entonces estaríamos ante la utilización, como instrumento progresista, de la ley, haciéndole cumplir un rol donde impera la utilidad en su esencia...pero no la necesidad.
   Ejemplos prácticos como el mencionado hay muchos, sin dudas más grises y relevantes. La ley de matrimonio igualitario es uno de ellos, donde no podré dudar sobre la utilidad de la ley, pues hay miles de casos donde representa eficazmente las decisiones de los individuos que acuden a ella, incluso se puede afirmar su "transversalidad" social (requisito propio de la necesidad) pues las personas del mismo sexo que desean contraer matrimonio exceden a un sector del ejido social determinado,  pero me permito dudar qué tan ponderada fue la posición "común" de la sociedad al dictarla. Estamos ante un caso indudable de utilidad legal, con un requisito de necesidad cumplido pero dudando sobre otro, fundamental por cierto, que es la relevancia del sentir, concebir y razonar popular, lo que le quitaría, de modo muy poco definido, el carácter de necesariedad a la ley dictada en tal circunstancia. Aquí sí hago un juicio de valor personal considerando que el pensamiento común de la sociedad, azuzada por años de participación activa de la iglesia católica (sin ser el único factor), es mucho más conservadora de lo que lo es el espíritu de la ley que se ha dictado que, en última instancia, sólamente permite a personas del mismo sexo realizar una vida en común, bajo el prisma de la legalidad, sin ser perseguidas por realizarse personalmente en amor y libertad.
   Pero, nobleza obliga, aún no se han instaurado juzgados con materia en "el sentir popular" y, por suerte, jueces que juzguen a personas que se arrogan el derecho de juzgar que es lo que juzga la sociedad (caso contrario estaría perdido) no quedando mucho más para decir que cuando una ley no recepta el sentir del "común" de la sociedad, quizás por ignorarlo adrede, quizás por no saber cómo averiguarlo, es una ley útil, sí, recoge pedazos de la realidad y los "legaliza" pero no necesaria, pues se ha olvidado de sopesar variables sociales quizás muy arraigadas. Cuando una ley es útil y tiene, incluso, el elemento de "transversalidad" social de la "necesariedad" faltándole la consideración del tan repetido en esta entrada elemento "sentir popular" da la sensación que se utiliza a la ley para forzar actitudes sociales que requieren ser abordadas desde otros sitios (educación, por ejemplo), en pocas palabras, se tergiversa parcialmente el objetivo de la ley para transformarla en un instrumento de cambio. Será el tiempo el que nos indique si algún día una ley útil se transforma en necesaria y sí, realmente, es conveniente dictar leyes que no son necesarias, esperando que adquiera tal particularidad con el pasar de los años.

EL FUTURO DEL TRABAJO

   Reza el artículo 4 de la LCT, que el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí, haciendo énfasis en la importancia que tiene desempeñar labores, en este caso como dependiente, para el desarrollo, no sólo económico, sino, fundamentalmente, espiritual del hombre. No son pocos quienes han dicho que el trabajo dignifica, dejando de lado la veracidad de ese argumento, si se trata de una falacia capitalista tendiente a llenar las fábricas, comercios y dependencias de empleados que, so perjuicio de no ser dignos, abarrotan tales sitios de cientos como ellos, prestos a poner su disponibilidad laboral, su cuerpo, su mente y alma, al servicio de otro o si, por el contrario, estamos ante una verdad irrefutable, lo destacable es que "trabajar" es una piedra fundamental a todo movimiento social y económico que se desee imaginar.
   La humanidad es una marcha inexorable hacía adelante, dicen algunos, dentro de tal concepto, va de suyo, cuestionable, encuadro a la tecnología, con su avance perpetuo, que permitió soñar con volar y hoy hacerlo de modo comercial, unir el mundo desde un ordenador y abaratar costos en las empresas, favoreciendo la productividad bajo un modelo estrictamente "Fordista" de producción. He aquí el quid de la cuestión, la tecnología y sus múltiples brazos, al servicio del hombre, está dispuesta a perjudicarlo en su eje fundamental, la capacidad que tiene de ganarse el sustento para poder alimentarse a sí mismo, a su familia, tender al crecimiento moral y personal, desarrollarse como persona y, en última instancia, es todo el sistema el que será corrompido si el trabajo, como lo conocemos, empieza a extinguirse. ¿A qué voy con esto?, la mayoría de los puestos de trabajo de la actualidad podrán ser reemplazados en el mediano o largo plazo por maquinas, cabe establecer una regla: la capacidad de insertar maquinas en puestos de trabajo es directamente proporcional a la poca calificación de la labor que desee reemplazarse, así, a mayor calificación será más complejo eliminar al hombre y su cerebro del medio, pero quién sabe, quizás hasta eso pueda lograrse, en un futuro no tan lejano.
   El derecho debe regular situaciones sociales a fin de darles una solución lo más equitativa posible, dentro del menú de posibilidades fácticas que puedan presentarse. Es obvio que en la actualidad la merma laboral es nimia, en comparación con un verdadero "Apocalipsis Laboral" que, de seguro, no será tal, o al menos tan tajante, pues la extinción de las relaciones laborales a tenor de la incorporación de la tecnología, reemplazando puestos otrora ocupados por seres humanos, responderá a un proceso gradual, doloroso, pero gradual, nunca intempestivo. El día en que haya una cantidad considerable de excluídos, será la expresión jurídica la encargada de ofrecer soluciones, regular el asunto, pero aquí surgen varios interrogantes: Si el sistema ha creado expresiones normativas para regular un fenómeno existente (la relación laboral humana) cómo podrá legislarse con algo que ha desaparecido o está en vías de hacerlo. El derecho laboral, regulando un fenómeno masivo de desempleo humano, sería tan efectivo para la salud del trabajador como un verdugo, mirando por última vez al condenado, con ojos de compasión, quizás vidriosos, pero presto a cumplir la orden...aquí algo ha muerto, y si se lo desea regular, será inútil.

   Para paliar la situación se me ocurre alguna posibilidad:

   1) Leyes laborales limitativas: Que el estado intervenga e imponga una cierta cantidad de empleados humanos que deben prestar servicios en el establecimiento, de acuerdo a la magnitud del negocio (partiendo de distintos parámetros, tamaño del sitio, facturación estimada, etc), sería una solución concebible. La cuestión radica en que desde una ley laboral pretenda enfrentarse a un fenómeno que quizás no es "disuadible" con tanta simpleza, fenómeno que llegó para quedarse e ir horadando las voluntades de los jefes de estado, legisladores, jueces, al punto de llegar a imponerse. La productividad tecnológica por sobre el trabajo humano, la recaudación de impuestos, las transacciones comerciales aumentadas varias veces y un Producto Bruto Interno que crece, año a año, debido a la mayor productividad de aparatos que no descansan, sienten, sueñan, sufren y ponderan, simplemente cumplen aquello para lo que han sido diseñados, son algunos impedimentos para imaginar leyes que limiten la incorporación de maquinas a establecimientos donde antes, en ese mismo lugar, había un hombre. La ley está para cumplirse, es fundamental partir de tal premisa, pero cuando aquella pretende regular mecánicamente situaciones sociales críticas, sin atender el marco económico social al que ha sido llamada a actuar, lo más probable es que se intente eludirla. Veamos, si la ley se cumpliese todas las personas deberían trabajar "en blanco", recibir sus aportes y gozar de todos los beneficios que la L.C.T y otras leyes complementarias disponen, sin embargo, en un país donde la matriz económica es inestable, con crisis cíclicas, es mucho más sencillo para el empleador violar los postulados respectivos, maximizando su rentabilidad y luego, eventualmente, hacerse cargo de las consecuencias disvaliosas, en el mejor de los casos, que cumplirlos. Del mismo modo, si una ley obliga a un empresario a tener determinada cantidad de hombres (comprensivo de ambos sexos, obviamente) garantizando su trabajo y fijando indemnizaciones a su cargo en caso de violar dicha ley, es muy probable que se actúe al margen de ésta, como si se circulase por una banquina evitando transitar una ruta destrozada. Máxime si el aumento de productividad redunda en mayores ingresos que permiten afrontar indemnizaciones, multas a organismos específicos o lo que se desee imaginar para disuadir la actitud que se pretenda evitar. En puridad se trata de crear expresiones normativas que, independientemente de su belleza estético-jurídica o qué tan contemplativas son con los trabajadores, puedan ser aplicables en la práctica.

   2) Estado tutor: Miles, quizás millones, se han quedado sin empleo, resulta que su labor pudo ser reemplazada por una maquina que, si bien, ha sido cara, se paga sola atento a su enorme productividad. Las empresas, distribuidoras e, incluso, comercios minoristas, pueden prescindir del hombre y maximizar la producción, a todas horas rodando, sin dormir, vacacionar ni quejarse, sin lastimarse ni pagar una A.R.T, la maquina es mejor que el hombre en muchos puestos. El estado no puede quedarse inerte ante tal situación, es de esperar que el empleo público crezca a niveles insospechados. Los puestos en dependencias estatales habrán de incrementarse, los empresarios pagarán más impuestos o se crearán impuestos sobre cada unidad tecnológica utilizada, casi como una compensación, en forma tributaria, al empleado que se ha quedado en la calle y, con mayor recaudación pública, podrán sufragarse los costos de una plantilla mucho mayor de empleados estatales. Seguros de desempleo casi perpetuos u oficinas estatales plagadas de personas que antes ocupaban otro puesto de trabajo, quizás hasta de gusto, nos hará preguntar cuál es el rol del trabajador ante la aparición de las maquinas en puestos de trabajo actualmente humanos. Quizás eso sea para desarrollar en otra entrada o para que lo toque una persona especializada en el tema.

   3) Derecho laboral laxo: En otra entrada ("Conflictividad ley de contrato de trabajo y legislación relacionada") he mencionado como la presión sobre el empresario propuesta por la legislación redunda en un resultado no deseado, ni por su letra, mucho menos por su espíritu, que es la creación de relaciones jurídico-sociales al margen del derecho. Dejando de lado el ánimo de lucro inherente a toda ingeniería comercial y la visión basada en la avaricia innata de la clase empresarial según la cual incluso si la legislación fuese más laxa, por una cuestión de intereses y, hasta, imposición de superioridad, se intentarían violar las leyes, creo que una legislación laboral más tuitiva a la conservación del trabajo y no tan protectoria del trabajador, sería una solución jurídica intermedia. Cabe pensar que, en el escenario propuesto, habría que mitigar los efectos de una paulatina extinción del hombre trabajador y si un menú de legislación desea ponerse a corriente de tal situación, quizás podría evitarse algo de daño. Hay que ver cuánto se está dispuesto a ceder y cuál es el límite entre remisión de derechos laborales en pos de cuidar el empleo como lo conocemos y pauperización laboral, lisa y llana.

   4) Otras soluciones: Partir de exenciones de impuestos a quienes conserven empleados en sus establecimientos, fomentar la capacitación de los trabajadores para que su trabajo, quizás alterado por el nuevo esquema laboral, mute para integrar su labor con la unidad tecnológica (sabiendo repararla, por ejemplo), mayor accesibilidad al crédito con una tasa de interés menor, estímulos económicos para quienes no incorporen tecnología o lo hagan en una escasa magnitud y presión impositiva a la renta proveniente de la utilización de unidades tecnológicas, serían elementos que la expresión jurídica de turno podrá utilizar para disuadir un cambio radical de esquema laboral y la directa desaparición de una rama, muy valiosa, del derecho por el simple hecho de haber desaparecido, a su vez, gran parte de los sujetos a quienes tutelaba.

   Para culminar la entrada, a modo de conclusión, puede que la temática sea algo compleja de internalizar bajo las formas actuales de vida, sin embargo, aquello que hoy puede parecer hasta imposible, en un futuro relativamente cercano sea habitual. Incluso si no se produjera una eliminación total, o casi total, de los puestos de trabajo humanos, sin dudas la inclusión de maquinarias avanzadas en labores hoy realizadas por seres humanos, puede generar conflictos sociales realmente graves. Siempre cabe esperar que el derecho esté a la altura, regulando las situaciones que se presenten para dar una solución eficaz que contemple tales avances, que no los impida o prohíba, pero que tampoco permita graves violaciones en los derechos de los trabajadores a tenor de cambios en la legislación laboral o, simplemente, su eliminación.

EL ARBITRO DELFINO Y LA TEORÍA DEL FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO

    Quien más demora su presencia más valora su regreso, eso es lo que algunos dicen pero no creo que se aplique a mi breve ausencia del mundo de la escritura amateur. En este ocasión me interesé por un tema vinculado al fútbol, aquel bello e ilógico deporte que tantas alegrías y tristezas nos da, a veces muy habitualmente. ¿Qué es lo que ocurrió? en el estadio de Vélez Sarsfield (irónico citar al codificador civil por un estadio) el equipo local recibió a Arsenal de Sarandí. Cuando el partido estaba igualado en un gol,  un delantero fortinero envió un centro cruzado al área del visitante, habiendo (a criterio del arbitro) mano intencional del defensor de Arsenal y penal para Vélez. El juez, German Delfino, procedió a expulsar al defensor y sancionar la falta. Pero algo estaba mal, no era justo, la mano no había sido de Rosero Valencia (defensor) sino de Mariano Pavone (Delantero de Vélez), así lo indicaba la transmisión televisiva. ¿Qué ocurre cuando un arbitro se equivoca?, esto ocurre muy seguido, lo que puede hacer según el reglamento Fifa es revocar una decisión, en caso de juzgarla incorrecta, conforme a indicación del asistente o cuarto arbitro, antes que la pelota haya entrado en juego o que el partido termine. Es básicamente una suerte de preclusión futbolística, el reglamento nos dice "hasta acá se puede cambiar la decisión, caso contrario los conflictos y arbitrariedades serían interminables". En el partido en cuestión eso es lo que ocurrió, German Delfino revocó su decisión antes que la pelota entrara en juego (previo a que se patee el penal) y entonces todo arreglado. ¿Sí?, no, lo cierto es que aquí no termina el asunto pues lo importante, además del cambio de posición, es cómo se obtuvo la información que lo motivó. El arbitro no puede apoyarse en la tecnología para resolver una situación del juego, de hecho, según el reglamento y la breve descripción en concreto que hice, no puede recibir opinión, veredicto ni posición de persona ajena al cuatro arbitro o al asistente (también llamado juez de línea), así se entiende mediante una interpretación "A contrario sensu".
   Se procedió mal, hubo un error en el procedimiento, así fueron, más o menos, las palabras de German Delfino luego de terminado el partido, haciéndose cargo de la responsabilidad en la demora (casi 10 minutos) para hacer justicia fáctica, que es lo que ocurrió, después de todo. Lo destacable es que pese a la falla notoria en la actividad del juez y la recepción de información por parte de terceras personas no autorizadas, la FIFA no prevé,  para estas situaciones,  una invalidación total del partido o, al menos, de todo lo que ocurrió a partir del fallo. Aquí resulta interesante, o simplemente curioso, comparar el procedimiento arbitral analizado con la teoría del fruto del árbol envenenado. ¿Qué dice esta teoría?, a grandes rasgos y sin ser un experto en la materia (lo que debe haber quedado claro luego de "Destruyendo al penalista que hay en mí") se puede decir que el procedimiento penal envuelve la recepción de probanzas relevantes con una serie de requisitos destinados a respetar garantías fundamentales del presunto delincuente, de tal manera que,  ante el incumplimiento de estos requisitos, no podrán utilizarse tales pruebas,  incluso si fuesen relevantes para arribar a la justicia fáctica. Si un policía conoce bien su barrio y sabe que un sujeto al que se le atribuyen varios homicidios habita cerca de su casa,  decide ir en madrugada a ese lugar, sin haber pedidos de auxilio o persecución que requiera su participación,  se posiciona en la puerta, la derriba y encuentra manchas de sangre en las paredes, procediendo a recoger pruebas con un (supongamos que lo tenga) hisopo, saque fotografías y realice distintas medidas "diligentes" a fin de probar los extremos delictivos, dicha prueba no podrá ser utilizada en un proceso penal. El sospechoso mató a determinada cantidad de personas, era un sátiro con sed de sangre, la lógica elemental indica que alguien temido en un barrio que alberga manchas de sangre en su "Living" como si fuesen estampados, definitivamente es responsable de aquello por lo que se lo acusa. El tema es que para ingresar a la morada de una persona se requiere orden de un Juez de Garantías, requerimiento de un Fiscal y el policía sólo podrá actuar como mero brazo ejecutor de tal orden, dejando de lado que el allanamiento no podrá realizarse de noche, salvo que dicha orden contenga autorización para proceder de este modo. No hay más pruebas, los cadáveres nunca aparecieron, el tipo fue muy vivo y se mandó a mudar, sabe que el barrio no lo perdonará pues es tema de conversación en el mercado, las esquinas, las casas con señoras tomando mates y viendo novelas con acento neutro, que Luisito (el policía) entró a la casa de "Cachito" y encontró las paredes cubiertas de sangre..."y era raro el hombre, no hablaba con los vecinos y tuvo antecedentes de violencia" se escucha la voz popular. Pero si la única prueba con la que se podía sostener una Investigación Penal Preparatoria para probar la autoría y materialidad delictiva fue un allanamiento ilegal, entonces todo aquello que pueda obtenerse a partir de ahí, el resto del segundo tiempo de Vélez-Arsenal, es nulo, pues la prueba original padece un vicio de origen tan lesivo a la garantía individual de "Cachito" que jamas pasaría desapercibida ante los ojos de un abogado defensor, por más malo o inexperto (o ambas) que sea. Dicho en otras palabras, no fue penal, era injusto expulsar al defensor colombiano pero no es lo que importa, pues la forma de obtener esa información fue errónea, anti-reglamentaria y lo que haya sobrevenido a continuación,  debería haberse anulado.
   Con esta entrada pretendí marcar algunas diferencias entre la lógica de un reglamento de fútbol y el sistema penal, entendiendo que de haber aplicado la segunda, el partido debería haber dejado de existir desde que Delfino obtuvo, indebidamente, la certeza que cometió un error, permitiéndole revertir (reglamentariamente) la decisión. En el caso del fútbol pudo imperar la verdad pura, aquello que ocurrió objetivamente,  dejando de lado tecnicismos procedimentales, sin perjuicio de la fecha de suspensión que se dispuso para el arbitro. En cambio, en el caso del allanamiento ilegal, aquello que ocurrió según el observador promedio, comprobable incluso mediante pruebas médicas que cotejen la sangre encontrada con las familias de los presuntos desaparecidos llegando a la conclusión que ES la persona que se busca, deja de tener importancia, por más que sea la verdad más pura del universo y se desprendan decenas de pruebas de tal allanamiento que tornen indubitable la conclusión, lo importante es que su origen, el modo de obtención, la puerta derribada a la madrugada sin orden,  el llamado del productor de TV al arbitro, degeneraron de tal modo la evidencia que ésta jamas podrá ser utilizada para sostener una acusación. Es todo por ahora, espero escribir más seguido.