Pueden considerarme un oportunista, al publicar una entrada relacionada con una notificación que a muchos usuarios de "Facebook" nos ha llegado en los últimos días. De todos modos, si han leído mis entradas relativas a la propiedad intelectual en Internet y el Derecho Informático Internacional, verán que el tema me interesa bastante.
Muchos usuarios han publicado en su muro una declaración de reserva de derechos, dos en particular.
1) la primera, algo más profunda, acudía a la ley 25326 de protección de datos personales, ergo, al menos se tomaba el trabajo de citar legislación patria vigente. Tal declaración remitía a los artículos 31 y 32 de la mencionada ley. Cabe poner el foco en el segundo artículo, el 32, que incorpora, al artículo 117 bis del código penal, una escala de sanciones privativas de la libertad. Dejando de lado lo discutido que ha estado en la jurisprudencia la posibilidad de imputar sanciones penales a personas jurídicas, es decir, partiendo del supuesto que esta discusión ha sido superada positivamente, me pregunto cómo se podría aplicar una pena de prisión a "Facebook" por haber incurrido en un acto lesivo a la protección de los datos personales. Nuestro derecho se basa en el principio de culpabilidad y el derecho penal de autor, entonces, ¿con qué argumento se podría aplicar una sanción penal a una persona física que desempeñe labores para una empresa multinacional?, ¿quién será responsable, el titular de la empresa, el responsable del área específica, el supervisor o el programador que desarrolló cierta aplicación?.
Dejando esto de lado, el artículo 5 de la ley 25326 considera ilícito el consentimiento cuando no fuese expreso, libre e informado. Tal consentimiento debe contar por escrito o por un medio que se le equipare, de acuerdo a las circunstancias. Esta formula amplia, teniendo en cuenta las circunstancias, me da a pensar que el aceptar los "términos y condiciones" mediante una lectura rápida y cliqueando en "aceptar" es suficiente para considerar tal manifestación un medio equiparado al escrito, que se adecua a las circunstancias del caso (no poder firmar un texto virtualmente), entonces, no habría un tratamiento ilícito de los datos personales (en principio). La ley en cuestión fue sancionada el 4 de Octubre del 2000, como he mencionado en otras entradas, la velocidad de la legislación Argentina en cuestiones relativas a Internet y nuevas tecnologías, es poco menos que cuestionable. No creo que se pueda traspasar, en todo, ni siquiera en parte, lo dispuesto en cualquier legislación previa a la aparición y explosión popular de las redes sociales (algo que ocurrió a partir de 2005, con "My Space". Si hilase fino, las políticas de "Facebook" violan otras leyes. Cabe, acudiendo a la ley 11723, partir de la condición 2 "compartir el contenido e información", apartado 1. Aquí "Facebook" nos dice que en caso de publicar en nuestra cuenta material protegido por derechos de índole intelectual, le concedemos a la empresa una licencia transferible, gratuita, subtransferible y no exclusiva. Está claro que "Facebook" de seguro se refiere a otro tipo de contenidos, distintos a aquellos protegidos por las leyes argentinas, de todos modos es interesante ver qué nos dice la ley 11723, considerando que la empresa se refiere al mismo contenido protegido en la misma. La sola mención del artículo 53 echa por tierra la validez de la cesión, pues, además de ser gratuita, generalmente no se inscribe ante el Registro Nacional de Propiedad Intelectual. Si un usuario realizase un pequeño documental y lo subiese a su muro dudo dos cosas: que "Facebook" pague para adquirir derecho a reproducirlo y compartirlo, incluso sub-cederlo, y, sobre todo, que para hacer aquello inscriba la cesión en el mentado registro. Básicamente todo lo que subamos, no le pertenece al sitio (pues en la condición 2, al iniciar, se encarga de decir que somos propietarios de toda información y contenido que publiquemos), pero podrá hacer con eso lo que desee. Nuestra única opción, continúa la condición 2, apartado 1 "in fine" es eliminar el contenido "PI" (fotos, vídeos, etc), cuando realizamos esto, se termina la licencia "PI" o la otra (no es una opción, algo de humor) es eliminar la cuenta de "Facebook". El apartado 2 del considerando 2 nos aclara, como si no tuviesemos suficiente, que el contenido eliminado podrá permanecer en copias de seguridad durante un plazo razonable (¿cuál?), pero ajeno a terceros.
2) La otra declaración, para mi la más carente de sustrato jurídico, se refiere al estatuto de Roma y a un código de condiciones comerciales estadounidense. Es más una publicación viral, para que miles de personas la suban a su muro, que una declaración de reserva de derechos. La primera de las mencionadas, al menos se preocupa en investigar, para mi sin demasiada técnica, leyes vigentes en la república, en cambio, esta, simplemente escupe "estatuto de Roma" y una ley cuya denominación parece más código binario que una ley...y encima de todo, no rige para el país. Es como si yo fuese a contraer nupcias al Registro Civil y le declarase al juez que "Declaro en el presente acto mi potestad pasada, presente y futura de contraer nupcias con mayor cantidad de mujeres a tenor de la ley vigente en el estado islámico de Irán". Bueno, creo que la publicación no resiste más análisis.
¿Cómo abordar el problema?. Es interesante leer la condición 16, sobre todo apartado 1. Aquí, se fija la jurisdicción y ley aplicable a toda controversia con "Facebook". En cuanto al conflicto de leyes, dicha condición "in fine" nos dice, textual:
"Las leyes del estado de California rigen esta Declaración, así como cualquier demanda que pudiera surgir entre tú y nosotros, independientemente de las disposiciones sobre conflictos de leyes."
No cabe ahondar mucho en la interpretación, máxime la última frase. Cualquier disposición de Derecho Internacional Privado vigente en los países donde se suscite en conflicto, incluso dentro de Estados Unidos, que presenta legislaciones sustantivas que varían de estado a estado, no empece la aplicación de la ley californiana. Aceptando los términos y condiciones, echamos por tierra la aplicación de la ley 25326, de la ley 24240 (si creyésemos que hay relación de consumo, en la era de la manía de buscar tal relación en todo lo que existe), ley 11723 y cualquier disposición que se dicte al respecto. El encuadre jurídico de la relación internacional partirá de las normas DIPR del estado de California.
En cuanto a la jurisdicción, se pacta una prórroga en favor de los tribunales del distrito del norte de California o del condado de San Mateo (lo dispone la misma condición 16, apartado 1). Partiendo de la posible existencia de la relación de consumo, fijando la jurisdicción por ante los jueces del lugar donde se domicilia el usuario, entraremos en un círculo vicioso, pues no se podrá acudir a la ley 24240 ya que no es la aplicable al caso. Quizás considerando que la jurisdicción internacional Argentina sea exclusiva, podamos apartarnos de la jurisdicción mencionada, pero deberemos aplicar la ley del estado de California con, presumo, todas las facilidades previstas para "Facebook". Pese a tratarse de un contrato de adhesión, en el caso, a mi criterio, hay pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad, sea conflictual o material (dependiendo de la posibilidad de apartar las normas imperativas del derecho privado elegido), entonces, si el usuario de "Facebook" decide utilizar el servicio, poco podrá invocar basado en el derecho argentino, pues ha sido libre de elegir, suscribirse o no al sitio, y así permitir (o no) los beneficios que podría obtener la empresa. Si hemos aceptado sin leer, o leyendo pero aceptado al fin, sabremos que la ley californiana y sus jueces, serán quienes regirán el caso.
Conclusión en el abordaje del tema: Toda ley Argentina quedará casi inerte ante la suscripción del contrato de adhesión que representa aceptar los "Términos y condiciones", y no podremos acudir a nuestros principios para encuadrar un tema que pueda parecernos sujeto a determinado criterio rector, quizás muy distante al que se aplica, allá, en el país del norte.
¿Cómo se soluciona el tema?. Como muchos aspectos no regulados expresamente, es necesario que la comunidad internacional comience a desarrollar proyectos de convenciones destinadas a regular todo aspecto inherente a Internet, en especial, la privacidad en redes sociales, la utilización de material subido por usuarios, la posibilidad de "olvidar" determinados contenidos, de acuerdo a una pauta temporal, lo relativo a la propiedad intelectual (como mencioné en la entrada respectiva) y, en fin, todo aspecto que pueda dar lugar a controversias presentes y futuras. La elaboración de leyes modelo (tengo entendido que ya las hay) para que los países las incorporen a su ordenamiento positivo, sobre todo aquellos países donde las empresas tienen su casa matriz, seria un buen paso para resolver los conflictos, sin necesidad de acudir a la comunidad internacional y sus tiempos, a veces algo especiales. La creación de entidades nacionales de defensa al usuario informático, cuyo objeto sea concientizar a las nuevas generaciones (y no tan nuevas) sobre los costos-beneficios que tienen las redes sociales y demás sitios Web, podría ser un pequeño paso, mucho menos relevante que los mencionados, pero útil para brindar información. Por último, quizás la mejor solución no sea jurídica. Consiste en aceptar, por parte del usuario, que el mundo informático no se rige por los mismos parámetros, y si se desea conservar ciertos valores fundamentales, de seguro Internet no sea el lugar para hacerlo. Entonces, la no utilización de cuentas en redes sociales que puedan vender información o acceder a datos privados, es la mejor solución, por el momento, para evitar discusiones y controversias que, de seguro y de acuerdo a los criterios actuales, no ganaremos.
viernes, 28 de noviembre de 2014
jueves, 27 de noviembre de 2014
REFORMA CÓDIGO CIVIL (PARTE DOCE)
Después de casi un mes sin escribir al respecto, he regresado al análisis comparativo entre el código civil vigente y el reformado. Si mal no recuerdo, me quedé en el artículo 234 reformado, ergo, deberé analizar desde el 235, que aborda la cuestión relativa a los bienes de dominio público.
El artículo 235 regula materia contenida en el artículo 2340 del código en vigor, es decir, enuncia los bienes de dominio público, en terminología utilizada por la reforma o los bienes públicos, sin agregado, de acuerdo al código de Vélez. El inciso 1 enuncia, coincidiendo en ambos cuerpos legislativos, el mar territorial. La extensión de éste se meritúa de acuerdo a la legislación especial, en redacción del código de Vélez y en la reforma, atendiendo también a la legislación especial, pero agregando a los tratados internacionales. Es extraño que la ley 17711, que ha sido fuente del artículo 2340, no incluyera a los tratados internacionales, pues la legislación internacional es anterior a dicha reforma. De todos modos no he encontrado con exactitud la fecha en que la nación ratificó las mentadas convenciones, eso quizás explica la falta de relevancia en el código reformado por la 17711. El artículo 2340 establece la relevancia jurídica de la zona contigua, al igual que el artículo 235 del código reformado, lo que me lleva a pensar que la I conferencia de Ginebra sobre Derecho de Mar (1958) ha tenido relevancia, ergo, no se entiende la exclusión del artículo 2340. La fuente directa parece ser el artículo 24 de la Convención de Ginebra sobre Derecho de Mar y Zona Contigua. Hasta aquí llegan las coincidencias, algunas de ellas parciales. El artículo 235 incluye a la plataforma continental y zona económica exclusiva como bienes pertenecientes al dominio público, desde ya, estos no están enunciados en el artículo 2340, por el simple hecho que su consagración definitiva, mediante la Convención de Derecho de Mar (Montego Bay) fue muy posterior a la reforma 17711 (1982). El inciso B del artículo 235 es más extenso que el mismo del artículo 2340. Incluye el carácter de dominio público de las aguas interiores (mares interiores según el código actual), bahías, ensenadas, puertos y ancladeros, pero añade a los golfos. Además, regula una materia contenida en el Inc 4 del código actual, en relación a las playas. El código reformado regula sólamente a las playas marítimas, sin alcanzar a las riberas internas de los ríos. Los dos cuerpos coinciden en dar una definición, pero no coincide el método científico para medir la extensión de las playas marítimas. Debido al carácter técnico, creo que no es necesario ni relevante incluir los criterios que han variado. El inciso C del código reformado regula materia contenida en el inciso 5 del artículo 2340, con una extensión mucho mayor. Así, el código actual sólo dispone que serán bienes públicos, los lagos navegables y sus lechos, en cambio la reforma añade a los ríos, arroyos, estuarios, lagos y lagunas navegables, aguas glaciares y pre-glarciares y toda otra agua que pueda satisfacer el interés general (cabe darle una crítica positiva a tal inclusión, pues de seguro es la puerta de entrada de los acuíferos al mundo jurídico). Se incluyen, además, a las aguas subterráneas y no se perjudica el derecho al propietario del fundo a extraer agua. Aquí se incluyen a las playas ribereñas, al dar la extensión de río, que no es otra que el lecho por donde corre, de acuerdo a la variación de las mareas. El inciso D incluye a las islas, nuevamente la extensión es harto superior, pues no sólo incluye a las islas que se formen en el mar territorial, ríos y lagos navegables, como el artículo 2340, además se añaden las lagunas, estuarios, arroyos, zona económica exclusiva y plataforma continental (si alguien me dice como se forma una isla en la plataforma continental le agradeceré el dato de color), la excepción es la misma, cambia la redacción, así el código actual establece que estas islas serán públicas si no pertenecen a particulares, en cambio, el artículo 235 dispone lo mismo, excepto sobre las que pertenecen a particulares. Un cambio de redacción que no afecta el espíritu de la norma. El inciso E contiene una disposición inédita bajo el régimen actual, pues regula es espacio aéreo. Así, será un bien de dominio público el espacio aéreo, suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la nación, de acuerdo a la legislación internacional y local. El inciso F regula materia contenida en el 7 del código en vigor, al legislar sobre calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública, constriuida para la utilidad o comodidad común. La redacción es idéntica. El inciso G contiene, al igual que el 8 del código actual, los documentos oficiales del estado, pero notase que el Inciso 8 del artículo 2340 añade "de los poderes del estado", la reforma quita tal expresión. El inciso H, al igual que el 9 del artículo 2340, considera de dominio público a las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos, de todos modos, la reforma ha eliminado la necesidad que posean interés científico, contenida por el código vigente. Entonces, cabría entender que cualquier yacimiento, tenga o no interés científico, será un bien de dominio público del estado.
El artículo 236 regula los bienes privados del estado, al igual que el artículo 2342 del código de Vélez. La reforma marca una diferencia tan imperceptible como tajante, pues en el código actual se dispone que serán bienes del estado general o los estados particulares, mientras que el código reformado dice que serán bienes del estado nacional, provincial o municipal, lo que gana en precisión. No es relevante la reforma, de todos modos. En cuanto a la enunciación, el código reformado, en su Inciso A, incluye a los inmuebles que carecen de dueño, mientras que el código actual enuncia que, en principio, las tierras que carezcan de otro dueño, pertenecerán al estado. Incluyendo a los inmuebles, se aglutina lo dispuesto por el código actual en el Inciso 3, en cuanto serán del estado los bienes vacantes y de las personas que mueren sin tener herederos. Las disposiciones sobre inmuebles, han quedado reunidas en el mismo Inciso A del artículo 236. El inciso B del código reformado coincide con el 2 del artículo 2342, en todo. Se trata de las minas de ciertos elementos valiosos, que, dada la identidad de redacción, no corresponde enunciar. El inciso C contiene una disposición no incluida expresamente en el código actual, pues incluye como bienes privados del estado a los lagos no navegables que carezcan de dueño (los navegables son públicos). Este inciso corresponde ser relacionado con el artículo 2349, con una interpretación "a contrario", pues éste artículo dispone que el uso y goce de los lagos no navegables corresponde a los propietarios, ergo, si no lo tuviesen, podría ser un bien privado, si bien el artículo actual no lo disponga expresamente. El inciso D dispone que serán privados, del estado, las cosas muebles que carezcan de dueños, si no son abandonados, siempre que no se trate de tesoros. El inciso 3 del código actual dispone algo similar, en relación a los bienes vacantes o mostrencos, pero el la reforma no incluye a los bienes de las personas que mueren sin tener herederos, además cabe destacar que la reforma no incluye a los inmuebles, pues tal supuesto está englogado en el Inciso A. Entonces, bajo el régimen actual, todos los bienes, muebles e inmuebles, vacantes o mostrencos o de persona muerta sin herederos, podrán pertenecer al estado en carácter privado. La reforma es mucho más estricta pues no todos los bienes mostrencos podrán ser adquiridos por el estado, sólo aquellos que no sean abandonados y carezcan de dueño, siempre que sean muebles. El inciso E del artículo 236 dispone que serán privados, los bienes adquiridos por el estado (N, P o M) por cualquier título, similar disposición contiene el inciso 4 "in fine" del 2342 actual. De todos modos la reforma excluye una gran cantidad de bienes privados, como los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles, entre otros.
El artículo 237 dispone que los bienes públicos del estado son inenajenables, inalienables e imprescriptibles, extremo al que llegó la doctrina y jurisprudencia a tenor de variadas disposiciones desperdigadas por el código vigente. Continúa diciendo que las personas tendrán su uso y goce, al igual que el artículo 2341 del código vigente. Ambos cuerpos coinciden en limitar tal uso y goce a las disposiciones generales o locales. La segunda y última parte de éste artículo se encarga de establecer que la Constitución Nacional, las leyes federales y el derecho local determinan a que estado pertenecerán los bienes enunciados en los artículos 235 y 236.
El artículo 238 regula los bienes particulares, al igual que el artículo 2347 del código de Vélez. La redacción es similar, salvo que se especifica el carácter del estado (N, P o M), se incluye a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y se excluye a la iglesia, como propietaria de ciertos bienes. Se incluye una formula amplia al establecer "sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos", mientras que el código actual, expresa lo mismo y aclara, innecesariamente, que no importará que pertenezcan a personas jurídicas. La reforma dispone algo no consagrado en la actualidad al decir "salvo aquellas establecidas por leyes especiales". De la redacción literal, realmente poco podemos interpretar con claridad. ¿Se refiere a excepciones al régimen general de particularización de bienes ajenos a los entes mencionados?, o a la ineptitud de ciertas personas de ser propietaria de bienes.
El artículo 239 regula la cuestión de las aguas. El código reformado dispone que las aguas que surgen en los terrenos de los particulares, quienes podrán usarlas libremente (se reemplaza la alusión "uso y goce" contenida en el artículo 2350 actual), siempre que no formen un cauce natural. El código actual, en este sentido, dispone que tal circunstancia se dará siempre que el agua nazca y muera en la misma heredad. La reforma da para pensar, pues si hay dos campos contiguos, en cuyos terrenos emergen fuentes de agua, ambos podrán utilizarlo, si bien dicha agua no muere en ninguna de las dos heredades. El termino "surgen" da para interpretar que es necesario que haya agua emergente en el campo que pretender aprovecharla, sin requerir que nazca y muera en dicho espacio. La utilización del agua, innova el artículo 239, se realizará conforme al control y restricciones que en interés público se establezcan. Termina el primer párrafo diciendo algo redundante, que se hubiera deducido sin necesidad de consagración expresa. Así, la utilización de aguas no podrá ejercerse de modo abusivo al propio derecho de utilizarlas, ni en perjuicio de terceros. Se trata, ni más ni menos, que la sanción al ejercicio irregular de un derecho. El artículo continua estableciendo que si las aguas poseen cauces naturales, serán de dominio público, relacionado con el artículo 235 inciso C. Los particulares no deben alterar el curso de aguas naturales, además, cualquier utilización de las aguas o construcción realizada teniendo en vista el interés común, no les hace perder a esas aguas el carácter de bienes públicos del estado, inalienables e imprescriptibles (notase la supresión de la inenajenabilidad). Esta consagración es, nuevamente, redundante, pues si se aclaró que los bienes de dominio público del estado tienen tales caractéres, para qué aclarar que no lo perderán ante ninguna circunstancia. Termina el artículo 239 diciendo que la alteración de los cursos de agua, no le da derecho alguno a los dueños.
Es todo por ahora.
El artículo 235 regula materia contenida en el artículo 2340 del código en vigor, es decir, enuncia los bienes de dominio público, en terminología utilizada por la reforma o los bienes públicos, sin agregado, de acuerdo al código de Vélez. El inciso 1 enuncia, coincidiendo en ambos cuerpos legislativos, el mar territorial. La extensión de éste se meritúa de acuerdo a la legislación especial, en redacción del código de Vélez y en la reforma, atendiendo también a la legislación especial, pero agregando a los tratados internacionales. Es extraño que la ley 17711, que ha sido fuente del artículo 2340, no incluyera a los tratados internacionales, pues la legislación internacional es anterior a dicha reforma. De todos modos no he encontrado con exactitud la fecha en que la nación ratificó las mentadas convenciones, eso quizás explica la falta de relevancia en el código reformado por la 17711. El artículo 2340 establece la relevancia jurídica de la zona contigua, al igual que el artículo 235 del código reformado, lo que me lleva a pensar que la I conferencia de Ginebra sobre Derecho de Mar (1958) ha tenido relevancia, ergo, no se entiende la exclusión del artículo 2340. La fuente directa parece ser el artículo 24 de la Convención de Ginebra sobre Derecho de Mar y Zona Contigua. Hasta aquí llegan las coincidencias, algunas de ellas parciales. El artículo 235 incluye a la plataforma continental y zona económica exclusiva como bienes pertenecientes al dominio público, desde ya, estos no están enunciados en el artículo 2340, por el simple hecho que su consagración definitiva, mediante la Convención de Derecho de Mar (Montego Bay) fue muy posterior a la reforma 17711 (1982). El inciso B del artículo 235 es más extenso que el mismo del artículo 2340. Incluye el carácter de dominio público de las aguas interiores (mares interiores según el código actual), bahías, ensenadas, puertos y ancladeros, pero añade a los golfos. Además, regula una materia contenida en el Inc 4 del código actual, en relación a las playas. El código reformado regula sólamente a las playas marítimas, sin alcanzar a las riberas internas de los ríos. Los dos cuerpos coinciden en dar una definición, pero no coincide el método científico para medir la extensión de las playas marítimas. Debido al carácter técnico, creo que no es necesario ni relevante incluir los criterios que han variado. El inciso C del código reformado regula materia contenida en el inciso 5 del artículo 2340, con una extensión mucho mayor. Así, el código actual sólo dispone que serán bienes públicos, los lagos navegables y sus lechos, en cambio la reforma añade a los ríos, arroyos, estuarios, lagos y lagunas navegables, aguas glaciares y pre-glarciares y toda otra agua que pueda satisfacer el interés general (cabe darle una crítica positiva a tal inclusión, pues de seguro es la puerta de entrada de los acuíferos al mundo jurídico). Se incluyen, además, a las aguas subterráneas y no se perjudica el derecho al propietario del fundo a extraer agua. Aquí se incluyen a las playas ribereñas, al dar la extensión de río, que no es otra que el lecho por donde corre, de acuerdo a la variación de las mareas. El inciso D incluye a las islas, nuevamente la extensión es harto superior, pues no sólo incluye a las islas que se formen en el mar territorial, ríos y lagos navegables, como el artículo 2340, además se añaden las lagunas, estuarios, arroyos, zona económica exclusiva y plataforma continental (si alguien me dice como se forma una isla en la plataforma continental le agradeceré el dato de color), la excepción es la misma, cambia la redacción, así el código actual establece que estas islas serán públicas si no pertenecen a particulares, en cambio, el artículo 235 dispone lo mismo, excepto sobre las que pertenecen a particulares. Un cambio de redacción que no afecta el espíritu de la norma. El inciso E contiene una disposición inédita bajo el régimen actual, pues regula es espacio aéreo. Así, será un bien de dominio público el espacio aéreo, suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la nación, de acuerdo a la legislación internacional y local. El inciso F regula materia contenida en el 7 del código en vigor, al legislar sobre calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública, constriuida para la utilidad o comodidad común. La redacción es idéntica. El inciso G contiene, al igual que el 8 del código actual, los documentos oficiales del estado, pero notase que el Inciso 8 del artículo 2340 añade "de los poderes del estado", la reforma quita tal expresión. El inciso H, al igual que el 9 del artículo 2340, considera de dominio público a las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos, de todos modos, la reforma ha eliminado la necesidad que posean interés científico, contenida por el código vigente. Entonces, cabría entender que cualquier yacimiento, tenga o no interés científico, será un bien de dominio público del estado.
El artículo 236 regula los bienes privados del estado, al igual que el artículo 2342 del código de Vélez. La reforma marca una diferencia tan imperceptible como tajante, pues en el código actual se dispone que serán bienes del estado general o los estados particulares, mientras que el código reformado dice que serán bienes del estado nacional, provincial o municipal, lo que gana en precisión. No es relevante la reforma, de todos modos. En cuanto a la enunciación, el código reformado, en su Inciso A, incluye a los inmuebles que carecen de dueño, mientras que el código actual enuncia que, en principio, las tierras que carezcan de otro dueño, pertenecerán al estado. Incluyendo a los inmuebles, se aglutina lo dispuesto por el código actual en el Inciso 3, en cuanto serán del estado los bienes vacantes y de las personas que mueren sin tener herederos. Las disposiciones sobre inmuebles, han quedado reunidas en el mismo Inciso A del artículo 236. El inciso B del código reformado coincide con el 2 del artículo 2342, en todo. Se trata de las minas de ciertos elementos valiosos, que, dada la identidad de redacción, no corresponde enunciar. El inciso C contiene una disposición no incluida expresamente en el código actual, pues incluye como bienes privados del estado a los lagos no navegables que carezcan de dueño (los navegables son públicos). Este inciso corresponde ser relacionado con el artículo 2349, con una interpretación "a contrario", pues éste artículo dispone que el uso y goce de los lagos no navegables corresponde a los propietarios, ergo, si no lo tuviesen, podría ser un bien privado, si bien el artículo actual no lo disponga expresamente. El inciso D dispone que serán privados, del estado, las cosas muebles que carezcan de dueños, si no son abandonados, siempre que no se trate de tesoros. El inciso 3 del código actual dispone algo similar, en relación a los bienes vacantes o mostrencos, pero el la reforma no incluye a los bienes de las personas que mueren sin tener herederos, además cabe destacar que la reforma no incluye a los inmuebles, pues tal supuesto está englogado en el Inciso A. Entonces, bajo el régimen actual, todos los bienes, muebles e inmuebles, vacantes o mostrencos o de persona muerta sin herederos, podrán pertenecer al estado en carácter privado. La reforma es mucho más estricta pues no todos los bienes mostrencos podrán ser adquiridos por el estado, sólo aquellos que no sean abandonados y carezcan de dueño, siempre que sean muebles. El inciso E del artículo 236 dispone que serán privados, los bienes adquiridos por el estado (N, P o M) por cualquier título, similar disposición contiene el inciso 4 "in fine" del 2342 actual. De todos modos la reforma excluye una gran cantidad de bienes privados, como los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles, entre otros.
El artículo 237 dispone que los bienes públicos del estado son inenajenables, inalienables e imprescriptibles, extremo al que llegó la doctrina y jurisprudencia a tenor de variadas disposiciones desperdigadas por el código vigente. Continúa diciendo que las personas tendrán su uso y goce, al igual que el artículo 2341 del código vigente. Ambos cuerpos coinciden en limitar tal uso y goce a las disposiciones generales o locales. La segunda y última parte de éste artículo se encarga de establecer que la Constitución Nacional, las leyes federales y el derecho local determinan a que estado pertenecerán los bienes enunciados en los artículos 235 y 236.
El artículo 238 regula los bienes particulares, al igual que el artículo 2347 del código de Vélez. La redacción es similar, salvo que se especifica el carácter del estado (N, P o M), se incluye a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y se excluye a la iglesia, como propietaria de ciertos bienes. Se incluye una formula amplia al establecer "sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos", mientras que el código actual, expresa lo mismo y aclara, innecesariamente, que no importará que pertenezcan a personas jurídicas. La reforma dispone algo no consagrado en la actualidad al decir "salvo aquellas establecidas por leyes especiales". De la redacción literal, realmente poco podemos interpretar con claridad. ¿Se refiere a excepciones al régimen general de particularización de bienes ajenos a los entes mencionados?, o a la ineptitud de ciertas personas de ser propietaria de bienes.
El artículo 239 regula la cuestión de las aguas. El código reformado dispone que las aguas que surgen en los terrenos de los particulares, quienes podrán usarlas libremente (se reemplaza la alusión "uso y goce" contenida en el artículo 2350 actual), siempre que no formen un cauce natural. El código actual, en este sentido, dispone que tal circunstancia se dará siempre que el agua nazca y muera en la misma heredad. La reforma da para pensar, pues si hay dos campos contiguos, en cuyos terrenos emergen fuentes de agua, ambos podrán utilizarlo, si bien dicha agua no muere en ninguna de las dos heredades. El termino "surgen" da para interpretar que es necesario que haya agua emergente en el campo que pretender aprovecharla, sin requerir que nazca y muera en dicho espacio. La utilización del agua, innova el artículo 239, se realizará conforme al control y restricciones que en interés público se establezcan. Termina el primer párrafo diciendo algo redundante, que se hubiera deducido sin necesidad de consagración expresa. Así, la utilización de aguas no podrá ejercerse de modo abusivo al propio derecho de utilizarlas, ni en perjuicio de terceros. Se trata, ni más ni menos, que la sanción al ejercicio irregular de un derecho. El artículo continua estableciendo que si las aguas poseen cauces naturales, serán de dominio público, relacionado con el artículo 235 inciso C. Los particulares no deben alterar el curso de aguas naturales, además, cualquier utilización de las aguas o construcción realizada teniendo en vista el interés común, no les hace perder a esas aguas el carácter de bienes públicos del estado, inalienables e imprescriptibles (notase la supresión de la inenajenabilidad). Esta consagración es, nuevamente, redundante, pues si se aclaró que los bienes de dominio público del estado tienen tales caractéres, para qué aclarar que no lo perderán ante ninguna circunstancia. Termina el artículo 239 diciendo que la alteración de los cursos de agua, no le da derecho alguno a los dueños.
Es todo por ahora.
sábado, 22 de noviembre de 2014
FALLO A FAVOR DE GOOGLE, UN PASO ADELANTE
El fallo es de la corte, del 28 de Octubre del corriente, no ha pasado ni un mes pero cabe pensar que la interpretación de la responsabilidad de los buscadores, y de los operadores informáticos, ha variado para siempre. Una modelo y presentadora, María Belén Rodriguez había demandado a "Google" y "Yahoo" por utilizar su imagen sin su consentimiento y además, violar derechos personalísimos, por haber enlaces que la vinculaban a actividades eróticas, incluso pornográficas. La corte aborda su decisión desde el considerando 10, donde cita el artículo 1 de la ley 26032, que dispone la libertad de expresión como comprensiva de la actividad desarrollada en internet. Así, el espacio cibernético es considerado como una fuente de difusión de información pública y formación de opinión, citándose una decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que le otorga a los motores de búsqueda un verdadero rol de utilidad social al maximizar el acceso a la información, mediante la inserción de palabras claves que permiten al internauta acceder al sitio que desea. La corte toma a la libertad de expresión en un sentido amplio, no sólo atinente a la manifestación individual, sino incluyendo, además, las expresiones colectivas y opiniones sociales.
La pretensión de la actora era que el factor atributivo de responsabilidad de los motores de búsqueda fuera juzgado a la luz de criterios objetivos. En la sentencia, más especificamente el considerando 15, la corte adelante su decisión: La responsabilidad no debe juzgarse bajo criterios alejados a la idea de culpa, es decir criterios objetivos, mas debe hacerlo bajo el prisma de la responsabilidad subjetiva. Se citan, para sostener tal interpretación, legislaciones de países que han regulado el tema, así, la chilena, brasileña, estadounidense y española, todas coinciden en desligar a los buscadores de la obligación de monitorear, vigilar y rastrear contenidos subidos por terceras personas. En este sentido se utilizan metáforas interesantes. Se relacionan a los motores de búsqueda con una biblioteca o con una ruta, así, seria ilógico castigar a una biblioteca o a una ruta por haberse cometido actos reprochables en su estructura material. Dejando de lado la "desmaterialización" operada en el mundo informático, el argumento es por demás atendible e incluso utilitarista pues, a mi entender, se intenta proteger una actividad conspicua en pleno auge, con proyecciones de crecimiento. Sirven para sostener mi humilde apreciación el hecho que la metáfora corresponde un precedente de la justicia londinense, que luego de intentar comparar a los buscadores con las bibliotecas, sostiene que castigar a esta por algún libro perjudicial, derivaría en que se cerrasen muchas otras bibliotecas. En este sentido, el hacer pasible de reparar un perjuicio a un buscador por contenido subido por terceros, bajo el argumento que ha fallado su obligación de monitorear el contenido por demás basto, concibiendo a la actividad como riesgosa per-se, seria poco menos que poner una fecha de vencimiento al crecimiento informático y los jueces, debido a la enorme usina de conocimiento que brinda la web, en cuanto a la posibilidad de acceder y compartir información, lejos están de tener tal intención. Continuando con el fallo, la responsabilidad de los buscadores existe, si bien no es objetiva. Ergo, cuando han tomado conocimiento de una actividad ilícita o irregular en sus estructuras y no han procedido a bloquear los sitios, aquí se abre el mecanismo que permite endilgar responsabilidad por un obrar culpable, reprochable jurídicamente. De todos modos el conocimiento que debe tener la empresa varía según el tenor de la información contenida en un enlace. Así, si se trata de contenidos palmariamente dañosos, alcanzaría una simple comunicación del afectado, e incluso, de cualquier persona (esta deducción se toma a contrario sensu). Los contenidos que habilitarían la simple comunicación son los que violan de forma manifiesta derechos fundamentales, como por ejemplo, pornografía infantil, lesiones concretas el honor, apología del genocidio, incitación a la violencia o sitios que publiquen contenido, no necesariamente sexual, que pueda estar restringido a la esfera privada. En cambio se requerirá la decisión y ulterior comunicación administrativa o, en su caso, judicial para "abrir" la posible responsabilidad subjetiva del motor de búsqueda, cuando se traten de contenidos cuyo daño al particular requieran algún grado de esclarecimiento, es decir, que no sea manifiestamente dañino en virtud de los ejemplos citados por la corte que, de seguro, son meramente enunciativos.
La corte además unifica los criterios de evaluación de responsabilidad del sitio albergado en las listas de búsqueda con los "thumbnails" y "Snippets". No cabe hacer diferenciación alguna pues estos son meros enlaces pertenecientes al creador de la página, que el buscador pone a disposición para facilitar la obtención de determinada información que el usuario desee.
La corte aborda la petición de la actora, denegada por la cámara, cuyo objetivo era obtener una suerte de tutela preventiva ante posibles violaciones de sus derechos personalísimos, estableciendo filtros o restricciones a enlaces, para evitar accesos futuros. Hace uso de su conocida doctrina de responsabilidad ulterior, considerando que la información no debe estar sujeta a censura previa, mas cuando ocasiona un daño, el responsable deberá hacerse cargo como lo disponga el ordenamiento. Se presume que la censura previa es inconstitucional y, en caso de ser procedente, debe analizarse con un criterio por demás restrictivo. Se descarta la petición de la actora pues no ha demostrado que su caso esté inmerso en una posible restricción a futuro de la información que puedan brindar los motores de búsqueda, es decir, no se acreditó la razón para excepcionarse del principio de total repulsión a todo tipo de censura previa, que implicaría sin dudas el impedir que los buscadores incluyan en sus algorítmos determinada palabra o expresión para evitar daños futuros.
En disidencia parcial, los Dres. Lorenzetti y Maqueda aclaran que la actividad de los motores de búsqueda no es riesgosa, reafirman la importancia de los buscadores en el acceso a la información y la relación de esto con la libertad de expresión y nuevamente consideran que fijar un marco de responsabilidad objetiva "desincentivaría" una actividad socialmente provechosa. Sin embargo he encontrado una curiosidad que me ha despertado ciertas dudas. Se encuentra en el considerando 21, tercer párrafo. Se mantiene el esquema de responsabilidad subjetiva, en principio, que opera cuando habiendo tomado conocimiento de la actividad dañosa, no proceden a bloquear el sitio. Para demostrar mi duda, copiaré el párrafo en cuestión:
" En consecuencia, excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al genocidio, la pornografía infantil), en los demás casos, el proveedor de servicios de búsqueda resulta responsable cuando, teniendo un conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remite o recomienda causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente."
Lo que me extraña surge de la propia redacción. De una interpretación "a contrario sensu" parece surgir que si los contenidos son expresa y claramente dañosos, palmarios en cuanto a su ilicitud, cabría responsabilidad incluso sin cursar la notificación al buscador para que bloquee los sitios. Cuando dice "en los demás casos" supongo que incluye a los supuestos que requieren esclarecimiento, pero de todos modos esta clasificación efectuada por la corte anteriormente es útil para calificar el tipo de comunicación (privada o por autoridad competente) pero no para relevar de la necesidad de comunicar el enlace dañino, con el objetivo de hacer operar una eventual responsabilidad subjetiva del buscador. El conocimiento lo debe tener siempre, se trate de enlaces con contenido palmariamente ilícitos o de los otros, lo que varía es el tipo de notificación necesaria, de todos modos, al redactar "excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido..." me da a entender desde una visión puramente lógica que hay una leve contradicción pues aquí operaría la responsabilidad objetiva que los jueces tanto se han dedicado a repudiar en este campo. Entonces cabe preguntarse, según este breve párrafo, ¿si el contenido es ilícito de modo manifiesto, deberá cursarse la notificación fehaciente para que opere la responsabilidad o alcanza con la omisión del deber de vigilar?, ¿la notificación es necesaria en todos los supuestos o sólo cuando se trata de los "demás casos"?, es decir cuando estamos en presencia de contenido cuya ilicitud o dañosidad a derechos personalisimos es dudosa y depende de valoraciones ajenas al sujeto presumiblemente afectado. Con esto no planteo un debate pues ha quedado claro que la decisión de la corte es desligar de responsabilidad objetiva a los buscadores por contenido subido por terceros, en que no hayan tenido ningún tipo de participación y se requiere, en todos los supuestos (como ha quedado manifestado al comenzar la entrada) la notificación al buscador, sea personal o por autoridad competente. De todos modos es curiosa la redacción sin pretender faltarle el respeto a brillantes profesionales que no despiertan en mi más que admiración y deseos de imitación.
En un fallo diametralmente opuesto, la sala J de la Cámara Nacional en lo Civil ha resuelto, en Krum Paola c/Yahoo y Google, responsabilizar objetivamente a los buscadores. En un fallo de 134 hojas informáticas, la respuesta la he encontrado en la hoja 119, luego de cantidades casi interminables de citas doctrinarias y jurisprudenciales, tratándose más de un intento de manual de responsabilidad civil de buscadores informáticos que de una sentencia que pretenda resolver el asunto que los justiciables le han llevado a conocimiento. La conclusión es científicamente forzada (sin ser un experto en informática) pues deduce que cuanto más se insista en caracterizar la operatoria de los buscadores en "Robots ingobernables, sic" se fortalece el argumento que la actividad que desarrollan es riesgosa, ergo, encuadrable en la responsabilidad objetiva. Me parece una deducción algo cuestionable, pues se considera que la ausencia de participación humana, si bien fortalece la posible existencia de responsabilidad objetiva, trae como consecuencia necesaria la "dañosidad" por riesgo de una actividad que no necesariamente lo sea, o en caso de serlo, no de forma inherente a su esencia. Luego el juez preopinante considera que de forma mediata hay actividad humana pues toda programación y cifrado de códigos es desarrollado, en última instancia, por humanos, lo que marca una pequeña contradicción con el argumento de "robots ingobernables" que dotaban a toda la actividad de un riesgo originador, per se, de responsabilidad objetiva. Si no se desea ver una contradicción, es al menos curiosa la mención. Al final del apartado B, vuelve a describir la operatoria de los buscadores, que cifran mediante complejos algoritmos la busqueda que realice el usuario, para encuadrar este supuesto en el artículo 1113 del código actual. Entonces cuál era la necesidad de vincular la actividad del hombre al complejo entramado de los robots ingobernables?, si en última instancia se iba a llegar a la misma conclusión sin hacer alusión a tal circunstancia. Si bien se recurre a pericias para considerar a la actividad de los motores de búsqueda como "riesgosa", no es menos cierto que tal calificación no obedece a cuestiones rígidas, ajenas al ámbito de la opinión y valoración personal, mas se trata de valoraciones de aspectos de difícil interpretación. Entonces, con una visión sistemática de una nueva tecnología cabe preguntarse cuál es el beneficio de interpretar las pericias informáticas en sentido de dotar a la actividad de un riesgo propio, en virtud de la reducida participación humana. Sin dudas tal objetivo será el de resolver la cuestión que a la Cámara le han llevado a conocimiento , pero no contemplar la posible conflictividad derivada de una extensión hipertrófica de la responsabilidad de los motores de búsqueda, ateniéndose a la responsabilidad objetiva. En todo caso no es trabajo de los jueces pensar como estadistas, tienen derecho a interpretar la cuestión como les parezca, de acuerdo a los límites legales pertinentes. Será función del poder legislativo dictar una ley amplia de Internet, con todas sus vicisitudes, para reducir toda posible interpretación, en ocasiones antojadiza, que hagan los jueces, basándose justamente en la falta de argumentos legales que los orienten. Y dicha ley debería conciliar, de modo adecuado, los intereses de una actividad en crecimiento, con importancia en cuanto a la proyección de la libertad de expresión, con los no menos importantes derechos de los particulares, de tal modo que favorecer a las grandes empresas de Software o ingeniería informática no redunde en un perjuicio a la comunidad, pero que esta a su vez no se vea afectada por el cercenamiento constante al desarrollo de la actividad informática.
Opinión personal fallo de la corte: La sentencia del 28 de Octubre me parece un paso hacía adelante. La ponderación de derechos en juego es fundamental para resolver toda cuestión jurídica, por un lado la libertad de expresión y por el otro el honor de una persona. Internet es considerada como el receptáculo de información más relevante desde la biblioteca de Alejandría, entonces, es un núcleo de conocimiento y difusión de datos, ideas u opiniones que representa un nuevo brazo, más fuerte que todo otro conocido, de la libertad de expresión. El consagrar responsabilidad basada en un posible riesgo inherente a la actividad es desconocer la dificultad de indexar millones de páginas diariamente e intentar aplicar criterios vetustos a una actividad que, como el comercio, requiere celeridad y demás facilidades para funcionar, representaría un riesgo al desarrollo informático y, por consiguiente, al pleno desempeño pacífico de la libertad de expresión que representa. Con esto no planteo una anarquía informática, pero los jueces no pueden utilizar la misma vara con un motor de búsqueda que con un auto, una maquina de un taller o cualquier otro elemento material conocido, que pueda engendrar responsabilidad objetiva. Obligar a los buscadores a monitorear de forma particular todo lo que contengan, ante posibles acciones legales, significaría poner un freno a un espacio de difusión igualitaria, que permite a los seres humanos expresarse, informarse, educarse y crecer en variados aspectos de su vida. La responsabilidad subjetiva previa intimación (privada o por autoridad competente) es la mejor manera de habilitar la vía judicial mediante el factor de atribución mencionado. También considero interesante la labor política que han desempeñado los jueces. Al citar numerosos antecedentes legislativos de otros países y cotejarlos con la pobre ley 26032, del año 2005, que contiene 3 artículos (el primero y más importante que dispone que la actividad en internet se encuentra protegida por la libertad de expresión) no están sino solicitando al poder político que legisle en un ámbito importante pero, claramente, siguiendo los lineamientos de este interesante fallo que es un verdadero "leading case" en la materia. Celebro lo conciso, concreto y acertado del precedente y espero legislación acorde a la altura intelectual y académica que ha tenido. Celebro que se estimule la actividad informática y no se le ponga trabas basadas en conceptos de responsabilidad poco realistas a tenor de la actividad en tela de juicio.
La pretensión de la actora era que el factor atributivo de responsabilidad de los motores de búsqueda fuera juzgado a la luz de criterios objetivos. En la sentencia, más especificamente el considerando 15, la corte adelante su decisión: La responsabilidad no debe juzgarse bajo criterios alejados a la idea de culpa, es decir criterios objetivos, mas debe hacerlo bajo el prisma de la responsabilidad subjetiva. Se citan, para sostener tal interpretación, legislaciones de países que han regulado el tema, así, la chilena, brasileña, estadounidense y española, todas coinciden en desligar a los buscadores de la obligación de monitorear, vigilar y rastrear contenidos subidos por terceras personas. En este sentido se utilizan metáforas interesantes. Se relacionan a los motores de búsqueda con una biblioteca o con una ruta, así, seria ilógico castigar a una biblioteca o a una ruta por haberse cometido actos reprochables en su estructura material. Dejando de lado la "desmaterialización" operada en el mundo informático, el argumento es por demás atendible e incluso utilitarista pues, a mi entender, se intenta proteger una actividad conspicua en pleno auge, con proyecciones de crecimiento. Sirven para sostener mi humilde apreciación el hecho que la metáfora corresponde un precedente de la justicia londinense, que luego de intentar comparar a los buscadores con las bibliotecas, sostiene que castigar a esta por algún libro perjudicial, derivaría en que se cerrasen muchas otras bibliotecas. En este sentido, el hacer pasible de reparar un perjuicio a un buscador por contenido subido por terceros, bajo el argumento que ha fallado su obligación de monitorear el contenido por demás basto, concibiendo a la actividad como riesgosa per-se, seria poco menos que poner una fecha de vencimiento al crecimiento informático y los jueces, debido a la enorme usina de conocimiento que brinda la web, en cuanto a la posibilidad de acceder y compartir información, lejos están de tener tal intención. Continuando con el fallo, la responsabilidad de los buscadores existe, si bien no es objetiva. Ergo, cuando han tomado conocimiento de una actividad ilícita o irregular en sus estructuras y no han procedido a bloquear los sitios, aquí se abre el mecanismo que permite endilgar responsabilidad por un obrar culpable, reprochable jurídicamente. De todos modos el conocimiento que debe tener la empresa varía según el tenor de la información contenida en un enlace. Así, si se trata de contenidos palmariamente dañosos, alcanzaría una simple comunicación del afectado, e incluso, de cualquier persona (esta deducción se toma a contrario sensu). Los contenidos que habilitarían la simple comunicación son los que violan de forma manifiesta derechos fundamentales, como por ejemplo, pornografía infantil, lesiones concretas el honor, apología del genocidio, incitación a la violencia o sitios que publiquen contenido, no necesariamente sexual, que pueda estar restringido a la esfera privada. En cambio se requerirá la decisión y ulterior comunicación administrativa o, en su caso, judicial para "abrir" la posible responsabilidad subjetiva del motor de búsqueda, cuando se traten de contenidos cuyo daño al particular requieran algún grado de esclarecimiento, es decir, que no sea manifiestamente dañino en virtud de los ejemplos citados por la corte que, de seguro, son meramente enunciativos.
La corte además unifica los criterios de evaluación de responsabilidad del sitio albergado en las listas de búsqueda con los "thumbnails" y "Snippets". No cabe hacer diferenciación alguna pues estos son meros enlaces pertenecientes al creador de la página, que el buscador pone a disposición para facilitar la obtención de determinada información que el usuario desee.
La corte aborda la petición de la actora, denegada por la cámara, cuyo objetivo era obtener una suerte de tutela preventiva ante posibles violaciones de sus derechos personalísimos, estableciendo filtros o restricciones a enlaces, para evitar accesos futuros. Hace uso de su conocida doctrina de responsabilidad ulterior, considerando que la información no debe estar sujeta a censura previa, mas cuando ocasiona un daño, el responsable deberá hacerse cargo como lo disponga el ordenamiento. Se presume que la censura previa es inconstitucional y, en caso de ser procedente, debe analizarse con un criterio por demás restrictivo. Se descarta la petición de la actora pues no ha demostrado que su caso esté inmerso en una posible restricción a futuro de la información que puedan brindar los motores de búsqueda, es decir, no se acreditó la razón para excepcionarse del principio de total repulsión a todo tipo de censura previa, que implicaría sin dudas el impedir que los buscadores incluyan en sus algorítmos determinada palabra o expresión para evitar daños futuros.
En disidencia parcial, los Dres. Lorenzetti y Maqueda aclaran que la actividad de los motores de búsqueda no es riesgosa, reafirman la importancia de los buscadores en el acceso a la información y la relación de esto con la libertad de expresión y nuevamente consideran que fijar un marco de responsabilidad objetiva "desincentivaría" una actividad socialmente provechosa. Sin embargo he encontrado una curiosidad que me ha despertado ciertas dudas. Se encuentra en el considerando 21, tercer párrafo. Se mantiene el esquema de responsabilidad subjetiva, en principio, que opera cuando habiendo tomado conocimiento de la actividad dañosa, no proceden a bloquear el sitio. Para demostrar mi duda, copiaré el párrafo en cuestión:
" En consecuencia, excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al genocidio, la pornografía infantil), en los demás casos, el proveedor de servicios de búsqueda resulta responsable cuando, teniendo un conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remite o recomienda causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente."
Lo que me extraña surge de la propia redacción. De una interpretación "a contrario sensu" parece surgir que si los contenidos son expresa y claramente dañosos, palmarios en cuanto a su ilicitud, cabría responsabilidad incluso sin cursar la notificación al buscador para que bloquee los sitios. Cuando dice "en los demás casos" supongo que incluye a los supuestos que requieren esclarecimiento, pero de todos modos esta clasificación efectuada por la corte anteriormente es útil para calificar el tipo de comunicación (privada o por autoridad competente) pero no para relevar de la necesidad de comunicar el enlace dañino, con el objetivo de hacer operar una eventual responsabilidad subjetiva del buscador. El conocimiento lo debe tener siempre, se trate de enlaces con contenido palmariamente ilícitos o de los otros, lo que varía es el tipo de notificación necesaria, de todos modos, al redactar "excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido..." me da a entender desde una visión puramente lógica que hay una leve contradicción pues aquí operaría la responsabilidad objetiva que los jueces tanto se han dedicado a repudiar en este campo. Entonces cabe preguntarse, según este breve párrafo, ¿si el contenido es ilícito de modo manifiesto, deberá cursarse la notificación fehaciente para que opere la responsabilidad o alcanza con la omisión del deber de vigilar?, ¿la notificación es necesaria en todos los supuestos o sólo cuando se trata de los "demás casos"?, es decir cuando estamos en presencia de contenido cuya ilicitud o dañosidad a derechos personalisimos es dudosa y depende de valoraciones ajenas al sujeto presumiblemente afectado. Con esto no planteo un debate pues ha quedado claro que la decisión de la corte es desligar de responsabilidad objetiva a los buscadores por contenido subido por terceros, en que no hayan tenido ningún tipo de participación y se requiere, en todos los supuestos (como ha quedado manifestado al comenzar la entrada) la notificación al buscador, sea personal o por autoridad competente. De todos modos es curiosa la redacción sin pretender faltarle el respeto a brillantes profesionales que no despiertan en mi más que admiración y deseos de imitación.
En un fallo diametralmente opuesto, la sala J de la Cámara Nacional en lo Civil ha resuelto, en Krum Paola c/Yahoo y Google, responsabilizar objetivamente a los buscadores. En un fallo de 134 hojas informáticas, la respuesta la he encontrado en la hoja 119, luego de cantidades casi interminables de citas doctrinarias y jurisprudenciales, tratándose más de un intento de manual de responsabilidad civil de buscadores informáticos que de una sentencia que pretenda resolver el asunto que los justiciables le han llevado a conocimiento. La conclusión es científicamente forzada (sin ser un experto en informática) pues deduce que cuanto más se insista en caracterizar la operatoria de los buscadores en "Robots ingobernables, sic" se fortalece el argumento que la actividad que desarrollan es riesgosa, ergo, encuadrable en la responsabilidad objetiva. Me parece una deducción algo cuestionable, pues se considera que la ausencia de participación humana, si bien fortalece la posible existencia de responsabilidad objetiva, trae como consecuencia necesaria la "dañosidad" por riesgo de una actividad que no necesariamente lo sea, o en caso de serlo, no de forma inherente a su esencia. Luego el juez preopinante considera que de forma mediata hay actividad humana pues toda programación y cifrado de códigos es desarrollado, en última instancia, por humanos, lo que marca una pequeña contradicción con el argumento de "robots ingobernables" que dotaban a toda la actividad de un riesgo originador, per se, de responsabilidad objetiva. Si no se desea ver una contradicción, es al menos curiosa la mención. Al final del apartado B, vuelve a describir la operatoria de los buscadores, que cifran mediante complejos algoritmos la busqueda que realice el usuario, para encuadrar este supuesto en el artículo 1113 del código actual. Entonces cuál era la necesidad de vincular la actividad del hombre al complejo entramado de los robots ingobernables?, si en última instancia se iba a llegar a la misma conclusión sin hacer alusión a tal circunstancia. Si bien se recurre a pericias para considerar a la actividad de los motores de búsqueda como "riesgosa", no es menos cierto que tal calificación no obedece a cuestiones rígidas, ajenas al ámbito de la opinión y valoración personal, mas se trata de valoraciones de aspectos de difícil interpretación. Entonces, con una visión sistemática de una nueva tecnología cabe preguntarse cuál es el beneficio de interpretar las pericias informáticas en sentido de dotar a la actividad de un riesgo propio, en virtud de la reducida participación humana. Sin dudas tal objetivo será el de resolver la cuestión que a la Cámara le han llevado a conocimiento , pero no contemplar la posible conflictividad derivada de una extensión hipertrófica de la responsabilidad de los motores de búsqueda, ateniéndose a la responsabilidad objetiva. En todo caso no es trabajo de los jueces pensar como estadistas, tienen derecho a interpretar la cuestión como les parezca, de acuerdo a los límites legales pertinentes. Será función del poder legislativo dictar una ley amplia de Internet, con todas sus vicisitudes, para reducir toda posible interpretación, en ocasiones antojadiza, que hagan los jueces, basándose justamente en la falta de argumentos legales que los orienten. Y dicha ley debería conciliar, de modo adecuado, los intereses de una actividad en crecimiento, con importancia en cuanto a la proyección de la libertad de expresión, con los no menos importantes derechos de los particulares, de tal modo que favorecer a las grandes empresas de Software o ingeniería informática no redunde en un perjuicio a la comunidad, pero que esta a su vez no se vea afectada por el cercenamiento constante al desarrollo de la actividad informática.
Opinión personal fallo de la corte: La sentencia del 28 de Octubre me parece un paso hacía adelante. La ponderación de derechos en juego es fundamental para resolver toda cuestión jurídica, por un lado la libertad de expresión y por el otro el honor de una persona. Internet es considerada como el receptáculo de información más relevante desde la biblioteca de Alejandría, entonces, es un núcleo de conocimiento y difusión de datos, ideas u opiniones que representa un nuevo brazo, más fuerte que todo otro conocido, de la libertad de expresión. El consagrar responsabilidad basada en un posible riesgo inherente a la actividad es desconocer la dificultad de indexar millones de páginas diariamente e intentar aplicar criterios vetustos a una actividad que, como el comercio, requiere celeridad y demás facilidades para funcionar, representaría un riesgo al desarrollo informático y, por consiguiente, al pleno desempeño pacífico de la libertad de expresión que representa. Con esto no planteo una anarquía informática, pero los jueces no pueden utilizar la misma vara con un motor de búsqueda que con un auto, una maquina de un taller o cualquier otro elemento material conocido, que pueda engendrar responsabilidad objetiva. Obligar a los buscadores a monitorear de forma particular todo lo que contengan, ante posibles acciones legales, significaría poner un freno a un espacio de difusión igualitaria, que permite a los seres humanos expresarse, informarse, educarse y crecer en variados aspectos de su vida. La responsabilidad subjetiva previa intimación (privada o por autoridad competente) es la mejor manera de habilitar la vía judicial mediante el factor de atribución mencionado. También considero interesante la labor política que han desempeñado los jueces. Al citar numerosos antecedentes legislativos de otros países y cotejarlos con la pobre ley 26032, del año 2005, que contiene 3 artículos (el primero y más importante que dispone que la actividad en internet se encuentra protegida por la libertad de expresión) no están sino solicitando al poder político que legisle en un ámbito importante pero, claramente, siguiendo los lineamientos de este interesante fallo que es un verdadero "leading case" en la materia. Celebro lo conciso, concreto y acertado del precedente y espero legislación acorde a la altura intelectual y académica que ha tenido. Celebro que se estimule la actividad informática y no se le ponga trabas basadas en conceptos de responsabilidad poco realistas a tenor de la actividad en tela de juicio.
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