La presente entrada incursionará en el título II del código reformado, relativo a la persona jurídica.
El artículo 141 comienza la sección I definiendo a la persona jurídica. La definición no es por defecto. En el código actual, el artículo 32 contiene una definición por defecto al establecer que todas las personas, susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no sean personas de existencia visible, serán de existencia ideal o jurídicas. El artículo 141 propone una definición autónoma cuando dice que las personas jurídicas son aquellas que pueden contraer obligaciones y adquirir derechos, en virtud de la potestad que le ha conferido el ordenamiento. El artículo 35 dispone una redacción similar al artículo 141, en relación a este aspecto y otro que sigue a continuación. En relación a este aspecto (potestad otorgada por el ordenamiento para adquirir derechos o contraer obligaciones) se refiere el artículo 35 del código actual en el primer aspecto, es decir, adquirir derechos cuando establece que "las personas jurídicas pueden...adquirir los derechos que este código establece". Termina el 141 estableciendo que la persona jurídica podrá adquirir derechos y contraer obligaciones para los fines de su objeto o creación. Este artículo puede relacionarse con el 35 que permite a la persona jurídica realizar los actos que no le estén prohibidos e, indirectamente, con el artículo 36 que regula la actuación de los representantes y la imputación de sus actos a la persona de existencia ideal, cuando establece que esto ocurrirá si tales actos no exceden el límite de su ministerio. Como notoria superación del código reformado cabe mencionar la supresión de la alusión alternativa en relación a los actos que hacen al eje de la persona de existencia ideal, es decir, el código de Vélez dispone que la persona de existencia ideal podrá adquirir derechos O contraer obligaciones, lo que en lengua castellana estricta, parece indicar que podrá hacer una u otra cosa pero no ambas. El código reformado, cuando en lugar de O fija Y, le da una redacción adecuada al lenguaje llano. Está claro que el presunto error del código vigente jamas ha sido discutido por la doctrina y la jurisprudencia en cuanto no admitir ambas acciones a la par, de todos modos es elogiable la leve reforma.
El artículo 142 regula el comienzo de la existencia de la persona jurídica. Aquí se avizoran cambios drásticos, pues el artículo reformado dispone que tal comienzo se produce con su constitución. Es decir, por ejemplo en una sociedad comercial, cuando se celebra el acuerdo de voluntades. El artículo 45 dispone que el comienzo de la existencia opera cuando la persona jurídica sea autorizada por ley o por el gobierno, con aprobación de sus estatutos y confirmación de prelados, cuando corresponda. Está claro que el artículo se refiere a las asociaciones y fundaciones, personas de existencia ideal que requieren autorización estatal para operar, pero no a las sociedades comerciales que comienzan a existir cuando se ha celebrado el famoso contrato plurilateral de organización, ergo, cuando se produce el acuerdo de voluntados (sin perjuicio que la sociedad anónima, requiere escritura pública para instrumentar su nacimiento). Sin perjuicio de lo mencionado, en caso de no cumplirse los requisitos de inscripción que establece la ley 19550 , la sociedad no será considerada regularmente constituida, por ende, si hubiera contrato, sus clausula serán inoponibles a terceros, entre otros efectos poco deseados. En el caso de las sociedades civiles, el artículo 1662 dispone que el contrato de sociedad puede ser hecho tanto verbalmente como por escrito, por instrumento público o privado, lo que demuestra que no necesita autorización para funcionar, con estos ejemplos pretendo destruir la regla fijada en el artículo 45 del código vigente, que transforma la excepción en algo general. La ventaja de la reforma es que se fija el comienza de las personas jurídicas con su constitución, cuando se produce el acuerdo de voluntades, empero, no deja en desamparo aquellos casos en los que "el ente" necesite algo más que eso para existir: así dispone que la persona de existencia ideal no requiere autorización para funcionar, salvo disposición legal en contrario. A poco ver la redacción queda claro que esta expresión es subsidiaria a la regla general, las personas jurídicas comienzan a existir con su constitución y esta se produce con el acuerdo de voluntades. El artículo 142 del código reformado establece que la persona jurídica que requiera autorización para funcionar, no podrá hacerlo hasta obtenerla, es decir, una redundancia.
El artículo 143 regula la personalidad diferenciada de la persona jurídica y sus miembros. La misma materia se halla regulada en el artículo 39 del código actual. Sin embargo el código reformado es totalmente genérico pues dispone que la persona jurídica, sin dar ejemplos, posee personalidad distinta a la de sus miembros, en cambio el artículo 39 referido hace alusión a corporaciones, asociaciones, etcétera. No es dable que en una materia tan delicada, el código actual haya sido tan inexacto en la regulación, pues si bien se llega a la conclusión adecuada mediante el "etcétera, era mucho más simple referirse a las personas de existencia ideal. En cuanto al efecto y la redacción, son sustancialmente idénticos. La segunda y última parte del artículo 143 dispone que los integrantes no responden por las obligaciones de la persona jurídica, salvo lo dispuesto en "este título" o en la respectiva ley especial. Quizás, para mayor claridad, debió establecerse que el miembro no responde con "su patrimonio", pues de algún modo, si bien limitado al aporte suscrito, responderá, sin perjuicio que en ciertas personas jurídicas (Sociedad colectiva como el mejor ejemplo), los socios serán ilimitadamente responsables por las deudas sociales. A este tipo de entes se refiere el artículo cuando remite a la sección del código o ley especial pertinente. De todos modos cuando se establece que los miembros no responderán por las obligaciones del ente, se llega, pese a lo impreciso del artículo, a la conclusión estudiada. El código actual al regular este aspecto al establecer que ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación, a diferencia del código reformado, aclara que nadie en particular ni todos, están obligados por las deudas del ente. Incluye una excepción, al igual que el código reformado que, sin dudas, es mucho más imprecisa, pues establece que los integrantes de la persona jurídica responderán, cuando se hayan obligado como fiadores o en forma mancomunada con ella. Sin dudas la remisión a las demás partes de "esta sección" o lo dispuesto en leyes especiales, que el código reformado propone, es mucho más correcta y precisa. Es decir, según el mentado artículo 39, los integrantes de las personas jurídicas no responderán salvo que se hubiesen constituido en fiadores de aquellas, sin embargo cabe preguntarse, cómo se explica el artículo 1713 del código actual, relativo a las relaciones entre la sociedad civil y terceros. Este artículo dispone que los acreedores de la sociedad lo son de los socios y más adelante regula el caso en que el acreedor se cobrase con bienes del socio, pudiendo este compensar lo pagado. De todos modos, lo importante es que el propio código en otra sección regula la responsabilidad ilimitada del socio de la sociedad civil, permitiendo al acreedor cobrarse con bienes, tanto de la sociedad como del integrante, sin que aquel socio se haya constituido en fiador de la persona jurídica. La reforma gana en precisión en lugar de pretender regular desde un artículo el régimen completo de responsabilidad de los integrantes de las personas jurídicas para contradecirse más de mil artículos después. De todos modos la utilización de la expresión "mancomunado con ella" me da lugar a dudas de si Vélez realmente previó o no el supuesto de la sociedad civil, pues interpretar estas palabras da lugar a equívocos, de todos modos hubiera sido más sencillo utilizar una forma más sencilla, como por ejemplo, "sin perjuicio de lo dispuesto en éste código".
El artículo 144 regula la inoponibilidad de la personalidad jurídica, acogiendo con carácter de ley civil el régimen societario de corrimiento del velo de la persona de existencia ideal, consagrado en el artículo 54 de la ley 19550. Para hacer una caracterización general, e incluso rústica, de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad, cabe decir que el ordenamiento jurídico ha creado una ficción que permite a algo distinto a los seres humanos obrar en el mundo del derecho, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones, pero si es el ordenamiento quien ha creado lo mencionado, también puede destruirlo, cuando los fines que ha tenido en vista al regular este aspecto son desviados por la conducta de los hombres que materialmente están detrás del ente de existencia ideal. En este caso, la personalidad jurídica ficticia creada en sujetos no humanos es "corrida" o "dejada de lado" considerando que los hombres que han articulado el desarrollo de la conducta incorrecta, son quienes han obrado, haciéndolos pasibles de ser sujetos de imputación de tal conducta. En el código actual no se ha acogido el sistema de inoponibilidad, pero un acercamiento general se puede hacer al artículo 1071 del código, según la reforma de la ley 17711. Así, cuando se dispone que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, se admite que el sistema no permite que una ficción que ha creado se utilice para obrar en forma reprochable. Refuerza esta visión cuando el propio artículo 1071 establece que se considera abusivo el ejercicio de un derecho cuando contraria los fines tenidos en cuenta por la ley al reconocerlo. De todos modos la reforma asemeja de forma indisoluble los artículos 144 y 54 "in fine" de la ley 19550. En la reforma se prevé la actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica mientras que en el artículo 54 de la ley 19550 se hace alusión a la consecución de fines extrasocietarios. La diferente redacción es obvia pues el artículo de la ley societaria está reducido en su aplicación a su ámbito de vigencia, que son las sociedades comerciales, en cambio el artículo 144 pretende regular la inoponibilidad de forma general, alcanzando a todas las personas de existencia ideal que puedan crearse. Se prevé de forma idéntica la actuación que constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros (según la ley de sociedades comerciales) o de cualquier persona (según el artículo del código reformado). Los efectos son sustancialmente idénticos, sin embargo cabe mencionar una pequeña diferencia. El código reformado establece que la actuación realizada en tales términos se imputa a (y los enuncia), en cambio la ley de sociedades establece que esta actuación se imputará directamente a (y también los enuncia), como se ve, es una pequeña diferencia intrascendente, pero digna de mencionarse. En relación a quienes se imputa, el código reformado prevé que la actuación se considerará realizada por los socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos que la hicieron posible mientras que la ley 19550 imputa la actuación a los socios o controlantes (sin discernir entre directos o indirectos) que la hicieron posible, sin incluir a los asociados o miembros pues, como he mencionado, el artículo 54 de la ley de sociedades comerciales, circunscribe su regulación al espectro de tales sociedades sin extenderse a otras personas jurídicas. El código regula de forma genérica y, a mi entender en este aspecto, de modo correcto, la inoponibilidad en todo el régimen de personas de existencia ideal. El efecto es el mismo, la actuación imputada a tales sujetos los hará responsables, solidaria e ilimitadamente, por los perjuicios causados. Cabe aclarar que si bien la ficción legal es desvirtuada por la conducta desviada , la sociedad puede ser demandada junto a los sujetos que han hecho posible la actuación tergiversada, esto es admitido por la doctrina de modo bastante pacífico. Es decir la inoponibilidad actúa para extender la responsabilidad a quienes, en principio y atendiendo al tipo de persona jurídica, no serían responsables por su actuación, empero se mantiene la actuación de la sociedad a fines de ser demandada. El artículo 144 "in fine" establece que lo dispuesto en relación al corrimiento del velo de la personalidad del ente ideal no obsta las responsabilidades y reclamaciones por daños ocasionados por quienes realizaron los actos enunciados. Esto replica la regla general consagrada en el artículo 1109 de modo que todo aquel que ocasione un daño será sujeto pasivo en cuanto al resarcimiento de los perjuicios causados con aquel. El artículo no aclara a quien deberá causarse el daño, por este motivo incluso podría compararse su redacción con la primer parte del artículo 54 que regula la responsabilidad de los socios que causan un daño a la sociedad. De este modo, podría responsabilizarse al asociado, socio, miembro o controlante que, con las conductas enunciadas, ha causado un daño a la persona de existencia ideal.
domingo, 12 de octubre de 2014
viernes, 10 de octubre de 2014
REFORMA AL CÓDIGO CIVIL (Parte ocho)
Esta entrada desarrollará y comparará lo relativo a la parte final del régimen de tutela, sea en relación al discernimiento o administración y culminación de la misma.
El artículo 112 da comienzo al capítulo relativo al discernimiento de la tutela, que en el código actual inicia en el artículo 399. El artículo 112 dispone que la tutela siempre es discernida judicialmente, igual formula utiliza el artículo 399 vigente al establecer que nadie puede ejercer como tutor sin que su cargo sea discernido por el juez competente. El artículo 112 segunda parte regula una cuestión tratada en el artículo 400 del código vigente, es decir, qué juez será competente para discernir la tutela. A poco analizar se ven diferencias sustanciales pues el código reformado le otorga competencia al juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tengan su centro de vida. La alusión es poco clara e incluso carente de sustrato material determinado pues no todos los menores, si bien la mayoría, tendrán un centro de vida determinado. Hubiese sido más prudente, a mi humilde criterio, añadir un segundo y subsidiario punto de conexión jurisdiccional fijando la competencia, cuando no se conozca el centro de vida del menor, en los jueces del lugar donde se encuentra el establecimiento educativo al que asiste el niño, niña o adolescente, por poner un ejemplo algo más concreto. De este modo se cubrirían más posibilidades. Mencioné que el código reformado es sustancialmente distinto al actual, y esto es porque la competencia para discernir la tutela según el artículo 400 corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tengan su domicilio, al día de su fallecimiento. Es necesario mencionar el yerro en que incurrió el legislador pues en el artículo 397 relativo a la tutela especial alude al supuesto, entre otros, de conflicto de intereses del menor y sus padres, para designar un tutor especial. Entonces queda claro que serán competentes los jueces del lugar donde los padres tengan su domicilio pero como no han fallecido el artículo 400 peca por exceso al establecer que el domicilio se cosificará "el día de su fallecimiento" pues hay supuestos donde es necesario nombrar tutor, justamente, porque los padres tienen conflictos con sus hijos. De todos modos el yerro se ha corregido y el artículo 112, con la poca precisión que mencioné, focaliza con mayor énfasis en el interés del menor.
El artículo 113 no encuentra correlato en el código actual pues los valores en juego no se habían siquiera imaginado con la sanción del código en 1871. El deber de oír al niño y ponderar sus opiniones era inimaginable por aquellos tiempos, muy anteriores a la incorporación con jerarquía constitucional de la Convención de los Derechos del Niño. El artículo dispone que para discernir la tutela el juez debe, no puede, debe oír previamente al menor, considerar sus manifestaciones atendiendo a su edad y grado de madurez y decidir atendiendo a su interés superior.
El artículo 114 se refiere a los actos anteriores al discernimiento de la tutela, al igual que el artículo 407 del código actual. Los efectos son sustancialmente idénticos pues si bien el código reformado no establece que los actos previos al discernimiento no tienen efecto alguno, coinciden ambas regulaciones al establecer que tal discernimiento opera como confirmación (según el código reformado) o ratificación (según el código actual) de los actos previos a entrar legalmente en posesión del cargo de tutor. La excepción a la confirmación, o ratificación, es la misma: que tales actos no sean perjudiciales al menor, en la redacción del código vigente, o al niño, niña o adolescente, en palabras del código reformado. El artículo 115 regula lo relativo al inventario y avalúo al igual que el artículo 408 del código de Vélez. El primer párrafo del artículo 115 es igual al 408 al establecer que los bienes del tutelado serán entregados al tutor previo inventario y avalúo realizado por el juez que ha discernido la tutela. Sin embargo el código reformado no prevé la posibilidad de sustituir tales actos judiciales por otro realizado anteriormente al discernimiento de la tutela, como dispone el artículo 408 "in fine". El segundo párrafo del artículo 115 regula una cuestión no incluida en el discernimiento de la tutela, en el código actual, mas es regulada en la administración general. El artículo 419 es el que equivale al párrafo mencionado del artículo 115, estableciendo que si el tutor tuviera algún crédito contra el menor (tutelado según el código reformado), deberá hacerlo constar en el inventario y en caso de no hacerlo, no podrá reclamarlo luego, salvo que en el momento de realizarse el inventario haya ignorado su existencia. Aquí no hay diferencias entre ambos digestos. El tercer párrafo del artículo 115 dispone, al igual que la segunda parte del artículo 417, que antes de realizarse el inventario, el tutor puede realizar (sobre los bienes, no aclara el código reformado) los actos que sean urgentes y necesarios. Esta expresión es sustituida en el código actual al referirse a actos de toda necesidad sobre los bienes, únicos aceptables antes de realizarse el inventario sobre los mismos. El cuarto párrafo y último del artículo 115 regula materia contemplada en el artículo 420 del digesto actual al establecer que los bienes que adquiera el menor, por sucesión o cualquier título, deben tasarse e inventariarse de la misma forma, es decir, judicialmente, sin admitir excepciones.
El artículo 116 regula la rendición de cuentas, al igual que el artículo 385 del código vigente, que establece la prohibición de fijar clausulas que eximan al tutor de rendir cuentas de la administración. El código regula en el título XII las cuentas de la tutela, estableciendo, por ejemplo, el artículo 458, que el tutor debe llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y gastos acaecidos en virtud del régimen tutelar, sin embargo el 116 regula otro aspecto: cuando el tutor haya sucedido a los padres o a algún otro tutor en el ejercicio de la tutela, debe pedir, de forma inmediata, rendición de cuentas y entrega de los bienes del tutelado. Como se ve, este artículo 116 puede parecer similar pero no regula el mismo aspecto que "las cuentas de la tutela" en el Titulo mencionado.
El artículo 117 comienza con la regulación del ejercicio de la tutela que, sin mucho suponer, reemplaza al título X del código actual relativo a la "administración de la tutela". El artículo 117 halla correlato en el 411 del código actual, sin embargo la reforma establece que el tutor es el representante del menor en todos los asuntos de carácter patrimonial mientras que, de forma diametralmente opuesta, el código vigente establece que el tutor es el representante del menor en todos los asuntos civiles. Como es sabido para quienes tengan un conocimiento mínimo en derecho, los asuntos civiles pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales, ergo, en los segundos el artículo 117 estaría eliminando la actuación del tutor. Además el mentado artículo 117 consagra el derecho a ser oído en favor del niño, niña o adolescente sujeto al régimen tutelar, reconociendo progresivamente su mayor capacidad, en cambio, el artículo 411 establece una actuación omnipresente y potente del tutor, cuando dispone que la actuación del tutor se realizará "sin el concurso del menor" o "prescindiendo de su voluntad", es decir, no atiende al derecho del menor a ser oído.
El artículo 118 regula la responsabilidad del tutor y para ello hay que remitirse al artículo 1114 del código actual, según la reforma de la ley 23264. El régimen presenta variantes. El artículo 118, mostrando tales variantes, hace responsable al tutor por los daños causados al tutelado, cuando haya obrado con culpa, por acción u omisión. De más está decir que el dolo, como intención de causar daño, se halla incluido en la norma pues como reza el viejo adagio, quien puede lo más puede lo menos, incluso si lo más no está incluido en la norma. En cambio, el artículo 1114 regula la responsabilidad del tutor por los daños causados por el sujeto bajo tutela, estableciendo en el párrafo final que la responsabilidad de los padres se extiende al tutor en los mismos supuestos. Como se ve con claridad, el artículo reformado regula el daño causado al tutelado mientras que el artículo 1114, el daño causado por aquel. Un artículo levemente relacionado es el 457 del código en vigor que dispone la posible remoción del tutor cuando no cuidasen debidamente la salud, seguridad y moralidad del menor a cargo, o sus bienes. De todos modos una cosa es disponer la remoción y otra muy distinta es hacer pasible al tutor de una acción de daños y perjuicios en su contra por causar un daño concreto al tutelado, hace bien el código reformado en legislar al respecto. Finalmente, el artículo que guarda mayor similitud con el 118 en estudio es el 413 del digesto de Vélez que dispone un criterio rector para la actuación del tutor (buen padre de familia) y lo hace responsable de todo perjuicio resultante de no cumplir sus deberes de tutor adecuadamente, lo que reconduce a obrar con culpa, por acción u omisión, y con mayor razón, con dolo. La eliminación de un criterio rector para graduar la responsabilidad, como es "buen padre de familia" es correcta pues permite al juez mayor libertad para analizar las circunstancias del caso y no lo reduce a formulas abstractas, variables y de difícil precisión técnica.
El artículo 119 dispone que el juez debe fijar las sumas adecuadas para la educación y alimento del niño, niña o adolescente. El artículo 412 del código actual dispone que el menor debe tener la educación y alimentación, fijando nuevamente, como criterio rector, los cuidados que un buen padre daría. El artículo 416 establece que el menor debe ser educado y alimentado a tenor de su clase y facultades, este cuestionable artículo que responde a una visión clasista es reemplazado en cuanto a redacción y espíritu por el propio 119 que pondera la cuantía de los bienes del tutelado y la renta que producen como brújula para determinar las sumas destinadas a la subsistencia básica del tutelado. Es también, el artículo 423 el que dispone que el juez fijará las sumas destinada a educación y alimentación del menor atendiendo a sus bienes y las rentas que estos produzcan, estando más cerca su redacción al espíritu del artículo 119. El segundo y último párrafo del artículo 119 coincide con el 428 pues, en caso que los pupilos fuesen indigentes (se sustituye tal expresión por una larga frase tal "si el tutelado no tuviese bienes suficientes para atender a su educación y alimentación") el tutor podrá, con autorización judicial, demandar a los parientes. El código reformado incluye una obviedad necesaria pues tal demanda será dirigida a los parientes obligados a prestar alimentos, el artículo 428 nada aclara estableciendo sólo parientes, pero se desprende de un análisis lógico que podrá demandarse a aquellos parientes sobre los que pesa una obligación legal de prestar alimentos.
El artículo 120 regula los actos prohibidos. Dispone el artículo que quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar aquellos actos cuya realización está prohibida en relación a los padres e hijos. Esto reconduce al artículo 297 del código vigente, ateniéndose a la reforma de la ley 23264 que, justamente, enuncia los actos que los padres no pueden realizar con sus hijos. Este artículo dispone que los padres no podrán, ni aún contando con autorización judicial, entre otros, comprar bienes de sus hijos, constituirse en cesionarios de sus créditos, obligar a sus hijos como fiadores. En el código actual, el artículo 450 enuncia una serie de actos que no puede realizar el tutor en relación al tutelado que incluye supuestos no mencionados en aquellos actos vedados entre padres e hijos, como por ejemplo disponer a título gratuito los bienes de los pupilos, hacer remisión de los derechos de los pupilos, lo que deja un margen de dudas en relación a si tales actos podrán realizarse, con la debida autorización judicial o por extensión lógica se encuentran vedados. Termina el artículo estableciendo que, antes de la aprobación de las cuentas de la tutela, el tutor no podrá celebrar contratos con el sujeto tutelado, si bien utiliza el termino pupilo, lo que llama la atención teniendo en cuenta el radical cambio terminológico operado con el nuevo código. De todos modos cabe aclarar que variarán los actos prohibidos absolutamente de acuerdo a lo dispuesto en el régimen de ejercicio de responsabilidad parental, la remisión se hace sólo con fines teóricos.
El artículo 121 establece aquellos actos que el tutor puede realizar, pero con autorización judicial. Nuevamente el código reformado hace una remisión a lo relativo al régimen padres e hijos. Se establece, entonces, que los tutores necesitaran autorización judicial para los actos enunciados en el propio artículo 121, así como para aquellos que los padres pueden celebrar con sus hijos con el mismo requisito. Así, por ejemplo, si el régimen de responsabilidad parental fuese igual al código vigente, los tutores necesitarán autorización judicial para constituir derechos reales sobre bienes de sus tutelados, enajenar ganados de establecimientos rurales, entre otros. En cuanto a la redacción del artículo 121 el código supedita a la obtención de la mentada autorización ciertos actos, entre ellos: prestar dinero de su tutelado, dar en locación bienes de aquel, contraer deudas, aceptar o repudiar donaciones y realizar gastos que no sean de administración ordinaria.
El artículo 122 del código reformado regula la constitución de derechos reales sobre bienes del tutelado, estableciendo que podrán constituirse, transmitirse o modificarse, con autorización del juez, derechos reales sobre bienes del tutelado, si es que hay conveniencia evidente. El artículo 435 regula la materia en el código actual, disponiendo que será necesaria la autorización judicial, estando prohibido hacerlo sin la misma. Sin embargo no se fija el requisito de conveniencia evidente, tasado por el nuevo código. El artículo en cuestión termina estableciendo que en caso de bienes con valor afectivo o cultural, se podrán vender sólo en caso de absoluta necesidad. El código en el artículo 441 actual, dispone la venta pública de los bienes, salvo cuando sean de poco valor y haya quien ofrezca precio razonable, supuesto no igual pero equiparable al del 122.
El artículo 123 dispone, al igual que el artículo 441 ya analizado, que la venta de bienes se deberá hacer en subasta pública, contemplándose el caso de escaso valor como excepción a la regla general. El código vigente dispone como requisito extra que alguien ofrezca un precio razonable, a criterio del juez. La redacción ha variado pero se mantiene en cierto aspecto el objetivo pues la venta no judicial procedería cuando sea conveniente, si bien no menciona la palabra razonable, es claro que se asemejan. El precio ofrecido debe ser superior al de tasación, en esto, el artículo 123 coincide con el artículo 442 "in fine". Sin embargo los requisitos se han ensanchado pues las circunstancias para tener en cuenta la venta extrajudicial son la conveniencia y la obtención de un valor superior al de tasación, sin embargo, en la redacción del artículo 422 se añaden circunstancias extraordinarias que aconsejen la venta extrajudicial o porque no se pueda obtener en el remate un precio mayor al que se obtenga fuera de él. De esto se desprende que en el régimen anterior era más sencillo aconsejar la venta extrajudicial de bienes, tanto muebles como inmuebles, pues las circunstancias a atender serían más habituales. El artículo 123 prevé la venta extrajudicial de bienes muebles y la pondera sólo cuando el juez decide que así sea, en cambio, en el régimen del código actual, se dispone la venta extrajudicial tanto de bienes muebles como inmuebles. En cuanto a de quien depende decidir la venta extrajudicial, el 421 dispone que en principio compete al concierto de voluntades del juez y del tutor, el código reformado da primacía total a la voluntad del juez.
El artículo 124 regula lo atinente al régimen de dinero del tutelado. En rasgos generales, luego de satisfechos los gastos de la tutela (o las necesidades del niño, niña o adolescente), el dinero debe ser colocado a interés en un banco de reconocido prestigio, o invertido en títulos públicos a nombre del tutelado pero a la orden del juez. Hay diferencias con el régimen actual pues el artículo 424, al regular el mismo aspecto y referirse al supuesto de haber sobrante en las rentas del pupilo, dispone, además de las posibilidades analizadas, la adquisición de bienes raíces, supuesto no previsto, empero pueda considerarse integrando las "inversiones seguras" del artículo 125 del código reformado, no sin hacer un gran esfuerzo interpretativo. Coincide el artículo 124 con el artículo 426 del código vigente al requerir autorización judicial al tutor para disponer de los fondos protegidos del tutelado, sin embargo el régimen actual añade como recaudo para otorgar la autorización, que el tutor demuestre la necesidad y conveniencia de retirar los fondos.
El artículo 125 regula un aspecto no incluido en el régimen actual, por ende,innovador. Así, los bienes pueden sujetarse al régimen de fideicomiso siempre que el fiduciario sea una entidad que pueda ofrecerse públicamente como tal y que el menor sea beneficiario. El artículo "in fine" dispone, previo dictámen técnico, las inversiones seguras, aquellas que mencione como pasibles de subsumir la, en principio vedada, adquisición de bienes raíces o, para citar otros ejemplos, inversiones en acciones de sociedades comerciales en bolsa.
El artículo 126 regula el supuesto en que el tutelado participe de una sociedad, estableciendo que el tutor podrá ejercer los derechos correspondientes. En este aspecto, el artículo 445 supedita el ejercicio de los derechos en nombre del tutelado al hecho que el juez haya resuelto continuar la sociedad. El artículo 126 nada aclara, lo que parece indicar que el tutor podrá ejercer los derechos, incluso sin autorización judicial. En el código reformado se prevé la decisión judicial, previo informe del tutor, en cuanto a la continuación o disolución de la sociedad, supuesto contemplado en el artículo 444 del código actual.
El artículo 127 regula el caso en que el tutelado sea propietario de un fondo de comercio, materia regulada en el artículo 448 que, si bien no usa la expresión fondo de comercio, parece referirse a él. El código reformado sólo contiene lo relativo a los actos que puede realizar: los ordinarios de administración, para los extraordinarios, deberá requerir autorización judicial. El código actual en el 448 enuncia de modo ejemplificativo una serie de actos que responden a la noción "administración ordinaria", como dirigir las operaciones y trabajos, hacer pagos y "demas actos de un mandatario", sin requerir autorización. El código reformado gana en simpleza al no enunciar los actos que responden a la idea de administración stricto sensu y simplemente fijar como requisito para la validez de los actos extraordinarios, la autorización judicial. La segunda parte del artículo 127 dispone, al igual que el artículo 449, que en caso de ser perjudicial la continuación de la explotación del establecimiento, autorizará el cese de la actividad y la enajenación en remate público o privado, previa tasación. El artículo 127 establece que para decidir la forma de enajenación habrá de atenerse a la mayor conveniencia, criterio no contemplado en el referido 449. El criterio rector para proceder a la subasta pública o privada parece descansar en la importancia del negocio y no en la conveniencia, según el fiel apego a la redacción del artículo en análisis. Finalmente, mientras no se pueda vender, habrá que proceder (tutor) de forma menos perjudicial al menor (código actual) o de forma más conveniente a sus intereses (código reformado).
El artículo 128 regula la retribución del tutor. Esta será fijada judicialmente, requisito obvio y sobreentendido por la doctrina y jurisprudencia, pero no incluido de forma manifiesta en el artículo 451 del código vigente. Para organizar esta compleja disposición que se halla desperdigada en 2 artículos redactados de modo perfectamente inverso, cabe marcar la primer diferencia :según el código actual, el tutor percibirá por su labor, la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor, en cambio, en el artículo 128 del código reformado, la retribución no podrá superar la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del tutelado, lo que supone que puede ser menor, cosa que en el código en vigor pareciera estar vedado. Cabe, a modo aclaratorio, decir que la retribución no superior a la décima parte se fija para el supuesto de más de un tutor ejerciendo el cargo, de todos modos, por una cuestión de lógica elemental, podría asemejarse al caso de un tutor que ejerce el cargo. El código actual no prevé el caso de más de un tutor, sino uno en defecto de otro, por ello la disposición del artículo 128 relativa a la retribución de los tutores es inédita en nuestra legislación: se fija una sola retribución por los labores de los tutores, nunca superior a la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del tutor.
El artículo 129 regula el cese del derecho a cobrar retribución, al igual que el artículo 453 y 454 del código de Vélez. El código reformado prevé el supuesto en que al tutor se lo haya designado legatario en un testamento vinculado a su gestión. Este supuesto se vincula al 454 del código vigente, pero este sólo se contempla el caso en que el tutor haya sido investido como legatario por los padres del tutelado, en cambio el código reformado contempla la simple designación como legatario, por testamento lógicamente, sin detenerse en quien otorgó el legado. Coinciden en cuanto el legado pueda imputarse a la gestión o, según el código actual, estimarse como recompensa de su trabajo. De todos modos ambos regímenes permiten al tutor optar por la retribución legal o aceptar el legado que se les haya otorgado por el desempeño de sus tareas. El segundo supuesto previsto en el artículo 129 del código reformado encuentra regulación en el artículo 453 del código actual. Es el caso en que los tutelados sólo tuvieren rentas para sus alimentos y educación, empero en el código reformado tales rentas no deben siquiera alcanzar a su manutención básica, en cambio en el código actual se prevé que, aunque sea de modo escaso, alcancen a tales fines. La diferencia en la redacción puede parecer azarosa e incluso irrelevante pero, a mi entender, ofrece cambios sustanciales. Si en el régimen actual el derecho del tutor a obtener retribución se ofusca ante la existencia de bienes indispensables para el tutelado mientras que en el régimen reformado la no retribución opera cuando tales bienes directamente no alcancen para la alimentación o educación, entonces en el código que entrará en vigor en 2016, el tutor tiene muchas más chances de percibir retribución. El tercer supuesto contempla la remoción por culpa o dolo del régimen tutelar, debiendo además, repetir lo recibido. El código actual en el artículo 453 no contempla el dolo, sí la culpa grave y no prevé la devolución, al menos en este artículo, de lo recibido. Además el régimen reformado añade las posibles acciones de responsabilidad contra el tutor por el daño causado, motivante de la remoción. El cuarto supuesto del artículo 129 contempla el matrimonio del tutor con el tutelado, sin dispensa judicial, en el 453 del régimen en vigor se dispone que cesa el derecho a obtener retribución si el tutor ha vulnerado lo dispuesto en relación al régimen de matrimonio entre tutor-pupilo, hijos de tutor-pupilo.
El artículo 130 regula las cuentas de la tutela, al igual que los artículos 458 y siguientes del código de Vélez. Hay coincidencia entre estos artículos en cuanto el tutor debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas (o rentas según el código actual) y gastos de gestión. Según el artículo 130 el tutor debe rendir cuentas al termino de cada año, en cambio el artículo 459 no dispone un marco temporal para la rendición de cuentas. Debe rendir cuentas luego de cesar en el cargo, tal como lo dispone el artículo 460, con mayor extensión técnica, pues incluye tanto al tutor como sus herederos, supuesto subsumible en un gravamen que pesa sobre el heredero al adoptar nuestro sistema el régimen de sucesión en la persona del "De Cujus", ergo, la disposición del artículo 460 es redundante y la escasez del 130 del código reformado gana en precisión y lógica sistémica. También el artículo 130 obliga a rendir cuentas al tutor cuando lo dispone el juez, sea de oficio o a petición del Ministerio Público, esta forma de rendir cuentas halla correlato en el artículo 459 del código en vigor. De la lectura del 459 pareciera que el juez de oficio no podría solicitar la rendición de cuentas salvo que el Ministerio de Menores (Ahora Ministerio Público) lo solicite. Continua el 130 disponiendo que la rendición de cuentas es personal en su faz obligacional, contrariando, al parecer, mi opinión sobre la "sucebilidad" de la obligación de rendir cuentas a los herederos. De hecho el código actual no prevé tal posibilidad, entonces podría entenderse que con la muerte del tutor, cesa la obligación de rendir cuentas, lo que es a todas luces, una aberración jurídica. Cuando se apruebe la cuenta del primer año, termina el 130, podrá disponerse que las rendiciones ulteriores se desarrollen en otros plazos, según la conveniencia.
El artículo 131 está de más, a mi entender. Si el 130 dispone que debe efectuarse una rendición al terminar el cargo, qué es esta rendición de cuentas sino la rendición final de ejercicio?. Entonces seria redundante. Además si el 130 establece que la obligación de rendir cuentas es individual, no es lógico que el 131 establezca que terminada la tutela el tutor, o sus herederos (o sea la obligación seria transmisible) deben entregar los bienes de la tutela y rendir cuentas en relación a la misma. La rendición, superadas las contradicciones, será en el plazo que el juez fije y, nuevamente de modo redundante, se establece que ni por testamento podrá eximirse al tutor de la obligación de rendir cuentas, lo que es claramente establecido en el artículo 106. Se fija la necesaria intervención del Ministerio Público en el proceso de rendición de cuentas.
El artículo 132 regula los gastos de la rendición. Aquí no hay problemas pues el artículo referido y el 462 disponen lo mismo. Los gastos de la rendición deben ser adelantados por el tutor y desembolsados por el tutelado si las cuentas estuviesen dadas en debida forma. El artículo 133 regula los gastos de gestión, al igual que el artículo 464 del código vigente. El tutor podrá recibir la devolución de los gastos debidamente hechos (código actual) o razonables(reforma) en la gestión, así de ellos no derive utilidad al tutelado. No se dispone, como el código actual, la devolución de los fondos anticipados con propio dinero del tutelado, sin embargo la solución del nuevo régimen no debería ser distinta pues el artículo, si no estuviese involucrado el patrimonio del tutor, no tendría razón de ser. El artículo 134 fija la responsabilidad por daños del tutor, cuando no rinda cuentas, no lo haga debidamente, desempeñe dolosa o culposamente su administración. Nuevamente se hace hincapie en la responsabilidad del tutor, pero ahora se tasa, pues esta nunca podrá ser inferior a los bienes que se hubiesen podido producir sin haber incurrido en los hechos que ocasionen la responsabilidad.
El artículo 135 regula la culminación de la tutela. El artículo 455 del código actual regula esta cuestión, estableciendo, de forma coincidente, que la tutela termina con la muerte del tutelado, por llegar a ser mayor de edad (la reforma alude a terminación de la causal que le dio origen, de algún modo se refiere a este supuesto) o por la emancipación del tutelado. El segundo supuesto coincidente se da en caso de muerte del tutor, remoción o excusación (Código actual) o renuncia, aceptada por el juez, según el código reformado. Se incluye la incapacidad o capacidad restringida de quien ejerce la tutela, sin embargo, el código actual no la considera una causal de terminación de la tutela pues la supedita a la voluntad del juez quienes "podrán" remover a los tutores por incapacidad o inhabilidad de estos. Cabe además remarcar que la inhabilitación, en principio, no es causal de terminación de la tutela, como si ocurre según el artículo 456 del código actual recién analizado. Como el código reformado admite la tutela plural, la circunstancia que opere sobre el otro tutor no perjudica el cargo de la otra persona, que debe continuar en el cargo salvo que el juez estime su cese. El artículo 135 "in fine" dispone que en caso de muerte del tutor, sus herederos o albaceas, deben ponerlo en conocimiento inmediato del juez competente. Este artículo incluye al otro tutor, supuesto no incluido en el artículo 456 (que es correlativo al artículo en análisis) pues en el código de Vélez no se prevé la tutela plural, si subsidiaria.
El artículo 136 regula las causales de remoción del tutor. Esta puede operar de oficio o a pedido del Ministerio Público o el tutelado. El código actual regula este asunto en el artículo 456. Las causales, entre otras, para focalizar en las que coinciden, es no haber realizado inventario de los bienes del menor en termino o no hacerlo fielmente (según el código reformado) o en la forma establecida por la ley (código actual) y por no cumplir sus deberes adecuadamente, supuesto que en el código actual se subsume en no cuidar la salud, seguridad y moralidad del menor, su persona o bienes. Además se incluye un supuesto no contemplado y es tener problemas de convivencia con el sujeto tutelado. El artículo 137 dispone que el juez, durante el proceso de remoción, puede suspender al tutor y nombrar otro provisoriamente. Este artículo no halla correlato en el código actual.
El 138 da comienzo al tratamiento de la curatela. Este artículo comienza diciendo que a la curatela se aplicarán las normas relativas a la tutela, siempre que no se disponga en la sección específica lo contrario. El segundo párrafo del artículo 138 regula materia contenida en el artículo 481 del código actual. El primero de los mencionado establece la función del curador : cuidar persona y bienes del sujeto sometido a curatela y tratar que recupere su salud. El 481 nada dice en relación al cuidado de la persona o bienes del incapaz pero si en lo relativo a intentar que este recobre su capacidad, de hecho, a estos fines, según la disposición en estudio, deben destinarse las rentas de los bienes del incapaz, supuesto que encuentra correlato exacto en el artículo 138 "in fine".
El artículo 139 regula nuevamente las directivas anticipadas, estableciendo que la persona capaz puede indicar quien desee que sea su curador, si es que lo necesita. Luego el artículo regula cuestiones receptadas en el artículo 479 del código actual, al disponer que los padres pueden designar curadores (o apoyos, según el código reformado) de sus hijos incapaces (menores de edad según el código vigente) o con capacidad restringida, atendiendo el régimen relativo a la tutela. La designación, continua el artículo 139, dispone que la designación debe ser aprobada por juez. En defecto de directiva anticipada o cuando los padres no puedan o deban ejercer la curatela, el juez puede nombrar al cónyuge o conviviente no separado de hecho, a los padres (redundante), hermanos o hijos, atendiendo su situación económica e idoneidad moral.
Para terminar la tutela y curatela corresponde analizar el artículo 140 del código reformado que, coincidiendo con el artículo 480 del digesto de Vélez, dispone que el curador de un incapaz, es tutor de los hijos menores de este. Sin embargo, aquí innova el código al disponer que el juez podrá delegar la guarda en un tercero, reservando para el curador del padre incapaz, la tutela a los fines patrimoniales.
El artículo 112 da comienzo al capítulo relativo al discernimiento de la tutela, que en el código actual inicia en el artículo 399. El artículo 112 dispone que la tutela siempre es discernida judicialmente, igual formula utiliza el artículo 399 vigente al establecer que nadie puede ejercer como tutor sin que su cargo sea discernido por el juez competente. El artículo 112 segunda parte regula una cuestión tratada en el artículo 400 del código vigente, es decir, qué juez será competente para discernir la tutela. A poco analizar se ven diferencias sustanciales pues el código reformado le otorga competencia al juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tengan su centro de vida. La alusión es poco clara e incluso carente de sustrato material determinado pues no todos los menores, si bien la mayoría, tendrán un centro de vida determinado. Hubiese sido más prudente, a mi humilde criterio, añadir un segundo y subsidiario punto de conexión jurisdiccional fijando la competencia, cuando no se conozca el centro de vida del menor, en los jueces del lugar donde se encuentra el establecimiento educativo al que asiste el niño, niña o adolescente, por poner un ejemplo algo más concreto. De este modo se cubrirían más posibilidades. Mencioné que el código reformado es sustancialmente distinto al actual, y esto es porque la competencia para discernir la tutela según el artículo 400 corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tengan su domicilio, al día de su fallecimiento. Es necesario mencionar el yerro en que incurrió el legislador pues en el artículo 397 relativo a la tutela especial alude al supuesto, entre otros, de conflicto de intereses del menor y sus padres, para designar un tutor especial. Entonces queda claro que serán competentes los jueces del lugar donde los padres tengan su domicilio pero como no han fallecido el artículo 400 peca por exceso al establecer que el domicilio se cosificará "el día de su fallecimiento" pues hay supuestos donde es necesario nombrar tutor, justamente, porque los padres tienen conflictos con sus hijos. De todos modos el yerro se ha corregido y el artículo 112, con la poca precisión que mencioné, focaliza con mayor énfasis en el interés del menor.
El artículo 113 no encuentra correlato en el código actual pues los valores en juego no se habían siquiera imaginado con la sanción del código en 1871. El deber de oír al niño y ponderar sus opiniones era inimaginable por aquellos tiempos, muy anteriores a la incorporación con jerarquía constitucional de la Convención de los Derechos del Niño. El artículo dispone que para discernir la tutela el juez debe, no puede, debe oír previamente al menor, considerar sus manifestaciones atendiendo a su edad y grado de madurez y decidir atendiendo a su interés superior.
El artículo 114 se refiere a los actos anteriores al discernimiento de la tutela, al igual que el artículo 407 del código actual. Los efectos son sustancialmente idénticos pues si bien el código reformado no establece que los actos previos al discernimiento no tienen efecto alguno, coinciden ambas regulaciones al establecer que tal discernimiento opera como confirmación (según el código reformado) o ratificación (según el código actual) de los actos previos a entrar legalmente en posesión del cargo de tutor. La excepción a la confirmación, o ratificación, es la misma: que tales actos no sean perjudiciales al menor, en la redacción del código vigente, o al niño, niña o adolescente, en palabras del código reformado. El artículo 115 regula lo relativo al inventario y avalúo al igual que el artículo 408 del código de Vélez. El primer párrafo del artículo 115 es igual al 408 al establecer que los bienes del tutelado serán entregados al tutor previo inventario y avalúo realizado por el juez que ha discernido la tutela. Sin embargo el código reformado no prevé la posibilidad de sustituir tales actos judiciales por otro realizado anteriormente al discernimiento de la tutela, como dispone el artículo 408 "in fine". El segundo párrafo del artículo 115 regula una cuestión no incluida en el discernimiento de la tutela, en el código actual, mas es regulada en la administración general. El artículo 419 es el que equivale al párrafo mencionado del artículo 115, estableciendo que si el tutor tuviera algún crédito contra el menor (tutelado según el código reformado), deberá hacerlo constar en el inventario y en caso de no hacerlo, no podrá reclamarlo luego, salvo que en el momento de realizarse el inventario haya ignorado su existencia. Aquí no hay diferencias entre ambos digestos. El tercer párrafo del artículo 115 dispone, al igual que la segunda parte del artículo 417, que antes de realizarse el inventario, el tutor puede realizar (sobre los bienes, no aclara el código reformado) los actos que sean urgentes y necesarios. Esta expresión es sustituida en el código actual al referirse a actos de toda necesidad sobre los bienes, únicos aceptables antes de realizarse el inventario sobre los mismos. El cuarto párrafo y último del artículo 115 regula materia contemplada en el artículo 420 del digesto actual al establecer que los bienes que adquiera el menor, por sucesión o cualquier título, deben tasarse e inventariarse de la misma forma, es decir, judicialmente, sin admitir excepciones.
El artículo 116 regula la rendición de cuentas, al igual que el artículo 385 del código vigente, que establece la prohibición de fijar clausulas que eximan al tutor de rendir cuentas de la administración. El código regula en el título XII las cuentas de la tutela, estableciendo, por ejemplo, el artículo 458, que el tutor debe llevar cuenta fiel y documentada de las rentas y gastos acaecidos en virtud del régimen tutelar, sin embargo el 116 regula otro aspecto: cuando el tutor haya sucedido a los padres o a algún otro tutor en el ejercicio de la tutela, debe pedir, de forma inmediata, rendición de cuentas y entrega de los bienes del tutelado. Como se ve, este artículo 116 puede parecer similar pero no regula el mismo aspecto que "las cuentas de la tutela" en el Titulo mencionado.
El artículo 117 comienza con la regulación del ejercicio de la tutela que, sin mucho suponer, reemplaza al título X del código actual relativo a la "administración de la tutela". El artículo 117 halla correlato en el 411 del código actual, sin embargo la reforma establece que el tutor es el representante del menor en todos los asuntos de carácter patrimonial mientras que, de forma diametralmente opuesta, el código vigente establece que el tutor es el representante del menor en todos los asuntos civiles. Como es sabido para quienes tengan un conocimiento mínimo en derecho, los asuntos civiles pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales, ergo, en los segundos el artículo 117 estaría eliminando la actuación del tutor. Además el mentado artículo 117 consagra el derecho a ser oído en favor del niño, niña o adolescente sujeto al régimen tutelar, reconociendo progresivamente su mayor capacidad, en cambio, el artículo 411 establece una actuación omnipresente y potente del tutor, cuando dispone que la actuación del tutor se realizará "sin el concurso del menor" o "prescindiendo de su voluntad", es decir, no atiende al derecho del menor a ser oído.
El artículo 118 regula la responsabilidad del tutor y para ello hay que remitirse al artículo 1114 del código actual, según la reforma de la ley 23264. El régimen presenta variantes. El artículo 118, mostrando tales variantes, hace responsable al tutor por los daños causados al tutelado, cuando haya obrado con culpa, por acción u omisión. De más está decir que el dolo, como intención de causar daño, se halla incluido en la norma pues como reza el viejo adagio, quien puede lo más puede lo menos, incluso si lo más no está incluido en la norma. En cambio, el artículo 1114 regula la responsabilidad del tutor por los daños causados por el sujeto bajo tutela, estableciendo en el párrafo final que la responsabilidad de los padres se extiende al tutor en los mismos supuestos. Como se ve con claridad, el artículo reformado regula el daño causado al tutelado mientras que el artículo 1114, el daño causado por aquel. Un artículo levemente relacionado es el 457 del código en vigor que dispone la posible remoción del tutor cuando no cuidasen debidamente la salud, seguridad y moralidad del menor a cargo, o sus bienes. De todos modos una cosa es disponer la remoción y otra muy distinta es hacer pasible al tutor de una acción de daños y perjuicios en su contra por causar un daño concreto al tutelado, hace bien el código reformado en legislar al respecto. Finalmente, el artículo que guarda mayor similitud con el 118 en estudio es el 413 del digesto de Vélez que dispone un criterio rector para la actuación del tutor (buen padre de familia) y lo hace responsable de todo perjuicio resultante de no cumplir sus deberes de tutor adecuadamente, lo que reconduce a obrar con culpa, por acción u omisión, y con mayor razón, con dolo. La eliminación de un criterio rector para graduar la responsabilidad, como es "buen padre de familia" es correcta pues permite al juez mayor libertad para analizar las circunstancias del caso y no lo reduce a formulas abstractas, variables y de difícil precisión técnica.
El artículo 119 dispone que el juez debe fijar las sumas adecuadas para la educación y alimento del niño, niña o adolescente. El artículo 412 del código actual dispone que el menor debe tener la educación y alimentación, fijando nuevamente, como criterio rector, los cuidados que un buen padre daría. El artículo 416 establece que el menor debe ser educado y alimentado a tenor de su clase y facultades, este cuestionable artículo que responde a una visión clasista es reemplazado en cuanto a redacción y espíritu por el propio 119 que pondera la cuantía de los bienes del tutelado y la renta que producen como brújula para determinar las sumas destinadas a la subsistencia básica del tutelado. Es también, el artículo 423 el que dispone que el juez fijará las sumas destinada a educación y alimentación del menor atendiendo a sus bienes y las rentas que estos produzcan, estando más cerca su redacción al espíritu del artículo 119. El segundo y último párrafo del artículo 119 coincide con el 428 pues, en caso que los pupilos fuesen indigentes (se sustituye tal expresión por una larga frase tal "si el tutelado no tuviese bienes suficientes para atender a su educación y alimentación") el tutor podrá, con autorización judicial, demandar a los parientes. El código reformado incluye una obviedad necesaria pues tal demanda será dirigida a los parientes obligados a prestar alimentos, el artículo 428 nada aclara estableciendo sólo parientes, pero se desprende de un análisis lógico que podrá demandarse a aquellos parientes sobre los que pesa una obligación legal de prestar alimentos.
El artículo 120 regula los actos prohibidos. Dispone el artículo que quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar aquellos actos cuya realización está prohibida en relación a los padres e hijos. Esto reconduce al artículo 297 del código vigente, ateniéndose a la reforma de la ley 23264 que, justamente, enuncia los actos que los padres no pueden realizar con sus hijos. Este artículo dispone que los padres no podrán, ni aún contando con autorización judicial, entre otros, comprar bienes de sus hijos, constituirse en cesionarios de sus créditos, obligar a sus hijos como fiadores. En el código actual, el artículo 450 enuncia una serie de actos que no puede realizar el tutor en relación al tutelado que incluye supuestos no mencionados en aquellos actos vedados entre padres e hijos, como por ejemplo disponer a título gratuito los bienes de los pupilos, hacer remisión de los derechos de los pupilos, lo que deja un margen de dudas en relación a si tales actos podrán realizarse, con la debida autorización judicial o por extensión lógica se encuentran vedados. Termina el artículo estableciendo que, antes de la aprobación de las cuentas de la tutela, el tutor no podrá celebrar contratos con el sujeto tutelado, si bien utiliza el termino pupilo, lo que llama la atención teniendo en cuenta el radical cambio terminológico operado con el nuevo código. De todos modos cabe aclarar que variarán los actos prohibidos absolutamente de acuerdo a lo dispuesto en el régimen de ejercicio de responsabilidad parental, la remisión se hace sólo con fines teóricos.
El artículo 121 establece aquellos actos que el tutor puede realizar, pero con autorización judicial. Nuevamente el código reformado hace una remisión a lo relativo al régimen padres e hijos. Se establece, entonces, que los tutores necesitaran autorización judicial para los actos enunciados en el propio artículo 121, así como para aquellos que los padres pueden celebrar con sus hijos con el mismo requisito. Así, por ejemplo, si el régimen de responsabilidad parental fuese igual al código vigente, los tutores necesitarán autorización judicial para constituir derechos reales sobre bienes de sus tutelados, enajenar ganados de establecimientos rurales, entre otros. En cuanto a la redacción del artículo 121 el código supedita a la obtención de la mentada autorización ciertos actos, entre ellos: prestar dinero de su tutelado, dar en locación bienes de aquel, contraer deudas, aceptar o repudiar donaciones y realizar gastos que no sean de administración ordinaria.
El artículo 122 del código reformado regula la constitución de derechos reales sobre bienes del tutelado, estableciendo que podrán constituirse, transmitirse o modificarse, con autorización del juez, derechos reales sobre bienes del tutelado, si es que hay conveniencia evidente. El artículo 435 regula la materia en el código actual, disponiendo que será necesaria la autorización judicial, estando prohibido hacerlo sin la misma. Sin embargo no se fija el requisito de conveniencia evidente, tasado por el nuevo código. El artículo en cuestión termina estableciendo que en caso de bienes con valor afectivo o cultural, se podrán vender sólo en caso de absoluta necesidad. El código en el artículo 441 actual, dispone la venta pública de los bienes, salvo cuando sean de poco valor y haya quien ofrezca precio razonable, supuesto no igual pero equiparable al del 122.
El artículo 123 dispone, al igual que el artículo 441 ya analizado, que la venta de bienes se deberá hacer en subasta pública, contemplándose el caso de escaso valor como excepción a la regla general. El código vigente dispone como requisito extra que alguien ofrezca un precio razonable, a criterio del juez. La redacción ha variado pero se mantiene en cierto aspecto el objetivo pues la venta no judicial procedería cuando sea conveniente, si bien no menciona la palabra razonable, es claro que se asemejan. El precio ofrecido debe ser superior al de tasación, en esto, el artículo 123 coincide con el artículo 442 "in fine". Sin embargo los requisitos se han ensanchado pues las circunstancias para tener en cuenta la venta extrajudicial son la conveniencia y la obtención de un valor superior al de tasación, sin embargo, en la redacción del artículo 422 se añaden circunstancias extraordinarias que aconsejen la venta extrajudicial o porque no se pueda obtener en el remate un precio mayor al que se obtenga fuera de él. De esto se desprende que en el régimen anterior era más sencillo aconsejar la venta extrajudicial de bienes, tanto muebles como inmuebles, pues las circunstancias a atender serían más habituales. El artículo 123 prevé la venta extrajudicial de bienes muebles y la pondera sólo cuando el juez decide que así sea, en cambio, en el régimen del código actual, se dispone la venta extrajudicial tanto de bienes muebles como inmuebles. En cuanto a de quien depende decidir la venta extrajudicial, el 421 dispone que en principio compete al concierto de voluntades del juez y del tutor, el código reformado da primacía total a la voluntad del juez.
El artículo 124 regula lo atinente al régimen de dinero del tutelado. En rasgos generales, luego de satisfechos los gastos de la tutela (o las necesidades del niño, niña o adolescente), el dinero debe ser colocado a interés en un banco de reconocido prestigio, o invertido en títulos públicos a nombre del tutelado pero a la orden del juez. Hay diferencias con el régimen actual pues el artículo 424, al regular el mismo aspecto y referirse al supuesto de haber sobrante en las rentas del pupilo, dispone, además de las posibilidades analizadas, la adquisición de bienes raíces, supuesto no previsto, empero pueda considerarse integrando las "inversiones seguras" del artículo 125 del código reformado, no sin hacer un gran esfuerzo interpretativo. Coincide el artículo 124 con el artículo 426 del código vigente al requerir autorización judicial al tutor para disponer de los fondos protegidos del tutelado, sin embargo el régimen actual añade como recaudo para otorgar la autorización, que el tutor demuestre la necesidad y conveniencia de retirar los fondos.
El artículo 125 regula un aspecto no incluido en el régimen actual, por ende,innovador. Así, los bienes pueden sujetarse al régimen de fideicomiso siempre que el fiduciario sea una entidad que pueda ofrecerse públicamente como tal y que el menor sea beneficiario. El artículo "in fine" dispone, previo dictámen técnico, las inversiones seguras, aquellas que mencione como pasibles de subsumir la, en principio vedada, adquisición de bienes raíces o, para citar otros ejemplos, inversiones en acciones de sociedades comerciales en bolsa.
El artículo 126 regula el supuesto en que el tutelado participe de una sociedad, estableciendo que el tutor podrá ejercer los derechos correspondientes. En este aspecto, el artículo 445 supedita el ejercicio de los derechos en nombre del tutelado al hecho que el juez haya resuelto continuar la sociedad. El artículo 126 nada aclara, lo que parece indicar que el tutor podrá ejercer los derechos, incluso sin autorización judicial. En el código reformado se prevé la decisión judicial, previo informe del tutor, en cuanto a la continuación o disolución de la sociedad, supuesto contemplado en el artículo 444 del código actual.
El artículo 127 regula el caso en que el tutelado sea propietario de un fondo de comercio, materia regulada en el artículo 448 que, si bien no usa la expresión fondo de comercio, parece referirse a él. El código reformado sólo contiene lo relativo a los actos que puede realizar: los ordinarios de administración, para los extraordinarios, deberá requerir autorización judicial. El código actual en el 448 enuncia de modo ejemplificativo una serie de actos que responden a la noción "administración ordinaria", como dirigir las operaciones y trabajos, hacer pagos y "demas actos de un mandatario", sin requerir autorización. El código reformado gana en simpleza al no enunciar los actos que responden a la idea de administración stricto sensu y simplemente fijar como requisito para la validez de los actos extraordinarios, la autorización judicial. La segunda parte del artículo 127 dispone, al igual que el artículo 449, que en caso de ser perjudicial la continuación de la explotación del establecimiento, autorizará el cese de la actividad y la enajenación en remate público o privado, previa tasación. El artículo 127 establece que para decidir la forma de enajenación habrá de atenerse a la mayor conveniencia, criterio no contemplado en el referido 449. El criterio rector para proceder a la subasta pública o privada parece descansar en la importancia del negocio y no en la conveniencia, según el fiel apego a la redacción del artículo en análisis. Finalmente, mientras no se pueda vender, habrá que proceder (tutor) de forma menos perjudicial al menor (código actual) o de forma más conveniente a sus intereses (código reformado).
El artículo 128 regula la retribución del tutor. Esta será fijada judicialmente, requisito obvio y sobreentendido por la doctrina y jurisprudencia, pero no incluido de forma manifiesta en el artículo 451 del código vigente. Para organizar esta compleja disposición que se halla desperdigada en 2 artículos redactados de modo perfectamente inverso, cabe marcar la primer diferencia :según el código actual, el tutor percibirá por su labor, la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor, en cambio, en el artículo 128 del código reformado, la retribución no podrá superar la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del tutelado, lo que supone que puede ser menor, cosa que en el código en vigor pareciera estar vedado. Cabe, a modo aclaratorio, decir que la retribución no superior a la décima parte se fija para el supuesto de más de un tutor ejerciendo el cargo, de todos modos, por una cuestión de lógica elemental, podría asemejarse al caso de un tutor que ejerce el cargo. El código actual no prevé el caso de más de un tutor, sino uno en defecto de otro, por ello la disposición del artículo 128 relativa a la retribución de los tutores es inédita en nuestra legislación: se fija una sola retribución por los labores de los tutores, nunca superior a la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del tutor.
El artículo 129 regula el cese del derecho a cobrar retribución, al igual que el artículo 453 y 454 del código de Vélez. El código reformado prevé el supuesto en que al tutor se lo haya designado legatario en un testamento vinculado a su gestión. Este supuesto se vincula al 454 del código vigente, pero este sólo se contempla el caso en que el tutor haya sido investido como legatario por los padres del tutelado, en cambio el código reformado contempla la simple designación como legatario, por testamento lógicamente, sin detenerse en quien otorgó el legado. Coinciden en cuanto el legado pueda imputarse a la gestión o, según el código actual, estimarse como recompensa de su trabajo. De todos modos ambos regímenes permiten al tutor optar por la retribución legal o aceptar el legado que se les haya otorgado por el desempeño de sus tareas. El segundo supuesto previsto en el artículo 129 del código reformado encuentra regulación en el artículo 453 del código actual. Es el caso en que los tutelados sólo tuvieren rentas para sus alimentos y educación, empero en el código reformado tales rentas no deben siquiera alcanzar a su manutención básica, en cambio en el código actual se prevé que, aunque sea de modo escaso, alcancen a tales fines. La diferencia en la redacción puede parecer azarosa e incluso irrelevante pero, a mi entender, ofrece cambios sustanciales. Si en el régimen actual el derecho del tutor a obtener retribución se ofusca ante la existencia de bienes indispensables para el tutelado mientras que en el régimen reformado la no retribución opera cuando tales bienes directamente no alcancen para la alimentación o educación, entonces en el código que entrará en vigor en 2016, el tutor tiene muchas más chances de percibir retribución. El tercer supuesto contempla la remoción por culpa o dolo del régimen tutelar, debiendo además, repetir lo recibido. El código actual en el artículo 453 no contempla el dolo, sí la culpa grave y no prevé la devolución, al menos en este artículo, de lo recibido. Además el régimen reformado añade las posibles acciones de responsabilidad contra el tutor por el daño causado, motivante de la remoción. El cuarto supuesto del artículo 129 contempla el matrimonio del tutor con el tutelado, sin dispensa judicial, en el 453 del régimen en vigor se dispone que cesa el derecho a obtener retribución si el tutor ha vulnerado lo dispuesto en relación al régimen de matrimonio entre tutor-pupilo, hijos de tutor-pupilo.
El artículo 130 regula las cuentas de la tutela, al igual que los artículos 458 y siguientes del código de Vélez. Hay coincidencia entre estos artículos en cuanto el tutor debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas (o rentas según el código actual) y gastos de gestión. Según el artículo 130 el tutor debe rendir cuentas al termino de cada año, en cambio el artículo 459 no dispone un marco temporal para la rendición de cuentas. Debe rendir cuentas luego de cesar en el cargo, tal como lo dispone el artículo 460, con mayor extensión técnica, pues incluye tanto al tutor como sus herederos, supuesto subsumible en un gravamen que pesa sobre el heredero al adoptar nuestro sistema el régimen de sucesión en la persona del "De Cujus", ergo, la disposición del artículo 460 es redundante y la escasez del 130 del código reformado gana en precisión y lógica sistémica. También el artículo 130 obliga a rendir cuentas al tutor cuando lo dispone el juez, sea de oficio o a petición del Ministerio Público, esta forma de rendir cuentas halla correlato en el artículo 459 del código en vigor. De la lectura del 459 pareciera que el juez de oficio no podría solicitar la rendición de cuentas salvo que el Ministerio de Menores (Ahora Ministerio Público) lo solicite. Continua el 130 disponiendo que la rendición de cuentas es personal en su faz obligacional, contrariando, al parecer, mi opinión sobre la "sucebilidad" de la obligación de rendir cuentas a los herederos. De hecho el código actual no prevé tal posibilidad, entonces podría entenderse que con la muerte del tutor, cesa la obligación de rendir cuentas, lo que es a todas luces, una aberración jurídica. Cuando se apruebe la cuenta del primer año, termina el 130, podrá disponerse que las rendiciones ulteriores se desarrollen en otros plazos, según la conveniencia.
El artículo 131 está de más, a mi entender. Si el 130 dispone que debe efectuarse una rendición al terminar el cargo, qué es esta rendición de cuentas sino la rendición final de ejercicio?. Entonces seria redundante. Además si el 130 establece que la obligación de rendir cuentas es individual, no es lógico que el 131 establezca que terminada la tutela el tutor, o sus herederos (o sea la obligación seria transmisible) deben entregar los bienes de la tutela y rendir cuentas en relación a la misma. La rendición, superadas las contradicciones, será en el plazo que el juez fije y, nuevamente de modo redundante, se establece que ni por testamento podrá eximirse al tutor de la obligación de rendir cuentas, lo que es claramente establecido en el artículo 106. Se fija la necesaria intervención del Ministerio Público en el proceso de rendición de cuentas.
El artículo 132 regula los gastos de la rendición. Aquí no hay problemas pues el artículo referido y el 462 disponen lo mismo. Los gastos de la rendición deben ser adelantados por el tutor y desembolsados por el tutelado si las cuentas estuviesen dadas en debida forma. El artículo 133 regula los gastos de gestión, al igual que el artículo 464 del código vigente. El tutor podrá recibir la devolución de los gastos debidamente hechos (código actual) o razonables(reforma) en la gestión, así de ellos no derive utilidad al tutelado. No se dispone, como el código actual, la devolución de los fondos anticipados con propio dinero del tutelado, sin embargo la solución del nuevo régimen no debería ser distinta pues el artículo, si no estuviese involucrado el patrimonio del tutor, no tendría razón de ser. El artículo 134 fija la responsabilidad por daños del tutor, cuando no rinda cuentas, no lo haga debidamente, desempeñe dolosa o culposamente su administración. Nuevamente se hace hincapie en la responsabilidad del tutor, pero ahora se tasa, pues esta nunca podrá ser inferior a los bienes que se hubiesen podido producir sin haber incurrido en los hechos que ocasionen la responsabilidad.
El artículo 135 regula la culminación de la tutela. El artículo 455 del código actual regula esta cuestión, estableciendo, de forma coincidente, que la tutela termina con la muerte del tutelado, por llegar a ser mayor de edad (la reforma alude a terminación de la causal que le dio origen, de algún modo se refiere a este supuesto) o por la emancipación del tutelado. El segundo supuesto coincidente se da en caso de muerte del tutor, remoción o excusación (Código actual) o renuncia, aceptada por el juez, según el código reformado. Se incluye la incapacidad o capacidad restringida de quien ejerce la tutela, sin embargo, el código actual no la considera una causal de terminación de la tutela pues la supedita a la voluntad del juez quienes "podrán" remover a los tutores por incapacidad o inhabilidad de estos. Cabe además remarcar que la inhabilitación, en principio, no es causal de terminación de la tutela, como si ocurre según el artículo 456 del código actual recién analizado. Como el código reformado admite la tutela plural, la circunstancia que opere sobre el otro tutor no perjudica el cargo de la otra persona, que debe continuar en el cargo salvo que el juez estime su cese. El artículo 135 "in fine" dispone que en caso de muerte del tutor, sus herederos o albaceas, deben ponerlo en conocimiento inmediato del juez competente. Este artículo incluye al otro tutor, supuesto no incluido en el artículo 456 (que es correlativo al artículo en análisis) pues en el código de Vélez no se prevé la tutela plural, si subsidiaria.
El artículo 136 regula las causales de remoción del tutor. Esta puede operar de oficio o a pedido del Ministerio Público o el tutelado. El código actual regula este asunto en el artículo 456. Las causales, entre otras, para focalizar en las que coinciden, es no haber realizado inventario de los bienes del menor en termino o no hacerlo fielmente (según el código reformado) o en la forma establecida por la ley (código actual) y por no cumplir sus deberes adecuadamente, supuesto que en el código actual se subsume en no cuidar la salud, seguridad y moralidad del menor, su persona o bienes. Además se incluye un supuesto no contemplado y es tener problemas de convivencia con el sujeto tutelado. El artículo 137 dispone que el juez, durante el proceso de remoción, puede suspender al tutor y nombrar otro provisoriamente. Este artículo no halla correlato en el código actual.
El 138 da comienzo al tratamiento de la curatela. Este artículo comienza diciendo que a la curatela se aplicarán las normas relativas a la tutela, siempre que no se disponga en la sección específica lo contrario. El segundo párrafo del artículo 138 regula materia contenida en el artículo 481 del código actual. El primero de los mencionado establece la función del curador : cuidar persona y bienes del sujeto sometido a curatela y tratar que recupere su salud. El 481 nada dice en relación al cuidado de la persona o bienes del incapaz pero si en lo relativo a intentar que este recobre su capacidad, de hecho, a estos fines, según la disposición en estudio, deben destinarse las rentas de los bienes del incapaz, supuesto que encuentra correlato exacto en el artículo 138 "in fine".
El artículo 139 regula nuevamente las directivas anticipadas, estableciendo que la persona capaz puede indicar quien desee que sea su curador, si es que lo necesita. Luego el artículo regula cuestiones receptadas en el artículo 479 del código actual, al disponer que los padres pueden designar curadores (o apoyos, según el código reformado) de sus hijos incapaces (menores de edad según el código vigente) o con capacidad restringida, atendiendo el régimen relativo a la tutela. La designación, continua el artículo 139, dispone que la designación debe ser aprobada por juez. En defecto de directiva anticipada o cuando los padres no puedan o deban ejercer la curatela, el juez puede nombrar al cónyuge o conviviente no separado de hecho, a los padres (redundante), hermanos o hijos, atendiendo su situación económica e idoneidad moral.
Para terminar la tutela y curatela corresponde analizar el artículo 140 del código reformado que, coincidiendo con el artículo 480 del digesto de Vélez, dispone que el curador de un incapaz, es tutor de los hijos menores de este. Sin embargo, aquí innova el código al disponer que el juez podrá delegar la guarda en un tercero, reservando para el curador del padre incapaz, la tutela a los fines patrimoniales.
REFORMA CÓDIGO CIVIL (Parte siete)
Esta entrada abordará los artículos 104 a 111 inclusive del código reformado en lo atinente a la parte general de la tutela.
El artículo 104 del código reformado da inicio al tratamiento de la tutela, al igual que el artículo 377 y siguientes del código actual. Los dos artículos mencionados coinciden en cuanto caracterizar la naturaleza de la tutela, sin embargo el contenido de las definiciones es muy distinto. El artículo reformado hace hincapié en la protección de la persona o bienes del sujeto que no ha alcanzado la madurez y capacidad civil plena y que, a su vez, sobre él, nadie ejerza la responsabilidad parental. El artículo actual enfatiza en que la tutela es un derecho otorgado por la ley y poco atiende al aspecto protectorio que engendra en su esencia pues dispone que tal derecho se ejerce con el fin de gobernar la persona y bienes del menor. Coinciden, no en la redacción pero si en el espíritu, al supeditar la vigencia de la tutela a la ausencia de sujeción al régimen de patria potestad, según el código actual o régimen de responsabilidad parental, en el código reformado. El segundo párrafo, algo extenso, dispone que si los padres hubieran otorgado la guarda, esta puede quedar, a decisión del juez que la haya otorgado, en cabeza de este o del que considere más apropiado para el interés superior del niño. El artículo 105 dispone que la tutela puede ejercerse por una o más personas, atendiendo al interés superior del niño y lo que sea más beneficioso en este aspecto. El código actual no es tan claro pues regula la cuestión en el artículo 386 que se encuentra en el capítulo "De la tutela dada por los padres". Aquí establece que la tutela debe servirse por una persona y los padres no podrán nombrar dos o más tutores. En el código reformado el asunto cae en abstracto pues se elimina la tutela legal, la única que podría arrojar dudas en cuanto saber si es posible que la ley llame a más de un tutor para proteger al niño, niña o adolescente, máxime si el nuevo código en el artículo siguiente prevé el nombramiento por los padres de más de un tutor, supuesto claramente vedado por el artículo 386 del código de Vélez. Teniendo en cuenta esta nueva posibilidad brindada por el código, se establece que en caso de controversias en los tutores en relación al ejercicio del cargo, las diferencia serán dirimidas por el juez que hubiera discernido la tutela. El artículo 105 "in fine" dispone que el cargo de tutor es intransferible, esta materia es regulada en la actualidad por el artículo 379 que dispone que la tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos y nadie puede excusarse de su ejercicio. Con mayor extensión técnica el artículo no hace más que decir que el cargo es intransferible, por ello el código reformado gana en "practicidad".
El artículo 106 regula la tutela dada por los padres. La primer diferencia salta a la vista. El código reformado establece que, en pie de igualdad, cualquiera de los padres podrá nombrar tutor o tutores (lo que confirma la posibilidad de nombrar más de un tutor) para sus hijos. El código actual establece una palmaria discriminación de sexos pues autoriza al padre y a la madre, pero siempre que esta última no hubiese contraído segundas nupcias. El código reformado, como único y lógico requisito, dispone que, sea la madre o el padre quienes dispongan la tutela, no se encuentren privados o suspendidos en cuanto a la responsabilidad parental. El código actual, al no utilizar la referencia a la responsabilidad parental, establece que para nombrar tutor el padre o madre deben tener a su hijo bajo el régimen de patria potestad, ergo, no deben estar ni privados o suspendidos en su ejercicio. La tutela puede otorgarse por testamento o por escritura pública, sin embargo en este último modo, el artículo reformado no contiene la exigencia del código actual en cuanto la escritura deba tener efecto después del fallecimiento del último padre sobreviviente, que haya designado tutor. La designación, continúa el artículo 106, debe ser aprobada por el juez, similar aspecto regula el artículo 388 que en lugar de "aprobada" utiliza la expresión "confirmada". Para todo tipo de tutelas el artículo 399 dispone que nadie puede ejercerla sin haber discernido el cargo por ante el juez. El primer párrafo del artículo 106 culmina con una disposición sustancialmente idéntica a la contenida en el artículo 385. Así se tienen por no escritas (en el código actual además se incluye la prohibición) de las clausulas que eximan al tutor de hacer inventario de los bienes del niño o le permiten entrar en posesión de los bienes previo inventario o le permiten eludir el deber de rendir cuentas. El segundo párrafo del artículo 106 del código reformado innova al establecer que si los padres han delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se presume la voluntad de que sea el tutor del menor. El tercer y último párrafo del artículo 106 dispone que las disposiciones de ambos padres en relación a la tutela se aplicarán en cuanto no sean incompatibles, intentando "amenizarlas" y cuando esto no sea posible, el juez resolverá atendiendo a la conveniencia para el menor.
El artículo 107 regula la tutela dativa, al igual que el artículo 392 y 393 del código de Vélez. Coinciden ambos códigos en considerar que la tutela dativa opera cuando los padres no hayan asignado tutores o cuando estos hubieran hecho dimisión (código actual) o excusación/rechazo (código reformado) y el supuesto contemplado en el nuevo código de "imposibilidad de ejercicio" puede vincularse al caso de no ser los designados capaces o idóneos, contemplado en el artículo 392. Sin embargo el código reformado no contempla la remoción del cargo de tutor como supuesto para que opere la tutela dativa. Como cierre, tampoco opera la falta de parientes llamados a ejercer la tutela legal como medio para brindar tutela dativa pues en el código reformado este "subtipo" de tutela ha desaparecido de la regulación. Finalmente, la reforma dispone que el juez otorgará la tutela a la persona que brinde mayor protección a los derechos del niño, niña o adolescente, debiendo fundar tal circunstancia al asignar el cargo. El artículo 108 regula quienes no pueden ser tutores dativos al igual que el artículo 393 del código actual, dada la similitud de redacción y supuestos remito al lector a los artículos en cuestión para intentar compararlos. Lo mismo cabe decir para el artículo 109 que encuentra su correlato en el artículo 397 del código Vélez, en cuanto regula el nombramiento de tutores especiales en diversos supuestos enunciados de modo taxativo.
El artículo 110 regula quienes no pueden ser tutores bajo la expresión "personas excluídas" al igual que el artículo 398 del código vigente. El primer supuesto del código reformado se refiere a quienes no tienen domicilio en la república, al igual que el Inciso 4 del artículo 398. El segundo supuesto, siempre tomando como base el artículo 110, se refiere a los quebrados no rehabilitados. Como aclaración, cabe decir que la rehabilitación se produce al año de la sentencia de quiebra o fecha fijada como cesación de pagos y cesa de pleno derecho, conforme al artículo 236 de la ley 24522. El código actual, para el mismo supuesto, excluye al fallido en cuanto no haya satisfecho a sus acreedores. La modificación es sustancial pues la rehabilitación generalmente opera mucho antes que el quebrado pueda pagar las deudas que lo gravan, si es que puede pagarlas. Entonces se transforma en un año de prohibición para ser tutor lo que en el régimen del código de Vélez podrían ser muchos más. De todos modos, en opinión puramente personal, considero que mantener el inciso es anacrónico y contrario a los fines del legislador al regular la tutela. Si bien el artículo 238 de la ley de Concursos y Quiebras remite a leyes especiales para establecer que cosas no podrá realizar el fallido no rehabilitado, lo que determina que la legislación civil es perfectamente lícita, no es menos cierto que en un país con constantes crisis económicas que llevan a muchas personas a quebrar, mantener la prohibición de ser tutor, a los fallidos, es ilógica. Máxime si tengo en cuenta que el fin del legislador al regular el instituto de la tutela es proteger a la persona del menor y de algún modo la reforma le quita el tinte "patrimonialista" del código vigente al eliminar la alusión "gobernar persona y bienes del menor". Entonces la prohibición de ser tutor al fallido no rehabilitado es estigmatizante cuando generalmente su cargo no se verá empañado por estar pasando una situación patrimonial acuciante, pero celebro que la prohibición se haya reducido mientras dure la inhabilitación (1 año) y no hasta que satisfaga a los acreedores. El tercer supuesto del artículo 110 contempla el caso de las personas privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental o removidas de tutela o curatela o sistema de apoyo por causas que le son atribuibles. Este aspecto es regulado en el Inciso 6 del artículo 398 al referirse a los privados en el ejercicio de la patria potestad, como se ve, se regula de modo más escaso pues no se contempla la suspensión de la patria potestad o la remoción en un previo cargo de tutela o curatela. El cuarto supuesto del artículo 110 se refiere a las personas que tienen que irse, por un largo tiempo o de forma indefinida, del país para ejercer un cargo o comisión. El Inciso 7 del artículo 398 es idéntico. El quinto supuesto regula de manera idéntica al Inciso 9 del 398 el supuesto de la persona sin oficio, profesión o modo de vivir conocido o tenga mala conducta notoria. El sexto supuesto se refiere a personas condenadas a prisión privativa de libertad por delitos dolosos, el inciso 10 del artículo 398 alude a los condenados a pena infamante. Como se ve, se quita el "subjetivismo" en cuando a la característica de la pena y de este modo se establece un criterio objetivo no susceptible de ser graduado de acuerdo al delito, así quienes hayan cometido un delito doloso, siendo condenados y hayan cumplido pena privativa de libertad, no podrán ser tutores, así no hayan sufrido un menoscabo en su honor por el delito. El séptimo supuesto se refiere a deudores o acreedores del sujeto sometido a tutela, por sumas considerables. Coincide con el inciso 11 del artículo 398. El octavo caso contempla una cuestión que no halla correlato en el código actual, así se establece que no podrán ser tutores aquellos que tengan conflictos con quien solicita el nombramiento de un tutor, extendiéndose la prohibición a su cónyuge, conviviente, padres o hijos. Es decir no puede ser tutor el que tiene pleitos con la persona que solicita el nombramiento de un tutor para el menor, verbigracia, alguno o ambos padres del menor. El noveno supuesto regula materia contenida en el Inciso 14 del artículo 398. El código reformado dispone que no podrán ser tutores quienes, estando enterados, no hacen saber los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela. El Inciso 14 "achica" la cuestión estableciendo que los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenia no podrán desempeñar el cargo, es decir se reduce el espectro de prohibición a los parientes como únicos obligados a denunciar la ausencia de régimen tutelar. El décimo caso dispone que los inhabilitados, incapaces o con capacidad restringida no podrán ser tutores. Este caso se encuentra regulado, a mi entender, en los Inciso 1 y 2 del artículo 398, que prohíben ejercer la tutela a los menores de edad y a los privados de razón. Como se ha visto, en esta materia el código reformado ha ganando precisión técnica y lógica, por eso no es necesario estar privado de razón, una capacidad restringida e incluso un supuesto de prodigalidad vedan el ejercicio de la tutela. Se gana en precisión pues cuando se alude a privado de razón, el artículo no precisa si es necesario un juicio de insania y una declaración de demencia o inhabilitación o alcanza con la ostensible carencia de discernimiento básico. El último supuesto del artículo 110 dispone que no podrán ser tutores quienes hubieran sido excluídos por los padres del sujeto que requiere la tutela, a menos que, a criterio del juez, el nombramiento de esta persona sea más conveniente para el menor. Este Inciso no encuentra equivalente en el artículo 398 de modo expreso.
El artículo 111 regula una cuestión contemplada en el artículo 378 del código actual al disponer que los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o adolescente (remite a una cuestión aun no abordada en este trabajo), los guardadores, los tutores designados por los padres o aquellos en quienes estos hayan delegado responsabilidad parental deberán denunciar dentro de los 10 días de saberlo, el hecho que el menor no tenga figuras adultas protectoras, so posible privación de la posibilidad de ejercer el cargo de tutor e incluso hacerlos responsables por los daños y perjuicios ocasionados, también los funcionarios del registro de estado civil de las personas y otros funcionarios deberán informar tal situación de desamparo del niño cuando tengan el conocimiento aludido e incluso el juez de oficio actuará cuando tenga conocimiento de hechos que den lugar a la apertura de la tutela. El artículo 378 es más reducido en la responsabilidad y los sujetos sobre los que cae, estableciendo que los parientes de los menores huérfanos deben poner en conocimiento la orfandad o vacante de tutela. Es claro que el espectro de responsable se amplía en el nuevo código pues se incluye a los guardadores, tutores designados por los padres o personas en quienes estos hayan delegado responsabilidad parental, incluso a los funcionarios del registro civil y los jueces. De todos modos para los funcionarios del registro civil y los jueces no se incluye lo relativo a la responsabilidad por daños y perjuicios que ocasionaren eventualmente al niño, niña o adolescente, lo que es cuestionable sobre todo para quienes desempeñan labores en el registro civil que, por su posición calificada, son quienes pueden, con conocimiento de causa, arbitrar las medidas necesarias para que el menor no se encuentre en total desamparo. Sin embargo la reforma los ha excluído, aparentemente, junto al los jueces, de toda responsabilidad civil. El código actual es más benévolo en la sanción pues los parientes, únicos sujetos pasibles de responsabilidad en el régimen vigente, quedarán privados del derecho a la tutela que la ley les concede, según la redacción del artículo 378, pero no deberán resarcir el perjuicio que, con la omisión de dar a conocer la desprotección del menor, han causado. Además la reforma no supedita la obligación al carácter de huérfano del menor pues, claramente, la circunstancia demarcatoria de responsabilidad es no poner en conocimiento el hecho que el niño, niña o adolescente, no tenga adulto que lo proteja, sin importar el motivo (muerte, incapacidad, ausencia) que suscita el desamparo.
Es todo por ahora.
El artículo 104 del código reformado da inicio al tratamiento de la tutela, al igual que el artículo 377 y siguientes del código actual. Los dos artículos mencionados coinciden en cuanto caracterizar la naturaleza de la tutela, sin embargo el contenido de las definiciones es muy distinto. El artículo reformado hace hincapié en la protección de la persona o bienes del sujeto que no ha alcanzado la madurez y capacidad civil plena y que, a su vez, sobre él, nadie ejerza la responsabilidad parental. El artículo actual enfatiza en que la tutela es un derecho otorgado por la ley y poco atiende al aspecto protectorio que engendra en su esencia pues dispone que tal derecho se ejerce con el fin de gobernar la persona y bienes del menor. Coinciden, no en la redacción pero si en el espíritu, al supeditar la vigencia de la tutela a la ausencia de sujeción al régimen de patria potestad, según el código actual o régimen de responsabilidad parental, en el código reformado. El segundo párrafo, algo extenso, dispone que si los padres hubieran otorgado la guarda, esta puede quedar, a decisión del juez que la haya otorgado, en cabeza de este o del que considere más apropiado para el interés superior del niño. El artículo 105 dispone que la tutela puede ejercerse por una o más personas, atendiendo al interés superior del niño y lo que sea más beneficioso en este aspecto. El código actual no es tan claro pues regula la cuestión en el artículo 386 que se encuentra en el capítulo "De la tutela dada por los padres". Aquí establece que la tutela debe servirse por una persona y los padres no podrán nombrar dos o más tutores. En el código reformado el asunto cae en abstracto pues se elimina la tutela legal, la única que podría arrojar dudas en cuanto saber si es posible que la ley llame a más de un tutor para proteger al niño, niña o adolescente, máxime si el nuevo código en el artículo siguiente prevé el nombramiento por los padres de más de un tutor, supuesto claramente vedado por el artículo 386 del código de Vélez. Teniendo en cuenta esta nueva posibilidad brindada por el código, se establece que en caso de controversias en los tutores en relación al ejercicio del cargo, las diferencia serán dirimidas por el juez que hubiera discernido la tutela. El artículo 105 "in fine" dispone que el cargo de tutor es intransferible, esta materia es regulada en la actualidad por el artículo 379 que dispone que la tutela es un cargo personal, que no pasa a los herederos y nadie puede excusarse de su ejercicio. Con mayor extensión técnica el artículo no hace más que decir que el cargo es intransferible, por ello el código reformado gana en "practicidad".
El artículo 106 regula la tutela dada por los padres. La primer diferencia salta a la vista. El código reformado establece que, en pie de igualdad, cualquiera de los padres podrá nombrar tutor o tutores (lo que confirma la posibilidad de nombrar más de un tutor) para sus hijos. El código actual establece una palmaria discriminación de sexos pues autoriza al padre y a la madre, pero siempre que esta última no hubiese contraído segundas nupcias. El código reformado, como único y lógico requisito, dispone que, sea la madre o el padre quienes dispongan la tutela, no se encuentren privados o suspendidos en cuanto a la responsabilidad parental. El código actual, al no utilizar la referencia a la responsabilidad parental, establece que para nombrar tutor el padre o madre deben tener a su hijo bajo el régimen de patria potestad, ergo, no deben estar ni privados o suspendidos en su ejercicio. La tutela puede otorgarse por testamento o por escritura pública, sin embargo en este último modo, el artículo reformado no contiene la exigencia del código actual en cuanto la escritura deba tener efecto después del fallecimiento del último padre sobreviviente, que haya designado tutor. La designación, continúa el artículo 106, debe ser aprobada por el juez, similar aspecto regula el artículo 388 que en lugar de "aprobada" utiliza la expresión "confirmada". Para todo tipo de tutelas el artículo 399 dispone que nadie puede ejercerla sin haber discernido el cargo por ante el juez. El primer párrafo del artículo 106 culmina con una disposición sustancialmente idéntica a la contenida en el artículo 385. Así se tienen por no escritas (en el código actual además se incluye la prohibición) de las clausulas que eximan al tutor de hacer inventario de los bienes del niño o le permiten entrar en posesión de los bienes previo inventario o le permiten eludir el deber de rendir cuentas. El segundo párrafo del artículo 106 del código reformado innova al establecer que si los padres han delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se presume la voluntad de que sea el tutor del menor. El tercer y último párrafo del artículo 106 dispone que las disposiciones de ambos padres en relación a la tutela se aplicarán en cuanto no sean incompatibles, intentando "amenizarlas" y cuando esto no sea posible, el juez resolverá atendiendo a la conveniencia para el menor.
El artículo 107 regula la tutela dativa, al igual que el artículo 392 y 393 del código de Vélez. Coinciden ambos códigos en considerar que la tutela dativa opera cuando los padres no hayan asignado tutores o cuando estos hubieran hecho dimisión (código actual) o excusación/rechazo (código reformado) y el supuesto contemplado en el nuevo código de "imposibilidad de ejercicio" puede vincularse al caso de no ser los designados capaces o idóneos, contemplado en el artículo 392. Sin embargo el código reformado no contempla la remoción del cargo de tutor como supuesto para que opere la tutela dativa. Como cierre, tampoco opera la falta de parientes llamados a ejercer la tutela legal como medio para brindar tutela dativa pues en el código reformado este "subtipo" de tutela ha desaparecido de la regulación. Finalmente, la reforma dispone que el juez otorgará la tutela a la persona que brinde mayor protección a los derechos del niño, niña o adolescente, debiendo fundar tal circunstancia al asignar el cargo. El artículo 108 regula quienes no pueden ser tutores dativos al igual que el artículo 393 del código actual, dada la similitud de redacción y supuestos remito al lector a los artículos en cuestión para intentar compararlos. Lo mismo cabe decir para el artículo 109 que encuentra su correlato en el artículo 397 del código Vélez, en cuanto regula el nombramiento de tutores especiales en diversos supuestos enunciados de modo taxativo.
El artículo 110 regula quienes no pueden ser tutores bajo la expresión "personas excluídas" al igual que el artículo 398 del código vigente. El primer supuesto del código reformado se refiere a quienes no tienen domicilio en la república, al igual que el Inciso 4 del artículo 398. El segundo supuesto, siempre tomando como base el artículo 110, se refiere a los quebrados no rehabilitados. Como aclaración, cabe decir que la rehabilitación se produce al año de la sentencia de quiebra o fecha fijada como cesación de pagos y cesa de pleno derecho, conforme al artículo 236 de la ley 24522. El código actual, para el mismo supuesto, excluye al fallido en cuanto no haya satisfecho a sus acreedores. La modificación es sustancial pues la rehabilitación generalmente opera mucho antes que el quebrado pueda pagar las deudas que lo gravan, si es que puede pagarlas. Entonces se transforma en un año de prohibición para ser tutor lo que en el régimen del código de Vélez podrían ser muchos más. De todos modos, en opinión puramente personal, considero que mantener el inciso es anacrónico y contrario a los fines del legislador al regular la tutela. Si bien el artículo 238 de la ley de Concursos y Quiebras remite a leyes especiales para establecer que cosas no podrá realizar el fallido no rehabilitado, lo que determina que la legislación civil es perfectamente lícita, no es menos cierto que en un país con constantes crisis económicas que llevan a muchas personas a quebrar, mantener la prohibición de ser tutor, a los fallidos, es ilógica. Máxime si tengo en cuenta que el fin del legislador al regular el instituto de la tutela es proteger a la persona del menor y de algún modo la reforma le quita el tinte "patrimonialista" del código vigente al eliminar la alusión "gobernar persona y bienes del menor". Entonces la prohibición de ser tutor al fallido no rehabilitado es estigmatizante cuando generalmente su cargo no se verá empañado por estar pasando una situación patrimonial acuciante, pero celebro que la prohibición se haya reducido mientras dure la inhabilitación (1 año) y no hasta que satisfaga a los acreedores. El tercer supuesto del artículo 110 contempla el caso de las personas privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental o removidas de tutela o curatela o sistema de apoyo por causas que le son atribuibles. Este aspecto es regulado en el Inciso 6 del artículo 398 al referirse a los privados en el ejercicio de la patria potestad, como se ve, se regula de modo más escaso pues no se contempla la suspensión de la patria potestad o la remoción en un previo cargo de tutela o curatela. El cuarto supuesto del artículo 110 se refiere a las personas que tienen que irse, por un largo tiempo o de forma indefinida, del país para ejercer un cargo o comisión. El Inciso 7 del artículo 398 es idéntico. El quinto supuesto regula de manera idéntica al Inciso 9 del 398 el supuesto de la persona sin oficio, profesión o modo de vivir conocido o tenga mala conducta notoria. El sexto supuesto se refiere a personas condenadas a prisión privativa de libertad por delitos dolosos, el inciso 10 del artículo 398 alude a los condenados a pena infamante. Como se ve, se quita el "subjetivismo" en cuando a la característica de la pena y de este modo se establece un criterio objetivo no susceptible de ser graduado de acuerdo al delito, así quienes hayan cometido un delito doloso, siendo condenados y hayan cumplido pena privativa de libertad, no podrán ser tutores, así no hayan sufrido un menoscabo en su honor por el delito. El séptimo supuesto se refiere a deudores o acreedores del sujeto sometido a tutela, por sumas considerables. Coincide con el inciso 11 del artículo 398. El octavo caso contempla una cuestión que no halla correlato en el código actual, así se establece que no podrán ser tutores aquellos que tengan conflictos con quien solicita el nombramiento de un tutor, extendiéndose la prohibición a su cónyuge, conviviente, padres o hijos. Es decir no puede ser tutor el que tiene pleitos con la persona que solicita el nombramiento de un tutor para el menor, verbigracia, alguno o ambos padres del menor. El noveno supuesto regula materia contenida en el Inciso 14 del artículo 398. El código reformado dispone que no podrán ser tutores quienes, estando enterados, no hacen saber los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela. El Inciso 14 "achica" la cuestión estableciendo que los parientes que no pidieron tutor para el menor que no lo tenia no podrán desempeñar el cargo, es decir se reduce el espectro de prohibición a los parientes como únicos obligados a denunciar la ausencia de régimen tutelar. El décimo caso dispone que los inhabilitados, incapaces o con capacidad restringida no podrán ser tutores. Este caso se encuentra regulado, a mi entender, en los Inciso 1 y 2 del artículo 398, que prohíben ejercer la tutela a los menores de edad y a los privados de razón. Como se ha visto, en esta materia el código reformado ha ganando precisión técnica y lógica, por eso no es necesario estar privado de razón, una capacidad restringida e incluso un supuesto de prodigalidad vedan el ejercicio de la tutela. Se gana en precisión pues cuando se alude a privado de razón, el artículo no precisa si es necesario un juicio de insania y una declaración de demencia o inhabilitación o alcanza con la ostensible carencia de discernimiento básico. El último supuesto del artículo 110 dispone que no podrán ser tutores quienes hubieran sido excluídos por los padres del sujeto que requiere la tutela, a menos que, a criterio del juez, el nombramiento de esta persona sea más conveniente para el menor. Este Inciso no encuentra equivalente en el artículo 398 de modo expreso.
El artículo 111 regula una cuestión contemplada en el artículo 378 del código actual al disponer que los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o adolescente (remite a una cuestión aun no abordada en este trabajo), los guardadores, los tutores designados por los padres o aquellos en quienes estos hayan delegado responsabilidad parental deberán denunciar dentro de los 10 días de saberlo, el hecho que el menor no tenga figuras adultas protectoras, so posible privación de la posibilidad de ejercer el cargo de tutor e incluso hacerlos responsables por los daños y perjuicios ocasionados, también los funcionarios del registro de estado civil de las personas y otros funcionarios deberán informar tal situación de desamparo del niño cuando tengan el conocimiento aludido e incluso el juez de oficio actuará cuando tenga conocimiento de hechos que den lugar a la apertura de la tutela. El artículo 378 es más reducido en la responsabilidad y los sujetos sobre los que cae, estableciendo que los parientes de los menores huérfanos deben poner en conocimiento la orfandad o vacante de tutela. Es claro que el espectro de responsable se amplía en el nuevo código pues se incluye a los guardadores, tutores designados por los padres o personas en quienes estos hayan delegado responsabilidad parental, incluso a los funcionarios del registro civil y los jueces. De todos modos para los funcionarios del registro civil y los jueces no se incluye lo relativo a la responsabilidad por daños y perjuicios que ocasionaren eventualmente al niño, niña o adolescente, lo que es cuestionable sobre todo para quienes desempeñan labores en el registro civil que, por su posición calificada, son quienes pueden, con conocimiento de causa, arbitrar las medidas necesarias para que el menor no se encuentre en total desamparo. Sin embargo la reforma los ha excluído, aparentemente, junto al los jueces, de toda responsabilidad civil. El código actual es más benévolo en la sanción pues los parientes, únicos sujetos pasibles de responsabilidad en el régimen vigente, quedarán privados del derecho a la tutela que la ley les concede, según la redacción del artículo 378, pero no deberán resarcir el perjuicio que, con la omisión de dar a conocer la desprotección del menor, han causado. Además la reforma no supedita la obligación al carácter de huérfano del menor pues, claramente, la circunstancia demarcatoria de responsabilidad es no poner en conocimiento el hecho que el niño, niña o adolescente, no tenga adulto que lo proteja, sin importar el motivo (muerte, incapacidad, ausencia) que suscita el desamparo.
Es todo por ahora.
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