La presente entrada desarrollará y comparará los artículos 100 a 103, de forma más exhaustiva, dada la importancia que tienen en el sistema de incapacidad y capacidad restringida. Además, para darle un mayor orden en la exposición, no corresponde abordar los artículos 104 y stes pues tratan la tutela y es necesario darle un tratamiento ordenado.
El artículo 100 del código reformado da inicio al tratamiento de la representación y asistencia. A diferencia del código actual que trata este aspecto en el artículo 57, en el título relativo a las personas de existencia visible, aquí, de acuerdo a las anteriores entradas, puedo decir que lo relativo a la representación se ha deslindado del estudio de la persona humana. En cuanto a la redacción, el artículo 100 dispone algo redundante que en caso de no haber sido incluido en el proyecto, la doctrina hubiese deducido de la naturaleza del instituto de la representación. Cuando se aclara que la persona incapaz o, hubiese faltado decir de acuerdo a la redacción de los artículos anteriores, con capacidad restringida no pueda realizar determinados actos por sí, será el representante quien los realice, no se está haciendo más que una breve caracterización de la esencia de la representación. No hay correlato exacto en el código vigente, como aproximación el artículo 56 que dispone que los incapaces pueden adquirir derechos y contraer obligaciones mediante sus representantes necesarios o el omnipotente artículo 62 que extiende la representación a todos los actos de la vida civil que el incapaz no pudiere realizar por sí, de acuerdo a lo dispuesto en el código actual. Este artículo no tendría razón de ser en el código reformado pues, como se ha visto, la reforma no se contenta con eliminar la categorización de incapaces absolutos y relativos de hecho, además gradúa la incapacidad estableciendo que el juez podrá establecerla para ciertos actos y mantenerla para la mayoría de los restantes. Hay una inversión total del sistema estableciendo, por ejemplo, la capacidad restringida, cuyo objeto mencioné anteriormente. El artículo 101 establece quienes son los representantes necesarios, al igual que el artículo 57. De todos modos se elimina la alusión "representantes de los incapaces" y se la sustituye por "representantes" simplemente. Los representantes de las personas por nacer son son sus padres, entonces en este aspecto coinciden los primeros incisos del artículo 101 y 57, de todos modos este último agregaba que la falta o incapacidad de aquellos determinaba el nombramiento de un curador. No está claro si esto obedece a acogerse al sistema de apoyos en lugar de nombrar un curador o se pretende hacer extensiva la solución dispuesta para los menores incapaces, que son representados por un tutor. No parece una reforma superficial o que responda a un olvido del legislador, alguna de esas intenciones debería haber concebido al diseñar el nuevo régimen. Sigue el artículo 101 estableciendo que en caso de menores de edad no emancipados, los representantes serán sus padres, al igual que el artículo 57 se prevé que en su defecto, los representantes serán los tutores, de todos modos el artículo 101 incluye de forma taxativa algunos supuestos por los que los padres no ejercerán la representación del incapaz menor de edad, así la falta de ambos padres, o su incapacidad o privación de responsabilidad parental o suspensión de su ejercicio (patria potestad) son suficientes para proceder a nombrar un tutor. Finalmente, el Inciso C del artículo 101 no tiene ninguna coincidencia con su similar del código actual. Se elimina entonces a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito de la nómina de incapaces de hecho absolutos y la alusión a dementes ha quedado modificada en personas con incapacidad total (excepción) o restringida (regla). El artículo 101 divide en dos supuestos la representación. Así las personas acogidas a un régimen de capacidad restringida o dicho de otro modo, sistema donde la incapacidad se fija en relación a ciertos actos en particular, su representación quedará supeditada al sistema de apoyos, consagrado en el artículo 43 del código reformado, cuya lectura recomiendo. Confirma claramente la visión sobre la capacidad restringida el propio artículo 101 cuando establece que los apoyos actuarán sólo cuando tengan representación para determinados actos, entonces no se restringe la capacidad, lo que se atenúa es la incapacidad pues, claramente, es la excepción al régimen de capacidad plena. De todos modos el legislador no ha querido dejar dudas sobre la eliminación de incapacidades absolutas o relativas y ha optado por usar el termino "restringida" para no dejar dudas, si bien es cuestionable desde el prisma lógico. En el otro supuesto, el de incapacidad contemplado en el artículo 32 "in fine", es decir en el caso excepcional en que la persona no pueda manifestar su voluntad claramente y no sea conveniente acogerse al sistema de apoyos, aquí el representante será el curador que se le nombre, coincidiendo el resultado con el Inciso C del artículo 57 que prevé para los dementes el nombramiento de un curador. Como se ve, aquí sólo cambia la inexacta definición de "demente" y se la sustituye por "personas incapaces".
El artículo 102 establece algo inédito. Así, las personas con capacidad restringida, y lo más novedoso, los inhabilitados, son asistidos por los apoyos designados en la respectiva sentencia judicial. Al terminar el artículo aclara que no es la sentencia la única que fija los apoyos y las condiciones de ejercicio pues se remite a la legislación especial, lo que indica que deberá dictarse regulación legal al respecto. El artículo 103 regula la actuación del Ministerio Público. Halla su correlato en el artículo 59 del código actual, el que alude al Ministerio de Menores. Su función ha quedado subsumida por el Ministerio Público de la Defensa, el que se encarga de patrocinar los derechos de los menores, ausentes e incapaces, por ese motivo la modificación es atendible. El código reformado establece que la actuación del ministerio público en relación a los incapaces, menores de edad, sujetos con capacidad restringida abarcados por el sistema de apoyo, es principal o complementaria. Lo sustancial es que el código actual prevé la participación esencial del Ministerio de Menores. Además el ámbito de actuación cambia pues el artículo reformado prevé el carácter de la participación en el ámbito judicial, en cambio el código actual dispone la "esencialidad" en todo asunto, judicial o extrajudicial. El artículo 103 "in fine" aclara el asunto disponiendo que en los asuntos extrajudiciales actúa el Ministerio Público ante ausencia, incapacidad o carencia de los representantes legales, pero supedita su participación pura y exclusivamente cuando estén comprometidos derechos sociales, económicos o culturales, sin aclarar de quien, lo que es un olvido ilógico del legislador empero la obviedad de la respuesta. No era dificultoso aclarar que la participación del Ministerio Público en asuntos extrajudiciales se reduce a asistir al sujeto carente de representación cuando sus derechos estén comprometidos. Si bien era obvio, ganaría en precisión y técnica legislativa. Como se bifurca el carácter de la participación (esencial o complementaria) también las consecuencias y ámbitos de actuación del Ministerio Público. La actuación complementaria es cuando se involucren intereses de los sujetos revestidos de representación, la falta de representación causa la nulidad relativa del acto. Será principal, también cuando haya derechos comprometidos y haya inacción de los representantes, cuando el objeto es reclamar los deberes de los representantes, lo que es obvio para evitar el conflicto de intereses. El artículo 61 del código actual prevé para este supuesto el nombramiento de curadores especiales, ahora, entonces, la cuestión se subsana con la participación esencial del Ministerio Público. El tercer supuesto de participación esencial es cuando no haya representantes legales y sea necesario proveer la representación. El artículo 59 fulmina de nulidad todo juicio que se hubiera desarrollado sin participación del Ministerio Público, teniendo en cuenta los fines del artículo y lo categórico en su redacción surge con claridad que la nulidad es absoluta En cambio, a diferencia del supuesto de participación complementaria (nulidad relativa), el código reformado no aclara el carácter de la nulidad que reviste el acto realizado en el supuesto de ser esencial y necesaria la participación del ministerio Público, pero dada la importancia de la integración del proceso con tal organismo, parece que la solución no deberá ser distinta (nulidad absoluta). El código actual comprende todos los supuestos en el artículo 59, con toda claridad, para procesos judiciales o asuntos extrajudiciales, cualquier tipo de jurisdicción y el carácter en que actúen los incapaces, fulminando de nulidad cualquier participación del incapaz sin asistencia del ministerio Público (De menores en la redacción original). El código reformado gana en precisión en cuanto a calibrar la participación y los actos que comprende cada subtipo pero pierde claridad al no enunciar la sanción ante la inacción o ausencia del Ministerio Público, en el supuesto de participación esencial y, en particular, en cuestiones extrajudiciales.
Es todo por ahora.
miércoles, 8 de octubre de 2014
martes, 7 de octubre de 2014
REFORMA AL CÓDIGO CIVIL (Parte cinco)
La presente entrada comparará el código civil vigente y sus leyes complementarias con los artículos 88 a
El artículo 88 regula materia contenida en el artículo 25 de la ley 14394. Las regulaciones coinciden, estableciendo el nombramiento del defensor del ausente o, en su caso, del defensor oficial. Hay coincidencia, así mismo, en cuanto a la designación de curador de los bienes del ausente, siempre que no haya mandatario con poderes suficientes o no desempeñare su poder de forma conveniente, según la ley 14394 o correctamente, en locución del artículo 88 del código reformado. El plazo para la publicación de edictos, que cumple el carácter de citación, es el mismo, 6 meses, una vez por mes. El artículo 88 "in fine" regula con similar redacción materia contenida en el artículo 26 de la ley 14394. Se establece, en rasgos generales, que la declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para declarar la ausencia con presunción de fallecimiento. Tampoco operan para suplir las diligencias destinadas a averiguar el paradero del ausente. El artículo 89 fija los pasos procedimentales para fijar la declaración judicial con presunción de fallecimiento. En este sentido, la ley 14394 regula este aspecto en el artículo 26 primer párrafo. Así se establece que, pasados los 6 meses, recibida la prueba y oído al defensor oficial, el juez declarará el fallecimiento presunto. Hay una leve diferencia en cuanto el código reformado supedita la declaración al cumplimiento de los extremos legales mientras que la ley establece como requisito que la declarará "si hubiera lugar a ello", en cuanto a la consecuencia de la declaración, el juez fijará el día presuntivo de la muerte e inscribirá la sentencia. La ley prescribe que la sentencia se inscribirá en el registro del estado civil de las personas, el artículo 89 no aclara donde se inscribirá. El artículo 90 establece que día será el presuntivo de la muerte de la persona. La ley 14394 regula esto en el artículo 27. En los casos ordinarios se mantiene el criterio, será el último día del primer año y medio de ausencia, En el caso de terremoto, incendio u otro hecho catastrófico, ambas regulaciones coinciden en fijar como día presuntivo el del suceso, o en caso de no haberse determinado, el día del termino medio en que ocurrió o pudo haber ocurrido. En el caso de buques o aeronaves, el día presuntivo como parámetro la última noticia que se tuvo de tales artefactos perdidos. Finalmente, se fijará, en la medida de lo posible, la fecha presuntiva de la muerte y si no se pudiere, será fijada a la expiración del día en el que se presumió el acaecimiento de la muerte. En estos aspectos, la regulación legal es idéntica, incluso en redacción. El artículo 91 del código reformado regula los efectos, al igual que el artículo 28 de la ley 14394. La primer diferencia es que en el régimen actual, el juez mandará a abrir, si hubiere, el testamento del ausente. Esta disposición no encuentra acogida en el nuevo sistema. En lo demás, la regulación coincide: Los herederos y, en su caso, los legatarios, recibirán los bienes bajo inventario y se inscribirán los derechos que correspondieren en el registro pertinente. Los recipendarios de los bienes podrán hacer partición de estos pero no gravarlos ni enajenarlos, a menos que cuenten con autorización judicial. Este requisito se fija en miras a la "reaparición" del ausente, que en la ley se halla regulada en el artículo 29 mientras que en el código se recepta en el mismo artículo 91 segunda parte. En este sentido se prevé que si el ausente reapareciera o se tuviera noticias ciertas de su existencia, la declaración quedará sin efecto, sin embargo el código reformado prevé la entrega de los bienes al sujeto que reapareció, en cambio la ley no lo prescribe en éste artículo, pero lo hace en el artículo 32, disponiéndose que podrá recibirlos en el estado en que se encuentren. En el código no se hace alusión al estado de los bienes por lo que no da a entender directamente, analizando el frío texto de la ley, si puede hacer alguna reclamación en el supuesto de encontrarse en un estado defectuoso. El artículo 92 regula la conclusión de la anotación de la presunción de fallecimiento, al igual que el artículo 30 de la ley 14394. Se fija el mismo plazo, 5 años desde el día presuntivo del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento, el efecto es poder disponer libremente de los bienes sin embargo en el código reformado se elimina la conclusión de la anotación para disolver la sociedad conyugal. Si el ausente reaparece, podrá adoptar distintas conductas que no cabe enumerarlas para no transformar esta exposición en una repetición exacta del nuevo código, lo que está lejos de ser mi intención.
El artículo 93 del código reformado regula el fin de la existencia de las personas. El código actual, sin aclarar el tipo de persona pero siendo obvio de acuerdo a su redacción, establece que su fin se produce por muerte natural. La expresión natural no es del todo feliz pues puede dar lugar a equívocos en relación a muertes relacionadas a cuestiones extracorporales, como accidentes y demás. De todos modos la doctrina del código actual ha superado esta cuestión y no produce mayores problemas en su interpretación, la mención es sólo a los fines literales del artículo 103 del código civil de Vélez. En cuanto al artículo 93, la reforma se contenta en establecer que el fin de la persona humana se halla en la muerte. Se elimina la alusión a la muerte civil, instituto que privaba al sujeto de su personalidad jurídica y lo inutilizaba para todo acto de la vida civil. Con el avance de la doctrina y la incorporación de declaraciones de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, la mención es harto redundante, por ese motivo el legislador reformista ha decidido quitarla. El artículo 94 establece que la muerte se probará de acuerdo a los estándares médicos aceptados, eliminando las menciones contenidas en los artículos 104, 105 y siguientes del código de Vélez. Estos artículos comprenden diversos supuestos como el de militares muertos en combate o en conventos, fortalezas, hospitales y lazaretos. Está claro que un código de 1871 ha sido dictado en un marco social muy distinto al actual por ello el código es más apto en sentido práctico pues no enuncia los supuestos posibles, en cambio, remite a los profesionales médicos y sus parámetros, el determinar cuando la muerte ha acaecido. Para el caso de ablación de órganos, el artículo 94 establece que habrá de estarse a lo dispuesto por la legislación específica en la materia. Así, el artículo 23 de la ley 24193 dispone que la muerte de una persona se produce cuando, de forma acumulativa y durante al menos 6 horas, el individuo no posee respuesta cerebral, respiratoria, reflejos cefálicos y hay inactividad encefálica. En este caso se puede hablar de muerte a los fines de la ablación de órganos y la remisión del artículo 94 a la legislación especial se halla cumplimentada. El artículo 95 regula la conmoriencia igual que el artículo 109 del código civil actual. El artículo reformado no contiene la disposición "si dos o más personas" pero coincide con el actual en cuanto a la referencia al desastre común o en cualquier otra circunstancia que no pueda determinar quien murió primero. El artículo 95 prevé la posible demostración de lo contrario, es decir, que alguna de las personas murió primero, en cambio el código actual no es tan claro en ese aspecto, sólo se establece la presunción de conmoriencia sin aclararse si puede destruirse la presunción con prueba en contrario. El código reformado además no contiene la prohibición del artículo 109 en cuanto no se puede alegar transmisión de derechos entre ellas.
El artículo 6 da comienzo al capítulo 9, abarcando la prueba del nacimiento, edad y muerte. Esta materia en el código de Vélez se encuentra regulada en los artículos 79 y siguientes. El artículo 96 del código reformado dispone que el nacimiento ocurrido en la república, y demás circunstancias se prueba con las partidas del registro civil. En este aspecto el código actual es añejo y anacrónico pues el artículo 80 dispone que los nacimientos en la república se probarán por testimonios auténticos extraídos de los asientos públicos que lleven las municipalidades, parroquias o los gobiernos provinciales. El registro civil fue creado en el año 1884, durante la presidencia de Julio Argentino Roca por ley 1565, esto demuestra que el código entro en vigor mucho antes de la creación del organismo encargado de contener los actos relevantes para la vida civil de sus habitantes. El segundo párrafo del artículo 96 dispone que la muerte de las personas ocurrida en la república se probará igual que los nacimientos, disposición idéntica a la contenida en el artículo 104 del código vigente. La remisión es la misma pero no el modo de probar la muerte pues la muerte en estos tiempos se probará por las actas de defunción del registro civil y no por las constancias de las municipalidades o parroquias. Termina el artículo 96 estableciendo que la rectificación de las partidas se hará de acuerdo a la legislación especial. El artículo 97 regula el nacimiento o muerte ocurridos en el extranjero, materia regulada por los artículos 81 y 82 del código en vigor. En rasgos generales, se suprimen los registros consulares como medio de prueba, empero se mantienen los instrumentos otorgados según la ley del lugar donde son otorgados. Es decir que, ante la entrada en vigor del nuevo código, un nacimiento o defunción ocurridos en el extranjero se podrán probar por los instrumentos otorgados por las autoridades del país donde tales hechos acaecieron, ateniéndose a la ley de dicho lugar. De todos modos, en cuanto a la legalización hay una modificación. El código reformado dispone que esta se hará conforme a las convenciones internacionales y en su defecto por las disposiciones consulares de la nación. En el artículo 82 del código actual, la legalización corresponde a los agentes consulares o diplomáticos de la república. Está claro que una cosa es sujetar la legalización a las disposiciones consulares de nuestro país (régimen nuevo) y otra es establecer que los agentes diplomáticos son los que deben legalizar los instrumentos. También se dispone, con razón, la sujeción a las convenciones internacionales, que en este aspecto, por ejemplo, es imposible no mencionar a la convención de La Haya sobre apostilla, instrumento internacional del que es parte la Argentina. El artículo "in fine" dispone que los registros consulares son suficientes para probar el nacimiento de hijos de argentinos y para acreditar la muerte de ciudadanos argentinos, en este caso, los registros consulares cobran nuevamente el valor que habían perdido para probar el nacimiento o defunción de extranjeros. El artículo 98 regula sobre la falta o nulidad del asiento, al igual que el artículo 85 del código de Vélez. Los supuestos no son los mismos. El código reformado prevé la ausencia, falta o nulidad del asiento mientras que el código actual contempla la ausencia, falta de asientos o que no estén en debida forma, supuesto que no es técnicamente igual a nulidad de los asientos, si bien a los fines prácticos se supone que es similar. La parte final del artículo 98 regla cuestiones vinculadas a la ausencia con presunción de fallecimiento, estableciendo que si el cadáver de una persona no fuere hallado el juez puede disponer la inscripción de la muerte de la persona en el registro si la misma se hubiese producido en circunstancias que ameriten tenerla por comprobada. Otro supuesto se contempla en caso de no poder identificarse el cadáver, supuesto que no encuentra correlato en la ley 14394. Finalmente en esta sección, el artículo 99 regula la misma cuestión que el artículo 87 del código vigente, al establecer que si la edad de la persona no puede determinarse a tenor de las inscripciones en el registro, se la determinará mediante resolución judicial previo dictámen de peritos. El código actual dispone algo redundante, se determinará por su fisionomía, pero es algo escaso al no prever otros medios médicos para determinar la edad, que en el momento de dictarse el código seguramente no habían sido previstos. También se establece que la determinación de la edad se hace cuando es indispensable, requisito que la reforma no contempla pues hace al derecho a la identidad saber cual es la edad, ergo, siempre será indispensable conocerla. Coinciden en cuanto al examen de facultativos, que serán nombrados por el juez.
El artículo 88 regula materia contenida en el artículo 25 de la ley 14394. Las regulaciones coinciden, estableciendo el nombramiento del defensor del ausente o, en su caso, del defensor oficial. Hay coincidencia, así mismo, en cuanto a la designación de curador de los bienes del ausente, siempre que no haya mandatario con poderes suficientes o no desempeñare su poder de forma conveniente, según la ley 14394 o correctamente, en locución del artículo 88 del código reformado. El plazo para la publicación de edictos, que cumple el carácter de citación, es el mismo, 6 meses, una vez por mes. El artículo 88 "in fine" regula con similar redacción materia contenida en el artículo 26 de la ley 14394. Se establece, en rasgos generales, que la declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para declarar la ausencia con presunción de fallecimiento. Tampoco operan para suplir las diligencias destinadas a averiguar el paradero del ausente. El artículo 89 fija los pasos procedimentales para fijar la declaración judicial con presunción de fallecimiento. En este sentido, la ley 14394 regula este aspecto en el artículo 26 primer párrafo. Así se establece que, pasados los 6 meses, recibida la prueba y oído al defensor oficial, el juez declarará el fallecimiento presunto. Hay una leve diferencia en cuanto el código reformado supedita la declaración al cumplimiento de los extremos legales mientras que la ley establece como requisito que la declarará "si hubiera lugar a ello", en cuanto a la consecuencia de la declaración, el juez fijará el día presuntivo de la muerte e inscribirá la sentencia. La ley prescribe que la sentencia se inscribirá en el registro del estado civil de las personas, el artículo 89 no aclara donde se inscribirá. El artículo 90 establece que día será el presuntivo de la muerte de la persona. La ley 14394 regula esto en el artículo 27. En los casos ordinarios se mantiene el criterio, será el último día del primer año y medio de ausencia, En el caso de terremoto, incendio u otro hecho catastrófico, ambas regulaciones coinciden en fijar como día presuntivo el del suceso, o en caso de no haberse determinado, el día del termino medio en que ocurrió o pudo haber ocurrido. En el caso de buques o aeronaves, el día presuntivo como parámetro la última noticia que se tuvo de tales artefactos perdidos. Finalmente, se fijará, en la medida de lo posible, la fecha presuntiva de la muerte y si no se pudiere, será fijada a la expiración del día en el que se presumió el acaecimiento de la muerte. En estos aspectos, la regulación legal es idéntica, incluso en redacción. El artículo 91 del código reformado regula los efectos, al igual que el artículo 28 de la ley 14394. La primer diferencia es que en el régimen actual, el juez mandará a abrir, si hubiere, el testamento del ausente. Esta disposición no encuentra acogida en el nuevo sistema. En lo demás, la regulación coincide: Los herederos y, en su caso, los legatarios, recibirán los bienes bajo inventario y se inscribirán los derechos que correspondieren en el registro pertinente. Los recipendarios de los bienes podrán hacer partición de estos pero no gravarlos ni enajenarlos, a menos que cuenten con autorización judicial. Este requisito se fija en miras a la "reaparición" del ausente, que en la ley se halla regulada en el artículo 29 mientras que en el código se recepta en el mismo artículo 91 segunda parte. En este sentido se prevé que si el ausente reapareciera o se tuviera noticias ciertas de su existencia, la declaración quedará sin efecto, sin embargo el código reformado prevé la entrega de los bienes al sujeto que reapareció, en cambio la ley no lo prescribe en éste artículo, pero lo hace en el artículo 32, disponiéndose que podrá recibirlos en el estado en que se encuentren. En el código no se hace alusión al estado de los bienes por lo que no da a entender directamente, analizando el frío texto de la ley, si puede hacer alguna reclamación en el supuesto de encontrarse en un estado defectuoso. El artículo 92 regula la conclusión de la anotación de la presunción de fallecimiento, al igual que el artículo 30 de la ley 14394. Se fija el mismo plazo, 5 años desde el día presuntivo del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento, el efecto es poder disponer libremente de los bienes sin embargo en el código reformado se elimina la conclusión de la anotación para disolver la sociedad conyugal. Si el ausente reaparece, podrá adoptar distintas conductas que no cabe enumerarlas para no transformar esta exposición en una repetición exacta del nuevo código, lo que está lejos de ser mi intención.
El artículo 93 del código reformado regula el fin de la existencia de las personas. El código actual, sin aclarar el tipo de persona pero siendo obvio de acuerdo a su redacción, establece que su fin se produce por muerte natural. La expresión natural no es del todo feliz pues puede dar lugar a equívocos en relación a muertes relacionadas a cuestiones extracorporales, como accidentes y demás. De todos modos la doctrina del código actual ha superado esta cuestión y no produce mayores problemas en su interpretación, la mención es sólo a los fines literales del artículo 103 del código civil de Vélez. En cuanto al artículo 93, la reforma se contenta en establecer que el fin de la persona humana se halla en la muerte. Se elimina la alusión a la muerte civil, instituto que privaba al sujeto de su personalidad jurídica y lo inutilizaba para todo acto de la vida civil. Con el avance de la doctrina y la incorporación de declaraciones de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, la mención es harto redundante, por ese motivo el legislador reformista ha decidido quitarla. El artículo 94 establece que la muerte se probará de acuerdo a los estándares médicos aceptados, eliminando las menciones contenidas en los artículos 104, 105 y siguientes del código de Vélez. Estos artículos comprenden diversos supuestos como el de militares muertos en combate o en conventos, fortalezas, hospitales y lazaretos. Está claro que un código de 1871 ha sido dictado en un marco social muy distinto al actual por ello el código es más apto en sentido práctico pues no enuncia los supuestos posibles, en cambio, remite a los profesionales médicos y sus parámetros, el determinar cuando la muerte ha acaecido. Para el caso de ablación de órganos, el artículo 94 establece que habrá de estarse a lo dispuesto por la legislación específica en la materia. Así, el artículo 23 de la ley 24193 dispone que la muerte de una persona se produce cuando, de forma acumulativa y durante al menos 6 horas, el individuo no posee respuesta cerebral, respiratoria, reflejos cefálicos y hay inactividad encefálica. En este caso se puede hablar de muerte a los fines de la ablación de órganos y la remisión del artículo 94 a la legislación especial se halla cumplimentada. El artículo 95 regula la conmoriencia igual que el artículo 109 del código civil actual. El artículo reformado no contiene la disposición "si dos o más personas" pero coincide con el actual en cuanto a la referencia al desastre común o en cualquier otra circunstancia que no pueda determinar quien murió primero. El artículo 95 prevé la posible demostración de lo contrario, es decir, que alguna de las personas murió primero, en cambio el código actual no es tan claro en ese aspecto, sólo se establece la presunción de conmoriencia sin aclararse si puede destruirse la presunción con prueba en contrario. El código reformado además no contiene la prohibición del artículo 109 en cuanto no se puede alegar transmisión de derechos entre ellas.
El artículo 6 da comienzo al capítulo 9, abarcando la prueba del nacimiento, edad y muerte. Esta materia en el código de Vélez se encuentra regulada en los artículos 79 y siguientes. El artículo 96 del código reformado dispone que el nacimiento ocurrido en la república, y demás circunstancias se prueba con las partidas del registro civil. En este aspecto el código actual es añejo y anacrónico pues el artículo 80 dispone que los nacimientos en la república se probarán por testimonios auténticos extraídos de los asientos públicos que lleven las municipalidades, parroquias o los gobiernos provinciales. El registro civil fue creado en el año 1884, durante la presidencia de Julio Argentino Roca por ley 1565, esto demuestra que el código entro en vigor mucho antes de la creación del organismo encargado de contener los actos relevantes para la vida civil de sus habitantes. El segundo párrafo del artículo 96 dispone que la muerte de las personas ocurrida en la república se probará igual que los nacimientos, disposición idéntica a la contenida en el artículo 104 del código vigente. La remisión es la misma pero no el modo de probar la muerte pues la muerte en estos tiempos se probará por las actas de defunción del registro civil y no por las constancias de las municipalidades o parroquias. Termina el artículo 96 estableciendo que la rectificación de las partidas se hará de acuerdo a la legislación especial. El artículo 97 regula el nacimiento o muerte ocurridos en el extranjero, materia regulada por los artículos 81 y 82 del código en vigor. En rasgos generales, se suprimen los registros consulares como medio de prueba, empero se mantienen los instrumentos otorgados según la ley del lugar donde son otorgados. Es decir que, ante la entrada en vigor del nuevo código, un nacimiento o defunción ocurridos en el extranjero se podrán probar por los instrumentos otorgados por las autoridades del país donde tales hechos acaecieron, ateniéndose a la ley de dicho lugar. De todos modos, en cuanto a la legalización hay una modificación. El código reformado dispone que esta se hará conforme a las convenciones internacionales y en su defecto por las disposiciones consulares de la nación. En el artículo 82 del código actual, la legalización corresponde a los agentes consulares o diplomáticos de la república. Está claro que una cosa es sujetar la legalización a las disposiciones consulares de nuestro país (régimen nuevo) y otra es establecer que los agentes diplomáticos son los que deben legalizar los instrumentos. También se dispone, con razón, la sujeción a las convenciones internacionales, que en este aspecto, por ejemplo, es imposible no mencionar a la convención de La Haya sobre apostilla, instrumento internacional del que es parte la Argentina. El artículo "in fine" dispone que los registros consulares son suficientes para probar el nacimiento de hijos de argentinos y para acreditar la muerte de ciudadanos argentinos, en este caso, los registros consulares cobran nuevamente el valor que habían perdido para probar el nacimiento o defunción de extranjeros. El artículo 98 regula sobre la falta o nulidad del asiento, al igual que el artículo 85 del código de Vélez. Los supuestos no son los mismos. El código reformado prevé la ausencia, falta o nulidad del asiento mientras que el código actual contempla la ausencia, falta de asientos o que no estén en debida forma, supuesto que no es técnicamente igual a nulidad de los asientos, si bien a los fines prácticos se supone que es similar. La parte final del artículo 98 regla cuestiones vinculadas a la ausencia con presunción de fallecimiento, estableciendo que si el cadáver de una persona no fuere hallado el juez puede disponer la inscripción de la muerte de la persona en el registro si la misma se hubiese producido en circunstancias que ameriten tenerla por comprobada. Otro supuesto se contempla en caso de no poder identificarse el cadáver, supuesto que no encuentra correlato en la ley 14394. Finalmente en esta sección, el artículo 99 regula la misma cuestión que el artículo 87 del código vigente, al establecer que si la edad de la persona no puede determinarse a tenor de las inscripciones en el registro, se la determinará mediante resolución judicial previo dictámen de peritos. El código actual dispone algo redundante, se determinará por su fisionomía, pero es algo escaso al no prever otros medios médicos para determinar la edad, que en el momento de dictarse el código seguramente no habían sido previstos. También se establece que la determinación de la edad se hace cuando es indispensable, requisito que la reforma no contempla pues hace al derecho a la identidad saber cual es la edad, ergo, siempre será indispensable conocerla. Coinciden en cuanto al examen de facultativos, que serán nombrados por el juez.
sábado, 4 de octubre de 2014
REFORMA CÓDIGO CIVIL (Parte cuatro)
Artículos 73 a 87 del Código Civil reformado.
El artículo 73 del código civil reformado comienza con el tratamiento del domicilio. El artículo en análisis abarca el domicilio real, que en el código de Vélez es receptado en el artículo 89. Ambos artículos establecen el principio general, las personas tienen domicilio real donde tienen establecido el asiento principal de su residencia, según el código actual mientra que el reformado establece que tal domicilio estará en el lugar de residencia, agregando un requisito, que sea habitual. El artículo 73 reformado establece que si la persona desempeña una actividad comercial, su domicilio real será donde deba cumplir las obligaciones emanadas de tal actividad, es una redacción más exhaustiva que la contenida en el código actual que, para catalogarlo de domicilio real, sólo requiere que en él esté el asiento principal de sus negocios. El artículo 89 contiene el domicilio de origen, como el del padre el día del nacimiento de los hijos. La reforma ha eliminado tal categoría de domicilio en el capítulo en estudio.
El artículo 74 desarrolla en domicilio legal, al igual que el artículo 90 según el código de vélez. Las redacción de ambos artículos es idéntica. El domicilio legal es aquel donde la ley presume de forma iure et de iure que una persona reside para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos, el código reformado no contiene "aunque de hecho no esté allí presente", expresión que si posee el código actual. En relación a la mención de domicilios presumidos por la ley como legales, hay diferencias sustanciales. El código reformado posee cuatro incisos, el atinente a los funcionarios públicos, a los militares, a transeúntes o personas con estadía ambulante e incapaces. El código actual añade a estos la presunción relativa al domicilio de las corporaciones, companías con muchos establecimientos, el domicilio del difunto en relación a la apertura de la sucesión y el de quienes, siendo mayores de edad, trabajan en casas de otros. Estos cuatro supuestos han sido suprimidos de la mención del artículo relativo al domicilio legal. El artículo 75 contiene el domicilio especial, es decir, el elegido por las partes en un contrato. La redacción del nuevo artículo agrega, a la del artículo 101 del código actual, la relevancia del domicilio especial para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones. El artículo 101 contiene sólo este último supuesto. El artículo 76 regula el domicilio ignorado, la regla es que este será fijado a tenor del lugar donde se encuentra. Esta es la innovación pues el código actual en su artículo 98 establece como regla principal que el último domicilio conocido es el que prevalece, cuando no se conoce el nuevo. La reforma contempla este aspecto (último domicilio conocido) pero en defecto de no saberse el lugar donde se encuentra. El artículo 77 regula el cambio de domicilio y es sustancialmente idéntico al artículo 97, sin embargo se suprime la parte final del artículo actual en cuanto dispone la intención de tener allí su principal establecimiento. El artículo 78 no aclara que tipo de domicilio es el que determina la competencia de los tribunales para entender en un determinado asunto, como si lo hace el artículo 100 del código actual al referirse al domicilio de derecho y el real, sin embargo al final del artículo 78 se establece que la elección de un domicilio importa la prórroga de la competencia, por ende este supuesto podría subsumirse al domicilio especial contractual y la alusión genérica, reservarse para el domicilio real y el legal.
El artículo 79 comienza el desarrollo de la ausencia, para esto habré de remitirme al artículo 15 y siguientes de la ley 14394. El artículo 79 del código reformado es muy similar al 15 de la ley referida, sin embargo se elimina la ausencia de una persona de su residencia, se mantiene domicilio obviamente. También se elimina la necesidad de instancia de parte, contenida en la ley, empero se presume por los artículos siguientes, que la eliminación fue sólo una cuestión de técnica legislativa pero no modifica sustancialmente el régimen de instancia de parte interesada. Se mantiene la necesidad de designar un curador para los bienes del ausente si el cuidado de los bienes lo exigiere y la necesidad de ausencia de apoderado o cuando lo haya pero con poderes insuficientes o cuando, teniendo poder, no desempeña el cargo convenientemente. Sin embargo la ley 14394 contiene la caducidad del poder como supuesto para designar curador mientras que el código reformado no la ha incluído en el artículo 79. El artículo 80 regula los legitimados para solicitar la declaración de ausencia y es sustancialmente idéntico al artículo 17 de la ley, estableciendo que el ministerio público y toda persona que tenga interes legítimo en el cuidado de los bienes del ausente podrá solicitarla. El artículo 81 establece que juez es competente para la declaración de ausencia. Esta materia es legislada en la actualidad por el artículo 16 de la ley 14394. Hay una diferencia pues en el régimen actual, podrá ser competente el juez de la última residencia del ausente, pero como el código reformado ha eliminado toda referencia a la residencia, es lógico que en este caso tampoco se considere relevante. En lo demás coinciden, competencia al juez del lugar del último domicilio conocido o si no lo hubiese tenido en el país o no fuese conocido, el del lugar donde existan bienes que requieren cuidado, según el código reformado o donde hayan bienes abandonados, según el régimen actual. En este caso o en el supuesto de haber bienes en distintas jurisdicciones, será competente el juez que haya prevenido, es decir entendido primero en el asunto.
El artículo 82 del código reformado legisla sobre el procedimiento, al igual que el artículo 18 de la ley 14394. El procedimiento es el mismo, se citará al ausente por cinco días por edictos, si no comparece, se dará intervención al defensor oficial o en su defecto se nombrará a un defensor para el ausente. Se mantiene la obligatoriedad de la participación del ministerio público en el proceso y la necesidad de adoptar, en caso de urgencia, medidas urgentes para la conservación de los bienes. El artículo 82 añade un párrafo que en la ley es receptado por el artículo 20. Así, si antes de la declaración de ausencia se iniciasen acciones contra el sujeto, deberá representarlo el defensor, sin embargo en la ley no se establece el mismo criterio temporal (declaración de ausencia) para activar la participación del defensor. La ley 14394 sostiene el criterio para que éste participe, y es que no se haya designado curador definitivo. Según el artículo 19 la declaración de ausencia es un paso previo a la designación de curador, si bien ambos actos son contenidos en la resolución general que disponga la citada ausencia. Pero en la práctica puede ocurrir que no coincidan materialmente la designación y aceptación del cargo del curador y la declaración de ausencia, por eso es que el código reformado gana en precisión fijando la declaración de ausencia como supuesto futuro que determina la participación del defensor en acciones incoadas contra el sujeto antes de la respectiva resolución judicial. El artículo 83 regula la misma materia que el artículo 19 de la ley 14394, es decir, la sentencia de declaración de ausencia simple. Hay coincidencia en cuanto a los requisitos, se debe haber oído al defensor y siempre que concurran los extremos legales, se declarará la ausencia designándose a un curador. Las diferencias operan en cuanto a la mención de quienes serán designados, en el código reformado hay que remitirse al capítulo referido a la curatela mientras que en la ley se enumeran una serie de parientes del ausente, los que serán preferidos para recibir la curatela, en orden de prelación establecido. Por lo demás, el código reformado contiene una redundante regulación en relación a los actos que no puede hacer el curador. Así se establece que éste sólo podrá realizar los actos de conservación y administración ordinaria, los que excedan tales actos permitidos deberán ser autorizados por el juez, quien se basará en criterios tasados: necesidad evidente e impostergable. También se establece como novedad que los frutos de los bienes administrados deben ser destinados a sostener económicamente a los descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del ausente, en ese orden fijado por ley. El artículo 84, finalmente en la simple ausencia, coincide con el artículo 21 de la ley 14394 en su totalidad, fijando la conclusión de la curatela ante la muerte del ausente, su aparición personal o mediante apoderado o la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento.
El artículo 85 comienza la regulación de la ausencia con presunción de fallecimiento. En cuanto a la regulación actual, esta se encuentra en el artículo 22 de la ley 14394. La primer diferencia se nota en cuanto al lugar respeto al cual el sujeto debe estar ausente, en el código reformado es el domicilio mientras que en la ley se considera tanto éste como la residencia. Se mantiene el criterio de considerar indiferente, a diferencia de la simple ausencia, que haya o no dejado apoderado y el límite temporal para que pueda operar la declaración:3 años. También se sostiene el momento donde comienza a computarse el plazo: fecha de última noticia del ausente. El artículo 86 contiene los sucesos extraordinarios. El artículo en análisis como el artículo 23 de la ley contienen los mismos supuestos y los mismos plazos, 2 años desde que el incendio, terremoto, etc ocurrieron o pudieron haber ocurrido y 6 meses desde, por ejemplo, el naufragio ocurrió o pudo haber ocurrido. Por la similitud absoluta de ambos artículos (Sólo se modifica en relación al inciso A del artículo 23 la locución empresa por actividad) no es necesario detenerse en un análisis pormenorizado.
El artículo 87 regula a los legitimados para solicitar la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, al igual que el artículo 24 de la ley 14394. Así, podrán solicitarla, previo acreditar el cumplimiento de los requisitos legales y la realización de medidas tendientes a la averiguación de paradero, todas aquellas personas que pudieran tener un derecho subordinado a la muerte del sujeto cuya declaración se pide. La diferencia sustancial a mi entender está en cuanto a la competencia. En la ley actual se remite al artículo 16, es decir será competente el juez del lugar del último domicilio conocido o residencia y si no los hubiese tenido en el país o tuviese bienes en muchas jurisdicciones, será el juez que hubiera prevenido. En cuanto al código reformado, se fija simplemente como competente al juez del lugar del domicilio del ausente, esto lleva a pensar que en este aspecto se ha renunciado a la jurisdicción argentina en caso que el sujeto no tuviera domicilio en el país pero tuviera bienes y entonces, la teoría del "fuero del patrimonio" sostenida, entre otros, por Goldschmidt, no tendría razón de ser. No está a mi alcance el motivo por el que se renuncia a la jurisdicción, o mejor dicho, por qué se sostiene en relación a la declaración de ausencia simple y, ante el mismo supuesto, se renuncia en caso de declaración de ausencia agravada por fallecimiento. Sin embargo los jueces acudiendo a la analogía con el artículo 81 (que fija la competencia para la declaración de ausencia simple) podrán reclamar la jurisdicción argentina en caso que la persona ausente no tuviera domicilio conocido en el país, y quizás nunca lo haya tenido, pero tenga bienes en la república. Un posible argumento que permita justificar la consagración legislativa es que si sólo se permite incoar el trámite a quienes tienen esperanzas en adquirir un derecho en virtud de la muerte del sujeto ausente, entonces si no tiene domicilio en el país, es poco probable que haya personas que estén domiciliadas en la Argentina si el propio sujeto no lo estaba. Sin embargo en relación a la simple ausencia, un grupo de legitimados lo integran aquellos que "tengan un interés legítimo sobre los bienes del ausente", es decir, se acepta la jurisdicción Argentina aun cuando el sujeto esté domiciliado en el extranjero si existen bienes en la república y los legitimados, usando el mismo criterio lógico, no necesariamente estarán en el país. Empero no es lo mismo derechos subordinados a la muerte del sujeto (herederos, legatarios, por ejemplo) que interés legítimo sobre los bienes del ausente, que puede incluir a acreedores. De todos modos, en caso de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, es mucho más lógico incoar el proceso para luego poder abrir la sucesión en el lugar donde existen bienes sin importar el domicilio, por eso el criterio del artículo analizado no encuentra razón de ser a priori.
Es todo por ahora.
El artículo 73 del código civil reformado comienza con el tratamiento del domicilio. El artículo en análisis abarca el domicilio real, que en el código de Vélez es receptado en el artículo 89. Ambos artículos establecen el principio general, las personas tienen domicilio real donde tienen establecido el asiento principal de su residencia, según el código actual mientra que el reformado establece que tal domicilio estará en el lugar de residencia, agregando un requisito, que sea habitual. El artículo 73 reformado establece que si la persona desempeña una actividad comercial, su domicilio real será donde deba cumplir las obligaciones emanadas de tal actividad, es una redacción más exhaustiva que la contenida en el código actual que, para catalogarlo de domicilio real, sólo requiere que en él esté el asiento principal de sus negocios. El artículo 89 contiene el domicilio de origen, como el del padre el día del nacimiento de los hijos. La reforma ha eliminado tal categoría de domicilio en el capítulo en estudio.
El artículo 74 desarrolla en domicilio legal, al igual que el artículo 90 según el código de vélez. Las redacción de ambos artículos es idéntica. El domicilio legal es aquel donde la ley presume de forma iure et de iure que una persona reside para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos, el código reformado no contiene "aunque de hecho no esté allí presente", expresión que si posee el código actual. En relación a la mención de domicilios presumidos por la ley como legales, hay diferencias sustanciales. El código reformado posee cuatro incisos, el atinente a los funcionarios públicos, a los militares, a transeúntes o personas con estadía ambulante e incapaces. El código actual añade a estos la presunción relativa al domicilio de las corporaciones, companías con muchos establecimientos, el domicilio del difunto en relación a la apertura de la sucesión y el de quienes, siendo mayores de edad, trabajan en casas de otros. Estos cuatro supuestos han sido suprimidos de la mención del artículo relativo al domicilio legal. El artículo 75 contiene el domicilio especial, es decir, el elegido por las partes en un contrato. La redacción del nuevo artículo agrega, a la del artículo 101 del código actual, la relevancia del domicilio especial para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones. El artículo 101 contiene sólo este último supuesto. El artículo 76 regula el domicilio ignorado, la regla es que este será fijado a tenor del lugar donde se encuentra. Esta es la innovación pues el código actual en su artículo 98 establece como regla principal que el último domicilio conocido es el que prevalece, cuando no se conoce el nuevo. La reforma contempla este aspecto (último domicilio conocido) pero en defecto de no saberse el lugar donde se encuentra. El artículo 77 regula el cambio de domicilio y es sustancialmente idéntico al artículo 97, sin embargo se suprime la parte final del artículo actual en cuanto dispone la intención de tener allí su principal establecimiento. El artículo 78 no aclara que tipo de domicilio es el que determina la competencia de los tribunales para entender en un determinado asunto, como si lo hace el artículo 100 del código actual al referirse al domicilio de derecho y el real, sin embargo al final del artículo 78 se establece que la elección de un domicilio importa la prórroga de la competencia, por ende este supuesto podría subsumirse al domicilio especial contractual y la alusión genérica, reservarse para el domicilio real y el legal.
El artículo 79 comienza el desarrollo de la ausencia, para esto habré de remitirme al artículo 15 y siguientes de la ley 14394. El artículo 79 del código reformado es muy similar al 15 de la ley referida, sin embargo se elimina la ausencia de una persona de su residencia, se mantiene domicilio obviamente. También se elimina la necesidad de instancia de parte, contenida en la ley, empero se presume por los artículos siguientes, que la eliminación fue sólo una cuestión de técnica legislativa pero no modifica sustancialmente el régimen de instancia de parte interesada. Se mantiene la necesidad de designar un curador para los bienes del ausente si el cuidado de los bienes lo exigiere y la necesidad de ausencia de apoderado o cuando lo haya pero con poderes insuficientes o cuando, teniendo poder, no desempeña el cargo convenientemente. Sin embargo la ley 14394 contiene la caducidad del poder como supuesto para designar curador mientras que el código reformado no la ha incluído en el artículo 79. El artículo 80 regula los legitimados para solicitar la declaración de ausencia y es sustancialmente idéntico al artículo 17 de la ley, estableciendo que el ministerio público y toda persona que tenga interes legítimo en el cuidado de los bienes del ausente podrá solicitarla. El artículo 81 establece que juez es competente para la declaración de ausencia. Esta materia es legislada en la actualidad por el artículo 16 de la ley 14394. Hay una diferencia pues en el régimen actual, podrá ser competente el juez de la última residencia del ausente, pero como el código reformado ha eliminado toda referencia a la residencia, es lógico que en este caso tampoco se considere relevante. En lo demás coinciden, competencia al juez del lugar del último domicilio conocido o si no lo hubiese tenido en el país o no fuese conocido, el del lugar donde existan bienes que requieren cuidado, según el código reformado o donde hayan bienes abandonados, según el régimen actual. En este caso o en el supuesto de haber bienes en distintas jurisdicciones, será competente el juez que haya prevenido, es decir entendido primero en el asunto.
El artículo 82 del código reformado legisla sobre el procedimiento, al igual que el artículo 18 de la ley 14394. El procedimiento es el mismo, se citará al ausente por cinco días por edictos, si no comparece, se dará intervención al defensor oficial o en su defecto se nombrará a un defensor para el ausente. Se mantiene la obligatoriedad de la participación del ministerio público en el proceso y la necesidad de adoptar, en caso de urgencia, medidas urgentes para la conservación de los bienes. El artículo 82 añade un párrafo que en la ley es receptado por el artículo 20. Así, si antes de la declaración de ausencia se iniciasen acciones contra el sujeto, deberá representarlo el defensor, sin embargo en la ley no se establece el mismo criterio temporal (declaración de ausencia) para activar la participación del defensor. La ley 14394 sostiene el criterio para que éste participe, y es que no se haya designado curador definitivo. Según el artículo 19 la declaración de ausencia es un paso previo a la designación de curador, si bien ambos actos son contenidos en la resolución general que disponga la citada ausencia. Pero en la práctica puede ocurrir que no coincidan materialmente la designación y aceptación del cargo del curador y la declaración de ausencia, por eso es que el código reformado gana en precisión fijando la declaración de ausencia como supuesto futuro que determina la participación del defensor en acciones incoadas contra el sujeto antes de la respectiva resolución judicial. El artículo 83 regula la misma materia que el artículo 19 de la ley 14394, es decir, la sentencia de declaración de ausencia simple. Hay coincidencia en cuanto a los requisitos, se debe haber oído al defensor y siempre que concurran los extremos legales, se declarará la ausencia designándose a un curador. Las diferencias operan en cuanto a la mención de quienes serán designados, en el código reformado hay que remitirse al capítulo referido a la curatela mientras que en la ley se enumeran una serie de parientes del ausente, los que serán preferidos para recibir la curatela, en orden de prelación establecido. Por lo demás, el código reformado contiene una redundante regulación en relación a los actos que no puede hacer el curador. Así se establece que éste sólo podrá realizar los actos de conservación y administración ordinaria, los que excedan tales actos permitidos deberán ser autorizados por el juez, quien se basará en criterios tasados: necesidad evidente e impostergable. También se establece como novedad que los frutos de los bienes administrados deben ser destinados a sostener económicamente a los descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del ausente, en ese orden fijado por ley. El artículo 84, finalmente en la simple ausencia, coincide con el artículo 21 de la ley 14394 en su totalidad, fijando la conclusión de la curatela ante la muerte del ausente, su aparición personal o mediante apoderado o la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento.
El artículo 85 comienza la regulación de la ausencia con presunción de fallecimiento. En cuanto a la regulación actual, esta se encuentra en el artículo 22 de la ley 14394. La primer diferencia se nota en cuanto al lugar respeto al cual el sujeto debe estar ausente, en el código reformado es el domicilio mientras que en la ley se considera tanto éste como la residencia. Se mantiene el criterio de considerar indiferente, a diferencia de la simple ausencia, que haya o no dejado apoderado y el límite temporal para que pueda operar la declaración:3 años. También se sostiene el momento donde comienza a computarse el plazo: fecha de última noticia del ausente. El artículo 86 contiene los sucesos extraordinarios. El artículo en análisis como el artículo 23 de la ley contienen los mismos supuestos y los mismos plazos, 2 años desde que el incendio, terremoto, etc ocurrieron o pudieron haber ocurrido y 6 meses desde, por ejemplo, el naufragio ocurrió o pudo haber ocurrido. Por la similitud absoluta de ambos artículos (Sólo se modifica en relación al inciso A del artículo 23 la locución empresa por actividad) no es necesario detenerse en un análisis pormenorizado.
El artículo 87 regula a los legitimados para solicitar la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, al igual que el artículo 24 de la ley 14394. Así, podrán solicitarla, previo acreditar el cumplimiento de los requisitos legales y la realización de medidas tendientes a la averiguación de paradero, todas aquellas personas que pudieran tener un derecho subordinado a la muerte del sujeto cuya declaración se pide. La diferencia sustancial a mi entender está en cuanto a la competencia. En la ley actual se remite al artículo 16, es decir será competente el juez del lugar del último domicilio conocido o residencia y si no los hubiese tenido en el país o tuviese bienes en muchas jurisdicciones, será el juez que hubiera prevenido. En cuanto al código reformado, se fija simplemente como competente al juez del lugar del domicilio del ausente, esto lleva a pensar que en este aspecto se ha renunciado a la jurisdicción argentina en caso que el sujeto no tuviera domicilio en el país pero tuviera bienes y entonces, la teoría del "fuero del patrimonio" sostenida, entre otros, por Goldschmidt, no tendría razón de ser. No está a mi alcance el motivo por el que se renuncia a la jurisdicción, o mejor dicho, por qué se sostiene en relación a la declaración de ausencia simple y, ante el mismo supuesto, se renuncia en caso de declaración de ausencia agravada por fallecimiento. Sin embargo los jueces acudiendo a la analogía con el artículo 81 (que fija la competencia para la declaración de ausencia simple) podrán reclamar la jurisdicción argentina en caso que la persona ausente no tuviera domicilio conocido en el país, y quizás nunca lo haya tenido, pero tenga bienes en la república. Un posible argumento que permita justificar la consagración legislativa es que si sólo se permite incoar el trámite a quienes tienen esperanzas en adquirir un derecho en virtud de la muerte del sujeto ausente, entonces si no tiene domicilio en el país, es poco probable que haya personas que estén domiciliadas en la Argentina si el propio sujeto no lo estaba. Sin embargo en relación a la simple ausencia, un grupo de legitimados lo integran aquellos que "tengan un interés legítimo sobre los bienes del ausente", es decir, se acepta la jurisdicción Argentina aun cuando el sujeto esté domiciliado en el extranjero si existen bienes en la república y los legitimados, usando el mismo criterio lógico, no necesariamente estarán en el país. Empero no es lo mismo derechos subordinados a la muerte del sujeto (herederos, legatarios, por ejemplo) que interés legítimo sobre los bienes del ausente, que puede incluir a acreedores. De todos modos, en caso de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, es mucho más lógico incoar el proceso para luego poder abrir la sucesión en el lugar donde existen bienes sin importar el domicilio, por eso el criterio del artículo analizado no encuentra razón de ser a priori.
Es todo por ahora.
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